Рішення

від 03.11.2022 по справі 240/4266/22

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 листопада 2022 року м. Житомир справа № 240/4266/22

категорія 108120000

Житомирський окружний адміністративний суд у складі судді Панкеєвої В.А., розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу за позовом Житомирського дошкільного навчального закладу №33 до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про визнання протиправним та скасування висновку,

встановив:

Житомирський дошкільний навчальний заклад №33 звернувся до суду з позовом, в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-31-000438-b від 27.01.2022 Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області у процедурі закупівлі предмету Лот №1 М"ясо яловиче великий шматок, М`ясо свинини великий шматок. (ДК 021:2015 - 15110000-2 - М`ясо), Лот №2 Тушки курей. Філе куряче. (ДК 021:2015 - 15110000-2 - М`ясо) (ідентифікатор закупівлі UA-2021-12-31-000438-b).

В обґрунтування позову вказано, що за результатами моніторингу процедури закупівлі відповідачем встановлено порушення законодавства у сфері закупівлі та складено висновок. Позивач вважає такий висновок протиправним, прийнятим з порушенням норм діючого законодавства та таким, що підлягає скасуванню.

Ухвалою суду від 16.02.2022 відкрито спрощене провадження у справі без повідомлення учасників справи.

До відділу документального забезпечення суду 05 липня 2022 року надійшов відзив на позовну заяву. По змісту якого, відповідач просить відмовити у задоволенні позову, оскільки за результатами моніторингу закупівлі встановлено порушення.

Зважаючи на незначну складність справи, суд вважає за необхідне розглянути її в порядку п.2 ч.1 ст.263 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

У відповідності до частини 4 статті 243 КАС України судове рішення, постановлене у письмовому провадженні, повинно бути складено у повному обсязі не пізніше закінчення встановлених цим Кодексом строків розгляду відповідної справи, заяви або клопотання.

Згідно з частиною 5 статті 250 КАС України датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення.

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов наступних висновків.

Як встановлено судом, за результатами моніторингу закупівлі UA-2021-12-31-000438-b Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області складено висновок про результати такого моніторингу.

Зі змісту висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 27.01.2022 встановлено порушення вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону, замовник не відхилив тендерні пропозиції учасників по лоту №1 ФОП ОСОБА_1 та по лоту №2 ФОП ОСОБА_2 , як такі, що не відповідали встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону вимогам до учасників відповідно до законодавства. Разом з тим, відповідно до вимог пункту 2 частини 1 статті 32 Закону встановлено імперативну умову, що у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути, замовник відміняє тендер.

У висновку зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, в межах законодавства вжити заходи щодо відміни тендера по лотах №1 та №2 з урахуванням вимог частини 1 статті 32 Закону України «Про публічні закупівлі протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему Закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Позивач не погоджуючись з висновками за результатами моніторингу, звертався зі зверненням про призупинення рішення про відміну тендера.

Листом Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області повідомило позивачу про відсутність Законом визначених підстав для призупинення зобов`язань щодо усунення встановлених моніторингом порушень.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Приписамист.19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ч.2 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

При цьому суд відмічає, що "на підставі" означає, що суб`єкт владних повноважень: 1) повинен бути утворений у порядку, визначеному Конституцією та законами України;2) зобов`язаний діяти на виконання закону, за умов та обставин, визначених ним; "у межах повноважень" означає, що суб`єкт владних повноважень повинен приймати рішення, а дії вчиняти відповідно до встановлених законом повноважень, не перевищуючи їх; "у спосіб" означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний дотримуватися встановленої законом процедури і форми прийняття рішення або вчинення дії і повинен обирати лише визначені законом засоби; "з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано", тобто використання наданих суб`єкту владних повноважень повинно відповідати меті та завданням діяльності суб`єкта, які визначені нормативним актом, на підставі якого він діє; "обґрунтовано", тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії). Рішення повинно ґрунтуватися на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення.

Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон №922-VIII, в редакції, яка введена в дію з 19.04.2020) визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.

Відповідно до ч.1 ст.8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Згідно з ч.6 ст.8 вказаного Закону за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Частиною 7 статті 8 Закону № 922-VIII визначено, що у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Відповідно до статті 5 Закону України "Про основні засади здійснення фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 №2939-Х11 Держаудитслужба здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі.

Отже, до повноважень Держаудитслужби України відноситься здійснення моніторингу закупівель та складання висновку про порушення процедури закупівель, передбаченої Законом №922.

По суті встановлених під час проведення моніторингу порушень закупівлі Житомирським дошкільним навчальним закладом №33 Лот №1 М"ясо яловиче великий шматок, М`ясо свинини великий шматок та Лот №2 Тушки курей. Філе куряче UA-2021-12-31-000438-b, слід зазначити наступне.

У висновку від 27.01.2022 відповідачем зазначено, що за результатами моніторингу встановлено, що тендерні пропозиції учасників-переможців процедури закупівлі по лоту №1 ФОП ОСОБА_1 та по лоту №2 ФОП ОСОБА_2 не відповідали умовам тендерної документації Замовника.

Так, відповідно до пункту 1 розділу III тендерної документації, Замовником встановлено вимоги, щодо складання та завантаження учасниками документів (матеріалів та інформації) тендерної пропозиції, які визначені тендерною документацією Замовника, зокрема, «документи, які складаються учасником, повинні бути оформлені належним чином у відповідності до вимог чинного законодавства в частині дотримання письмової форми документу, складеного суб`єктом господарювання, в тому числі за власноручним підписом учасника/ уповноваженої особи учасника. Вимога щодо засвідчення того чи іншого документу тендерної пропозиції власноручним підписом учасника/уповноваженої не застосовується до документів (матеріалів та інформації, що подаються у складі тендерної пропозиції, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані учасником у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням кваліфікованого електронного підпису на кожен з таких документів (матеріал чи інформацію)».

Проте, моніторингом установлено, що на порушення вимог пункту 1 розділу IIІ тендерної документації, учасником по лоту №2 ФОП ОСОБА_2 у складі тендерної пропозиції надано інформацію про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, яка не містить ні власноручного підпису учасника ні кваліфікованого електронного підпису.

Крім того, відповідно до пункту 1 розділу III тендерної документації встановлено імперативну умову, що «під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги», тобто тендерна пропозиція у будь-якому випадку повинна містити накладений електронний підпис (або кваліфікований електронний підпис) учасника/уповноваженої особи учасника процедури закупівлі». Однак, моніторингом установлено, що тендерна пропозиція учасника по лоту № 2 ФОП ОСОБА_2 містить накладений електронний підпис, за результатами перевірки якого на сайті центрального засвідчувального органу (https://czo.gov.ua/verify) засіб електронного підпису надає інформацію, що учасником не накладений електронний підпис учасника як фізичної особи підприємця, а містить електронний підпис особи фізичної ОСОБА_2 , чим не дотримано вимоги пункту 1 розділу III тендерної документації.

Аналогічно, моніторингом установлено, що тендерна пропозиція учасника по лоту №1 ФОП ОСОБА_1 , містить накладений електронний підпис, за результатами перевірки якого на сайті центрального засвідчувального органу (https://czo.gov.ua/verify) засіб електродного підпису надає інформацію, що учасником не накладений електронний підпис учасника як фізичної особи підприємця, а містить електронний підпис особи фізичної ОСОБА_1 , чим не дотримано вимоги пункту 1 розділу III тендерної документації.

Отже, за результатами проведеного моніторингу установлено, що на порушення вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону, Замовник не відхилив тендерні пропозиції учасників по лоту №1 ФОП ОСОБА_1 та по лоту № 2 ФОП ОСОБА_2 , як такі, що не відповідали встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону вимогам до учасників відповідно до законодавства.

Разом з тим, відповідно до вимог пункту 2 частини 1 статті 32 Закону встановлено імперативну умову, що у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути, замовник відміняє тендер.

Як встановлено судом, на тендерній пропозиції учасником закупівлі ФОП ОСОБА_1 накладено кваліфікований електронний підпис, що підтверджується результатами перевірки підпису на сайті Центрального засвідчувального органу (https://czo.gov.ua/verify), згідно якого: Підписувач ОСОБА_1 ; РНОКПП НОМЕР_1 ; Час підпису (підтверджено кваліфікованою позначкою часу для даних від Надавача) 14:23:48 13.01.2022; Сертифікат виданий КНЕДП ТОВ "Центр сертифікації ключів "Україна"; Серійний номер 50657В0700000000000000000000000000000001; Тип носія особистого ключа Захищений (ЗНКІ е.ключ ІІТ Алмаз-1К); Серійний номер носія особистого ключа Не визначено; Алгоритм підпису ДСТУ-4145; Тип підпису Кваліфікований; Тип контейнера Підпис та дані в одному файлі (САdES enveloped); Формат підпису Базовий (САdES-BES); Сертифікат Кваліфікований.

На тендерній пропозиції учасником закупівлі ФОП ОСОБА_2 накладено кваліфікований електронний підпис, що підтверджується результатами перевірки підпису на сайті Центрального засвідчувального органу (https://czo.gov.ua/verify), згідно якого: Підписувач ОСОБА_2 ; РНОКПП НОМЕР_2 ; Час підпису 15:28:32 15.01.2022, Сертифікат виданий КНЕДП-ІДД ДПС; Серійний номер 58Е2D9Е7F900307В0400000045352D003Е0D9С00; Тип носія особистого ключа Незахищений; Алгоритм підпису ДСТУ-4145; тип підпису Удосконалений; Тип контейнера Підпис та дані в одному файлі (САdES enveloped); Формат підпису Базовий (САdES-BES); Сертифікат Кваліфікований.

Наведена інформація дозволяє зробити висновок, що підпис, яким підписано тендерну пропозицію Житомирського дошкільного навчального закладу №33, створено та перевірено успішно, цілісність даних підтверджено.

Як видно з матеріалів справи, в тендерній документації позивачем було встановлено, що під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України "Про електронні документи та електронний документообіг" та "Про електронні довірчі послуги", шляхом накладення учасником електронного підпису на всю тендерну пропозицію.

Тобто, у тендерній документації позивачем була передбачена умова про обов`язкову наявність у тендерних пропозиціях учасників накладеного електронного підпису або кваліфікованого електронного підпису.

Згідно, абз.2 п.1 Постанови Кабінету Міністрів України від 03.03.2020р. №193 «Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів» держава забезпечила до 05 березня 2022 року можливість використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів до дня набрання чинності змінами до Закону України «Про електронні довірчі послуги».

Таким чином учасники публічних закупівель до 05.03.2022 могли підписувати свої пропозиції удосконаленими електронними підписами, якщо інше не передбачено тендерною документацією Замовника.

Відтак, використання учасником ФОП ОСОБА_2 удосконаленого цифрового підпису на час проведення процедури закупівлі є законним.

Щодо встановленого контролюючим органом порушення, що полягає у накладенні учасниками закупівлі електронних підписів як фізичними особами, а не фізичними особами-підприємцями слід зазначити наступне.

Відповідно до Закону України «Про електронні довірчі послуги» користувачі електронних довірчих послуг - підписувані, створювачі електронних печаток, відправники та отримувачі електронних даних, інші фізичні та юридичні особи, які отримують електронні довірчі послуги у надавачів таких послуг відповідно до вимог цього Закону.

Підписувач - фізична особа, яка створює електронний підпис.

Кваліфіковані сертифікати відкритих ключів обов`язково мають містити, зокрема, ідентифікаційні дані, які однозначно визначають користувача електронних довірчих послуг, серед іншого, обов`язково: прізвище, ім`я, по батькові (за наявності) підписувача та унікальний номер запасу в Єдиному державному демографічному реєстрі або реєстраційний номер облікової картки платника податків, або серія та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера, облікової картки платника податків, сповістили про це податкову та мають відповідну відмітку в паспорті).

При цьому кваліфіковані сертифікати відкритих ключів можуть містити інші ідентифікаційні дані фізичних або юридичних осіб, необов`язкові додаткові спеціальні атрибути, визначені у стандартах для кваліфікованих сертифікатів відкритих ключів. Ці атрибути не мають впливати на інтероперабельність і визнання кваліфікованих електродних підписів.

Так, Міністерство цифрової трансформації України додатково до листа від 16.02.2021 №1/06-3-1587 щодо використання електронних підписів під час здійснення публічних закупівель, щодо електронного підпису фізичної особи - підприємця повідомляє: "Оскільки Закон окремо не виділяє таку категорію користувачів електронних довірчих послуг, як фізична особа - підприємець, то така особа, може використовувати електронний підпис фізичної особи для електронної ідентифікації та як підпис".

Аналогічного змісту твердження міститься в рішенні постійно діючою адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 10771-р/пк-пз від 17.05.2021р.

Відтак, законодавством не визначено особливих ознак сертифікатів фізичних осіб-підприємців, що мають відрізнятись від сертифікатів фізичних осіб.

Отже, використання учасниками ФОП ОСОБА_1 кваліфікованого електронного підпису та ФОП ОСОБА_2 удосконаленого цифрового підпису без зазначення фізичної особи-підприємця (ФОП) під час проведення процедури закупівлі не суперечить умовам тендерної документації та нормам чинного законодавства.

Таким чином, всі вищенаведені обставини спростовують висновки відповідача про встановлений факт порушення Житомирським дошкільним навчальним закладом №33 процедури проведення державних закупівель UA-2021-12-31-000438-b від 27.01.2022 року Лот №1 М"ясо яловиче великий шматок, М`ясо свинини великий шматок, (ДК 021:2015 - 15110000-2 - М`ясо), Лот №2 Тушки курей. Філе куряче. (ДК 021:2015 - 15110000-2 - М`ясо), а тому висновок відповідача від 27.01.2022 є протиправним та підлягає скасуванню.

Відповідно до п. п.1,3 ч.2 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Враховуючи вищевикладене, судом за результатами розгляду поданих сторонами документів не встановлено обґрунтованих підстав для винесення Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області негативного висновку процедури закупівлі позивачем.

Відповідно до ч.1 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Приписами статті 90 КАС України встановлено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

З огляду на встановлені обставини справи, позов слід задовольнити в повному обсязі.

З приводу розподілу судових витрат, суд зазначає наступне.

Як встановлено з матеріалів справи, позивачем при подачі до суду позовної заяви було сплачено судовий збір у розмірі 2481,00 грн, про, що свідчить квитанція 0.0.2452141232.1.

Відповідно до ч.1 ст.139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

З урахуванням задоволення позову, суд приходить до висновку про стягнення з Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області за рахунок бюджетних асигнуваньсплачений судовий збір у сумі 2481,00 грн.

На підставі викладеного, керуючись статтями 242-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

вирішив:

Позов задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 27.01.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-31-000438-b.

Стягнути з Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (майдан ім.С.П.Корольова,12, м.Житомир, 10014, ЄДРПОУ 40479560) за рахунок бюджетних асигнувань на користь Житомирського дошкільного навчального закладу №33 (вул. Льва Толстого, 4 а, Житомир, 10002, ЄДРПОУ 22060310) 2481,00 грн витрат по сплаті судового збору.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя В.А. Панкеєва