Ухвала

від 25.10.2022 по справі 295/8402/22

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УКРАЇНА

Житомирський апеляційний суд

Справа №295/8402/22 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1

Категорія ст. 170 КПК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 жовтня 2022 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

власника майна: ОСОБА_7 ,

представника власника

майна: ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі матеріали судового провадження за апеляційними скаргами прокурора Житомирської окружної прокуратури ОСОБА_6 та представника власника майна ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Богунського районного суду м. Житомира від 09.09.2022 року про накладення арешту на майно, -

в с т а н о в и л а:

Слідчий звернувся з клопотанням, в якому просить накласти арешт на мобільний телефон марки Iphone моделі PRO, ІМЕІ НОМЕР_1 , ІМЕІ НОМЕР_2 чорного кольору з сім картою «Водафон» НОМЕР_3 , який перебуває у користуванні ОСОБА_7 , ноутбук марки «HP» моделі Pro Book 455 G73, з серійним номером НОМЕР_4 , сірого кольору з зарядним пристроєм до нього, що перебуває у користуванні ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , що поміщені до сумки чорного кольору та опечатаного згідно правил пакування; предмети ззовні схожі на грошові купюри, а саме:

Долар США номіналом 100-у кількості 1 555 купюр;

долар США номіналом 50-у кількості 6 купюр;

долар США номіналом 20-у кількості 5 купюр;

долар США номіналом 10-у кількості 9 купюр;

долар США номіналом 5 - у кількості 3 купюри;

долар США номіналом 1 - у кількості 9 купюр;

Євро номіналом 100-у кількості 2 купюри;

Євро номіналом 50-у кількості 52 купюри;

Євро номіналом 5-у кількості 4 купюри;

Франк Швейцарський номіналом 100-у кількості 1 купюра;

Англійський фунт номіналом 20-у кількості 11 купюр;

Англійський фунт номіналом 10-у кількості 4 купюр;

Англійський фунт номіналом 5-у кількості 4 купюр, що поміщені до спец, пакету 7289955 та опечатано згідно правил пакування.

Своє клопотання слідчий обґрунтував тим, що в ході досудового розслідування встановлено, що наказом Міністерства освіти і науки України від 29.04.2020 № 574 затверджено типовий перелік засобів навчання та обладнання для навчальних кабінетів і STEM- лабораторій. Вказаний перелік визначає вимоги до засобів навчання та обладнання, якими можуть бути обладнані навчальні кабінети біології, географії, математики, фізики, хімії і STEM- лабораторії державних і комунальних закладів загальної середньої та професійної (професійно- технічної) освіти, що забезпечують здобуття повної загальної середньої освіти, (далі - навчальні кабінети і STEM-лабораторії), з урахуванням вимог новітніх освітніх технологій і методів навчання.

Тендерним комітетом управління освіти і науки Житомирської ОДА 18 вересня 2020 оголошено про початок процедур публічних закупівель засобів навчання та обладнання за ДК 021:2015 (CPV) -39160000-1 - Шкільні меблі (навчальне обладнання для кабінетів фізики та хімії» на закупівлю 54 комплектів навчального обладнання для кабінетів фізики і хімії загальною вартість 12 894 660,00 грн.

В подальшому, 18 вересня 2020 року тендерним комітетом управління освіти і науки Житомирської ОДА оголошено про початок процедури закупівлі засобів навчання та обладнання для навчальних кабінетів за ДК 021:2015 (CPV) -39160000-1 - Шкільні меблі (навчальне обладнання для кабінетів фізики та хімії") 54 комплектів навчального обладнання для кабінетів фізики та хімії з очікуваною вартістю 12 894 660,00 грн.

Службовими особами тендерного комітету в порушення ст.5 та ч.4 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» під час формування технічного завдання до навчального обладнання для кабінетів хімії та фізики вказані деталізовані вимоги до колекцій щодо їх складу, кількості зразків, габаритних розмірів, ваги, технічних характеристик іншого навчального обладнання. Вказані вимоги до навчального обладнання являлись ідентичними до технічних характеристик навчального обладнання виробником якого є ПрАТ «Електровимірювач», що унеможливило участь в процедурі закупівлі інших виробників навчального обладнання.

У вказаній процедурі закупівлі приймали участь TOB «Освітній простір», TOB «Новітні освітні технології», TOB «Технологічні IT рішення».

Всі вищевказані учасники у складі тендерної документації надали листи авторизації виробника навчального обладнання: ПрАТ «Електровимірювач» (код за ЄДРПОУ 00226098).

Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету управління освіти і науки Житомирської ОДА від 03.11.2020 № 29 TOB «Освітній простір» (код за ЄДРПОУ 42404696) визнано переможцем даної процедури закупівлі та повідомлено про намір укласти договір про закупівлю.

В подальшому 16.11.2020 року між управлінням освіти і науки ІНФОРМАЦІЯ_1 та TOB «Освітній простір» укладено договір про закупівлю № 1311-ж щодо закупівлі навчального обладнання для кабінетів фізики та хімії. Згідно умов вказаного договору вартість навчального обладнання для кабінету фізики становила 277 314,00 грн. з ПДВ, вартість навчального обладнання для кабінету хімії 204 483,00 грн. з ПДВ.

Навчальне обладнання згідно договору від 16.11.2022 року № 1311-ж поставлене, а головним спеціалістом управління освіти і науки Житомирської ОДА ОСОБА_10 отримано згідно видаткової накладної від 15.12.2020 року № 1311.

В подальшому управлінням освіти і науки Житомирської ОДА перераховано на рахунок TOB «Освітній простір» бюджетні кошти у сумі 12 790 026,00 грн.

У ході проведення огляду навчального обладнання для кабінетів хімії та фізики встановлено, що технічні характеристики його окремих складових не відповідають технічному завданню та технічній пропозиції переможця. Також, виявлені елементи навчального обладнання іноземного виробництва, які не мають передбачених тендерною документацією інструкції про використання та зберігання викладеними українською мовою, паспорту виробника.

Службовими особами тендерного комітету управління освіти і науки Житомирської ОДА при формуванні очікуваної вартості предмету закупівлі завищено вартість навчального обладнання для кабінетів фізики та хімії на суму 1 099 049,64 грн., що призвело до його закупівлі за вартістю більшою ніж ринкова на 994 415,64 грн.

В ході ведення досудового розслідування встановлено, що до фінансових операцій TOB «Освітній простір», проведених з об`єктами господарювання з ознаками фіктивності, які можуть бути пов`язані з легалізацією доходів, одержаних злочинним шляхом, причетний директор ПрАТ «Електровимірювач» - ОСОБА_11 та ОСОБА_7 .

Крім того слідчий зазначає, що органом досудового розслідування встановлено, що з метою створення фіктивного конкурентного середовища в процедурі публічної закупівлі навчального обладнання приймали участь суб`єкти господарської діяльності пов`язані з ПрАТ «Електровимірювач».

В обґрунтування клопотання вказано, що в ході проведення обшуку у приміщенні квартири АДРЕСА_1 , за місцем фактичного проживання директора ТОВ «Освітній простір» ОСОБА_9 , виявлено та вилучено майно, на яке слідчий просить накласти арешт.

Ухвалою слідчого судді Богунського районного суду м. Житомира від 09.09.2022 року клопотання задоволено частково.

Накладено арешт на майно, а саме мобільний телефон марки Iphone моделі PRO, ІМЕІ НОМЕР_1 , ІМЕІ НОМЕР_2 чорного кольору з сімкартою «Водафон» НОМЕР_3 , який перебуває у користуванні ОСОБА_7 , ноутбук марки «НР» моделі Pro Book 455 G73, з серійному номером #5CD035924, сірого кольору з зарядним пристроєм до нього, що перебуває у користуванні ОСОБА_7 та ОСОБА_9 ; предмети зовні схожі на грошові купюри, а саме: долари США номіналом 100-у кількості 250 купюр.

В задоволенні решти клопотання відмовлено.

Прийняте рішення слідчий суддя обґрунтував тим, що вилучене майно може бути використане як докази на підтвердження обставин, що підлягають встановленню під час досудового розслідування кримінального провадження, взявши до уваги стадію досудового розслідування, мету та підстави застосування заходу забезпечення кримінального провадження у вигляді арешту майна, вважав за можливе задовольнити частково клопотання мобільний телефон та ноутбук можуть містити інформацію щодо проведеного тендеру, яка в подальшому може бути використана як доказ на підтвердження обставин, що підлягають встановленню під час досудового розслідування кримінального провадження, а визначена слідчим суддею кількість предметів, зовні схожих на грошові купюри, а саме доларів США номіналом 100-у кількості 250 купюр, може відповідати визначеним п.5 ч.2 ст.173 КПК України критеріям розумності та співрозмірності обмеження права власності завданням кримінального провадження, оскільки завищена вартість навчального обладнання складає 994 415,64 грн.

Вимога слідчого про накладення арешту на інші предмети, ззовні схожі на грошові купюри, а саме:

долар США номіналом 100-у кількості 1305 купюр,

долар США номіналом 50-у кількості 6 купюр;

долар США номіналом 20-у кількості 5 купюр;

долар США номіналом 10-у кількості 9 купюр;

долар США номіналом 5 - у кількості 3 купюри;

долар США номіналом 1 - у кількості 9 купюр;

євро номіналом 100-у кількості 2 купюри;

євро номіналом 50-у кількості 52 купюри;

євро номіналом 5 - у кількості 4 купюри;

франк Швейцарський номіналом 100-у кількості 1 купюра;

англійський фунт номіналом 20 - у кількості 11 купюр;

англійський фунт номіналом 10-у кількості 4 купюр;

англійський фунт номіналом 5-у кількості 4 купюр,

слідчим суддею не задоволена через недоведеність слідчим та прокурором, що такі предмети були здобуті шляхом можливого вчинення кримінального правопорушення та можуть бути предметом спецконфіскації.

В апеляційній скарзі прокурор Житомирської окружної прокуратури ОСОБА_6 просить ухвалу слідчого судді Богунського районного суду м. Житомира від 08.09.2022 скасувати частково. Ухвалити нову ухвалу, якою клопотання слідчого відділення розслідування злочинів у сфері господарської та службової діяльності слідчого відділу Житомирського РУП ГУНП в Житомирській області лейтенанта ОСОБА_12 про накладення арешту у виді заборони права на відчуження, розпорядження та користування на предмети, схожі на грошові купюри в повному обсязі задовольнити

Посилається на те, що в мотивувальній частині оскаржуваної ухвали слідчого судді необґрунтовано та безпідставно зазначено про відсутність підстав арешту такого майна, оскільки слідчим суддею знайдено підстави на накладення арешту на інші грошові купюри, у зв`язку з чим рішення слідчого судді є суперечливим.

Незастосування заборони права на відчуження, розпорядження та користування грошовими коштами може призвести до їх втрати, відчуження, приховування, інших незаконних дій з ними, що може перешкодити досягненню мети та завданням кримінального провадження.

Вказує, що слідчим відділом Житомирського РУП ГУНП в Житомирській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №12020060020003763 від 20.10.2020, за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст.191 КК України.

Під час проведення досудового розслідування було проведено огляд поставленого навчального обладнання для кабінетів хімії та фізики та встановлено, що технічні характеристики його окремих складових не відповідають технічному завданню та технічній пропозиції. Також, було виявлено елементи навчального обладнання іноземного виробництва, які не мають передбачених тендерною документацією інструкції про використання та зберігання викладених українською мовою та паспорту виробника.

Відповідно до висновку експерта за результатами проведення судово- товарознавчої експертизи №1999/21-25/924/.../979/22-25 від 17.05.2022, висновку експерта за результатами проведення додаткової судово- товарознавчої експертизи №1149/1283/22-25 від 23.06.2022 та висновку експерта за результатами проведення додаткової судово-товарознавчої експертизи №1310/22-25 від 05.07.2022 - ринкова вартість одного комплекту навчального обладнання для кабінету хімії поставленого TOB «Освітній простір» до Управління освіти і науки Житомирської ОДА становила 184 618,94 грн. з ПДВ, а ринкова вартість одного комплекту навчального обладнання для кабінету фізики становила 256 476, 34 грн. з ПДВ.

Таким чином, службовими особами тендерного комітету Управління освіти і науки Житомирської ОДА при формуванні очікуваної вартості предмету закупівлі порушено вимоги п.2 ч.1 ст.5 Закону України «Про публічні закупівлі», Примірної методики визначення очікуваної вартості предмету закупівлі затвердженої Наказом Міністерства розвитку, економіки, торгівлі та сільського господарства України №275 від 18.02.2020 та завищено вартість навчального обладнання для кабінетів фізики та хімії на загальну суму 1 098 755,64 грн., що призвело до його закупівлі за вартістю більшою ніж ринкова на 994 121,64 грн.

Відповідно до висновку проведеного аналітичного дослідження фінансово- господарських операцій TOB «Освітній простір» №43/06-30-08-05/42404696 від 21.09.2021 після отримання бюджетних коштів від Управління освіти і науки Житомирської ОДА, службовими особами TOB «Освітній простір», проведено ряд фінансових операцій з суб`єктами господарювання з ознаками фіктивності, які можуть бути пов`язані з легалізацією доходів одержаних злочинним шляхом.

У ході ведення досудового розслідування встановлено, що до вказаних фінансових операцій TOB «Освітній простір», які можуть бути пов`язані з легалізацією доходів одержаних злочинним шляхом причетні: директор ПрАТ «Електровимірювач» - ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_3 та ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_4 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_5 .

Крім того, у ході проведення досудового розслідування встановлено, що з метою створення фіктивного конкурентного середовища під час проведення процедури публічної закупівлі приймали участь суб`єкти господарської діяльності пов`язані з ПрАТ «Електровимірювач» (код за ЄДРПОУ 00226098). Відтак, встановлено, що директор TOB «Освітній простір» (код за ЄДРПОУ 42404696) ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , являється номінальним директором, фактично управління товариством здійснюється її чоловіком ОСОБА_7 спільно з директором ПрАТ «Електровимірювач» ОСОБА_13 . Також, TOB «Освітній простір» не має власних чи орендованих приміщень, господарська документація перебуває в приміщеннях ПрАТ «Електровимірювач».

З метою отримання інформації щодо походження навчального обладнання для кабінетів хімії та фізики, яке поставлене до Управління освіти і науки Житомирської ОДА отримано ухвалу суду про надання дозволу на тимчасовий доступ до документів щодо походження навчального обладнання, а саме: договорів купівлі-продажу, поставки, актів приймання-передачі, договорів на перевезення обладнання, товаро-транспортних накладних, документів щодо оплати за отриманий товар. Однак, TOB «Освітній простір» не виконало ухвалу суду в повному обсязі, надавши лише частину витребуваних документів.

У зв`язку з чим, слідчим у вказаному кримінальному провадженні 25.08.2022 у період часу з 07 год. 22 хв. по 11 год. 52 хв. на підставі ухвали слідчого судді Богунського районного суду м. Житомира від 10.08.2022 №295/7614/22 проведено обшук у приміщенні квартири АДРЕСА_1 , за місцем фактичного проживання директора TOB «Освітній простір» ОСОБА_9 , під час якого виявлено та вилучено до Житомиського РУП ГУНП в Житомирській області:

1)мобільний телефон марки Iphone моделі PRO, ІМЕІ НОМЕР_1 , ІМЕІ НОМЕР_2 чорного кольору з сім.картою «Водафон» НОМЕР_3 , який перебуває у користуванні ОСОБА_7 ,

2)ноутбук марки «HP» моделі Pro Book 455 G73, з серійному номером #5CD035924, сірого кольору з зарядним пристроєм до нього, що перебуває у користуванні ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , що поміщені до сумки чорного кольору та опечатаного згідно правил пакування.

3)предмети ззовні схожі на грошові купюри, а саме: долар США номіналом 100-у кількості 1 555 купюр; долар США номіналом 50-у кількості 6 купюр; долар США номіналом 20-у кількості 5 купюр; долар США номіналом 10-у кількості 9 купюр; долар США номіналом 5-у кількості 3 купюри; долар США номіналом 1-у кількості 9 купюр; Євро номіналом 100 - кількості 2 купюри;

Євро номіналом 50 - кількості 52 купюри; Євро номіналом 5 - кількості 4 купюри;

Франк Швейцарський номіналом 100 у кількості 1 купюра;

Англійський фунт номіналом 20 -у кількості 11 купюр;

Англійський фунт номіналом 10-у кількості 4 купюр;

Англійський фунт номіналом 5 -у кількості 4 купюр, що поміщені до спец.пакету 7289955 та опечатано згідно правил пакування.

25.08.2022 постановою старшого слідчого СВ Житомирського РУП ГУНП в Житомирській області вказані речі визнано речовим доказом у кримінальному провадженні № 12022060020003763.

Відповідно до даних реєстрів на рухоме та не рухоме майно за ОСОБА_7 будь якого майна не значиться, а тому з останнього в подальшому не буде що стягувати, а майно на яке буде накладене арешт буде слугувати відшкодуванню матеріальних збитків державі, а також у подальшому спеціальній конфіскації.

На цей час виникла необхідність у збережені вказаного майна.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу слідчого судді Богунського районного суду м. Житомира від 08 вересня 2022 року та постановити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання про арешт майна відмовити у повному обсязі.

Вважає, що ухвала суду є незаконною та необґрунтованою, оскільки її прийнято без з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, а також з невірним застосуванням норм кримінального процесуального закону.

Зазначає, що відповідно до ч.2 ст.64-2 КПК України права третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт, виникають з моменту звернення прокурора до суду із клопотанням про арешт майна. Чинним кримінальним процесуальним законодавством визначена можливість арешту майна третьої особи лише за клопотанням прокурора.

Разом з тим, як вбачається із ухвали слідчого судді, арешт був накладений за результатами розгляду клопотання слідчого.

Вказані обставини дають підстави для висновку, що арешт на майно був накладений необґрунтовано за зверненням неналежного суб`єкта.

Посилається на те, що у даному провадженні підозра нікому не оголошена, відповідно до фабули внесеної до ЄРДР досудове розслідування щодо ОСОБА_7 не проводиться, збитки державі завдали посадові особи Житомирської ОДА, а не ОСОБА_7 .

Вказує, що досудове розслідування триває майже 2 роки, слідчий не зібрав докази того, що вилучене майно має відношення до кримінального правопорушення.

Зазначає, що слідчим суддею не враховано, що накладення арешту на майно, з метою забезпечення відшкодування матеріальної шкоди та або його конфіскації, в майбутньому, суперечить вимогам ст.ст.167, 234, 236 КПК України.

Також слідчим суддею не враховано природу походження грошових коштів, яким критеріям речового доказу відповідає майно, які сліди злочину містять грошові кошти, телефон та ноутбук ОСОБА_7 .

Посилається на те, що в ухвалі слідчого судді відсутні переконливі міркування щодо того, які саме фактичні обставини можуть бути підтверджені цими доказами, які сліди злочину вони на собі зберегли, яким є їх зв`язок із розслідуваним кримінальним правопорушенням. Також суд не врахував, що грошові кошти є власними заощадженнями сім`ї ОСОБА_14 , що підтверджується документально.

Зазначені в клопотанні про арешт майна підстави не відповідають критеріям розумності та співрозмірності обмеження права власності завданням кримінального провадження.

Прокурор в судовому засіданні підтримав свою апеляційну скаргу та просив її задовольнити, та заперечив проти задоволення апеляційної скарги представника власника майна. Додатково пояснив, що підозра нікому в кримінальному провадженні не повідомлена, однак ОСОБА_14 може бути причетним до кримінального правопорушення, вилучені в нього грошові кошти можуть бути коштами, отриманими в результаті протиправних дій, які є предметом досудового розслідування, можуть підлягати спеціальній конфіскації. Щодо вилучених мобільного телефона та ноутбука прокурор пояснив, що на даний час призначене експертне дослідження вказаного обладнання на предмет можливої наявності в них даних, які стосуються кримінального провадження.

Представник власника майна ОСОБА_15 адвокат ОСОБА_8 та ОСОБА_7 підтримали свою апеляційну скаргу та заперечив проти задоволення апеляційної скарги прокурора. Власник майна ОСОБА_7 підтримав апеляційну скаргу свого представника та заперечив проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Заслухавши доповідь судді, доводи та пояснення учасників апеляційного розгляду, перевіривши ухвалу слідчого судді в межах ст.404 КПК України та доводів апеляційних скарг, обговоривши вказані доводи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга представника власника майна підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.

У відповідності до ч.2 ст.170 КПК України - слідчий суддя або суд під час судового провадження накладає арешт на майно, якщо є достатні підстави вважати, що вони відповідають критеріям, зазначеним у частині другій статті 167 цього Кодексу.

Арешт майна допускається з метою забезпечення:

1)збереження речових доказів;

2)спеціальної конфіскації;

3)конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи;

4)відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Згідно ч. 3 ст. 170 КПК України у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 1 ст. 98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою.

Згідно п.п. 1, 2, 5, 6 ч. 2 ст. 173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати правову підставу для арешту майна; можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу); розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

Європейський суд з прав людини, неодноразово підкреслював, що в разі, коли держави вважають за потрібне вдаватися до таких заходів, як обшуки з метою отримання доказів вчинення протиправних діянь, вилучення майна або арешт майна. Суд оцінюватиме, чи були підстави, наведені для виправдання таких заходів, відповідними та достатніми, і чи було дотримано принцип пропорційності, а також, зокрема, чи були у справі також інші докази на той час вчинення протиправних діянь та на рішення ЄСПЛ у справі «Новоселецький проти України» (Заява №47148/99, рішення від 22.02.2005, остаточне рішення від 22.05.2005) Європейський суд з прав людини вказує, що у кожній справі, в якій йде мова про порушення вищезгаданого права (володіння своїм майном), суд повинен перевірити дії чи бездіяльність держави з огляду на дотримання балансу між потребами загальної суспільної потреби та потребами збереження фундаментальних прав особи, особливо враховуючи те, що заінтересована особа не повинна нести непропорційний та непомірний тягар.

Відповідно до пунктів 69. 73 рішення Європейського суду з прав людини від 23 вересня 1982 року у справі "Спорронг та Льонрот проти Швеції" (Sporrong and Lonnroth v. Sweden) будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно забезпечити "справедливий баланс" між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідність досягнення такого балансу відображена в цілому в структурі статті 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Необхідного балансу не вдасться досягти, якщо на відповідну особу буде покладено індивідуальний та надмірний тягар.

Відповідно до вимог ст. 41 Конституції України кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності. Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.

Європейський суд з прав людини неодноразово акцентував увагу на тому, що обмеження володіння майном повинно бути законним (рішення у справі «Іатрідіс проти Греції», заява № 31107/96, п. 58, ECHR 1999-ІІ).

Слідчий суддя, розглядаючи клопотання слідчого про арешт майна, на думку колегії суддів зазначених вимог закону в повній мірі не дотримався.

З аналізу наведених норм та матеріалів, доданих до клопотання про накладання арешту на майно, а також документів, долучених власником майна та його представником в хорді судового розгляду даного клопотання, вбачається, слідчий суддя прийшов до помилкового висновку про необхідність накладення арешту на грошові купюри, а саме долари США номіналом 100 у кількості 250 штук.

Так в провадженні СВ Житомирського РУП ГУНП в Житомирській області перебуває кримінальне провадження №12020060020003763 від 20.10.2020 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. З ст. 191 КК України.

Постановою старшого слідчого відділення розслідування злочинів у сфері господарської та службової діяльності СВ Житомирського РУП ГУНП в Житомирській області ОСОБА_12 вилучене під час обшуку помешкання ОСОБА_7 майно, а саме мобільний телефон марки Iphone моделі PRO, ІМЕІ НОМЕР_1 , ІМЕІ НОМЕР_2 чорного кольору з сім. картою «Водафон» НОМЕР_3 , ноутбук марки «НР» моделі Pro Book 455 G73, з серійним номером НОМЕР_4 , сірого кольору з зарядним пристроєм та грошові кошти у різній валюті визнано речовими доказами у даному кримінальному провадженні.

Оскільки вилучені мобільний телефон та ноутбук можуть бути використані для отримання даних, що можуть мати доказове значення для кримінального провадження на підтвердження обставин, що підлягають встановленню під час його досудового розслідування, беручи до уваги стадію досудового розслідування, мету та підстави застосування заходу забезпечення кримінального провадження у вигляді арешту майна, слідчий суддя правильно прийшов до висновку про часткове часткового задоволення клопотання слідчого та накладення арешту на мобільний телефон та ноутбук. Зазначені пристрої можуть містити інформацію щодо проведеного тендеру, яка в подальшому може бути використана як доказ на підтвердження обставин, що підлягають встановленню під час кримінального провадження №12020060020003763 від 20.10.2020 року та правильно відмовив в задоволенні клопотання слідчого про накладення арешту на предмети ззовні схожі на грошові купюри, а саме: долар США номіналом 100-у кількості 1305 купюр, долар США номіналом 50-у кількості 6 купюр;долар США номіналом 20-у кількості 5 купюр; долар США номіналом 10-у кількості 9 купюр; долар США номіналом 5 - у кількості 3 купюри; долар США номіналом 1 - у кількості 9 купюр; євро номіналом 100-у кількості 2 купюри; євро номіналом 50-у кількості 52 купюри; Євро номіналом 5 - у кількості 4 купюри; Франк Швейцарський номіналом 100-у кількості 1 купюра; Англійський фунт номіналом 20 - у кількості 11 купюр; Англійський фунт номіналом 10-у кількості 4 купюр; Англійський фунт номіналом 5-у кількості 4 купюр.

При цьому доводи апеляційної скарги адвоката ОСОБА_8 щодо відсутності підстав для арешту мобільного телефона та ноутбука , та доводи прокурора про необхідність повного задоволення клопотання слідчого та накладання арешту на всі вилучені під час проведення обшуку грошові кошти свого підтвердження в ході апеляційного розгляду провадження не знайшли. З огляду на вищенаведені обставини. Той факт, що ОСОБА_7 в даному кримінальному провадженні не було повідомлено про підозру, не можу бути безумовною підставою для відмови в задоволення клопотання про арешт вилученого у нього відповідного майна, яке має ознаки речового доказу та потребує дослідження та збереження в ході досудового розслідування.

Разом з тим колегія суддів вважає безпідставним рішення слідчого судді про необхідність задоволення клопотання слідчого в частині накладання арешту на грошові кошти у сумі 25.000 доларів США (250 купюр номіналом 100 доларів США), влаником яких є ОСОБА_7 , оскільки слідчим та прокурором не доведено, що такі предмети були здобуті шляхом можливого вчинення кримінального правопорушення та можуть бути предметом спецконфіскації. Крім цього, накладення арешту на такі предмети не відповідатиме критерію співмірності обмеження права власності ОСОБА_7 завданням кримінального провадження. Прокурор та слідчий не надали доказів того, що вказані грошові кошти були отримані шляхом саме шахрайських схем TOB «Освітній простір», тим паче, що ОСОБА_7 офіційно відношення до вказаного товариства не має, підозрюваним в даному кримінальному провадженні він не є. Натомість представник власника майна адвокат ОСОБА_8 надав суду докази, що вилучені грошові кошти є особистими заощадженнями ОСОБА_7 за певний проміжок часу, в тому числі походять від продажу його майна, на підтвердження чого були подані копії відповідних документів. При цьому у даному провадженні підозра нікому не повідомлена, відповідно до фабули, внесеної до ЄРДР, досудове розслідування щодо ОСОБА_7 не проводиться, досудове розслідування триває майже 2 роки, слідчий не надав переконливих доказів того, що вилучені кошти мають відношення до кримінального правопорушення.

Що стосується інших речей, на яке накладено майно, слід зазначити про те, що дані речі можуть містити відомості, які можуть бути використані як доказ факту та обставин, що встановлюються під час вказаного кримінального провадження, враховуючи також те, що дружина ОСОБА_16 , яка є директором ТОВ «Освітній простір» також користується вказаним ноутбуком, тому в даній частині доводи апеляційної скарги представника власника майна є безпідставними, оскільки не грунтуютьтся на матеріалах кримінального провадження.

У разі не підтвердження після проведеної перевірки органом досудового розслідування того, що вказане майно містить на собі ознаки злочину, власник майна не позбавлений права звернутися до суду з клопотанням про скасування арешту на майно. Наразі накладення арешту на вказане майно є обгрунтованим та співмірним та таким, що відповідає завданням кримінального провадження.

З огляду на викладене, доводи апеляційної скарги представника власника майна частково знайшли своє підтвердження в ході апеляційного перегляду провадження, а доводи апеляційної скарги прокурора не знайшли свого підтвердження, а тому ухвала слідчого судді у відповідності до ч.3 ст. 407 КПК України підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали про відмову в задоволенні клопотання слідчого про накладення арешту на предмети, зовні схожі на грошові купюри, а саме долари США номіналом 100 у кількості 250 штук скасувати.

В решті ухвала слідчого судді повинна бути залишена без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 422 КПК України колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора Житомирської окружної прокуратури ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу представника власника майна захисника ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Богунського районного суду м. Житомира від 09.09.2022 року про накладення арешту на предмети, зовні схожі на грошові купюри, а саме долари США номіналом 100 у кількості 250 штук скасувати.

Постановити в цій частині нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання слідчого про накладання арешту на предмети, зовні схожі на грошові купюри, а саме долари США номіналом 100 у кількості 250 штук відмовити.

В решті ухвалу слідчого судді залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді: