Рішення

від 02.11.2022 по справі 420/10444/22

ОДЕСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа № 420/10444/22

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 листопада 2022 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді ТанцюриК.О., розглянувши у письмовому провадженні справу за адміністративним позовом Державного підприємства Морський торговельний порт Южний до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області про визнання протиправним та скасування висновку, -

В С Т А Н О В И В:

До Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов Державного підприємства Морський торговельний порт Южний до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області про визнання протиправним та скасування висновку Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області від 12.07.2022р. про результати моніторингу закупівлі UA-2021-10-07-009198-b, яка проведена ДП МТП Южний.

Ухвалою суду від 22.09.2022р. відкрито провадження у справі та призначено розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без виклику учасників справи.

В обґрунтування позовних вимог позивач у позовній заяві зазначав, що вважає оскаржуваний висновок протиправним, прийнятим у порушенням норм чинного законодавства у сфері публічних закупівель, а отже, - таким, що підлягає скасуванню. Позивач зазначив, що частиною 12 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, якщо органом оскарження прийнято до розгляду скаргу від суб`єкта оскарження у порядку, встановленому цим Законом, орган державного фінансового контролю не приймає рішення про початок моніторингу процедури закупівлі щодо тих порушень, обставин, підстав, що були або є предметом розгляду органом оскарження незалежно від прийнятого органом оскарження рішення щодо таких порушень, обставин, підстав. В оскаржуваному висновку відповідач визнав та зазначив, що моніторинг закупівлі щодо тих порушень, обставин, підстав, які були предметом розгляду постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель не здійснювався. Однак, як вказав позивач, фактично таке твердження не відповідає дійсності, оскільки відповідачем було прийнято рішення про здійснення моніторингу закупівлі та опубліковано оскаржуваний висновок саме щодо тих порушень, обставин, підстав, що було предметом розгляду Антимонопольного комітету. Таким чином, позивач наголосив на тому, що прийнявши рішення про здійснення моніторингу закупівлі та опублікувавши оскаржуваний висновок, відповідач вийшов за межі своїх повноважень, прийняв незаконне рішення, порушив вимоги законодавства та зобов`язавши здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом забезпечення притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення, порушив права та законні інтереси останнього. Позивач вказав також, що зазначивши в оскаржуваному висновку, зокрема про порушенням позивачем вимоги статті 31 Закону, відповідач взагалі не зазначив в чому саме полягає таке порушення і в чому воно виразилося; не зазначено відповідачем у висновку також в чому саме, тендерна пропозиція ТОВ «Укрремелектромаш» не відповідала вимогам пункту 1 частини першої статті 31 Закону.

12.09.2022р. до суду від Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області надійшов відзив на адміністративний позов у якому відповідач вказав, що не погоджується із позовними вимогами ДП «Морський торговельний порт «Южний» та просить суд відмовити у задоволенні позову. Так, позивач вказав, що згідно із інформацією, оприлюдненій в електронній системі закупівель, в тому числі рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 23.11.2021р. №26195-р/пк-пз та від 19.01.2022 № 1133-р/пк-пз, в Управління були підстави для проведення моніторингу даної процедури закупівлі відповідно до частини першої статті 8 Закону на всіх етапах закупівельного процесу, а саме: планування закупівлі та оприлюднення інформації про її проведення; розкриття тендерних пропозиції, їх розгляд та оцінка; укладання та виконання договору про закупівлю (прийняття рішення про відміну торгів). В ході дослідження питання розкриття тендерних пропозиції, їх розгляду та оцінки, перевірці підлягали тендерні пропозиції учасників торгів: Товариства з обмеженою відповідальністю «Укрремелектромаш» (далі ТОВ «Укрремелектромаш») та Товариства з обмеженою відповідальністю Виробнича комерційна фірма «Електропромремонт» (ТОВ ВКФ «Електропромремонт», переможець торгів), враховуючи, що на даному етапі процедури закупівлі переможцем торгів подано скаргу на дії замовника до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг

порушення законодавства у сфері публічних закупівель та в електронній системі закупівель оприлюднено відповідне рішення АМКУ, Управління досліджує питання щодо: виконання даного рішення, оскільки в разі його невиконання орган держави

фінансового контролю має право на складання протоколу па керівника Замовника статтею 164-14 КУпАП та його направлення до відповідної судової інстанції. Враховуючи зазначене вище, як вказав відповідач, у висновку щодо моніторингу даної процедури закупівлі лише наведено інформацію про порушення встановлені рішенням АМКУ та інформацію про виконання даного рішення замовником, при цьому зазначено, що моніторинг закупівлі щодо тих порушень, обставин, підстав, які були предметом розгляду Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель не здійснювався, тому у висновку і відсутній саме опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних

закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі. Крім того, відповідач вказав, що замовник за роз`ясненням змісту висновку, в тому числі його зобов`язань не звертався.

21.09.2022р. до суду від представника Державного підприємства Морський торговельний порт Южний надійшла відповідь на відзив у якій представник позивача з підстав, викладених у адміністративному позові, просить суд задовольнити позову у повному обсязі.

Дослідивши матеріали справи, судом встановлено наступне.

Державне підприємство Морський торговельний порт Южний оголосило закупівлю товарів 50530000-9 Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки» за процедурою відкритих торгів (а.с.50-77).

Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету замовника від 02.11.2021р. №117-2Т, Державним підприємством Морський торговельний порт Южний прийнято рішення про визначення тендерної пропозиції учасника торгів ТОВ «Укрремелектромаш» переможцем процедури закупівлі.

Рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 23.11.2021р. №26195-р/пк-пз, розглянувши скаргу ТОВ ВКФ «ЕЛЕКТРОПРОМРЕМОНТ» від 09.11.2021р. №UA-UA -2021-10-07-009198-b.b2 щодо порушення замовником порядку проведення Процедури закупівлі, зобов`язано ДПМорський торговельний порт Южний скасувати рішення про визначення ТОВ «Укрремелектромаш» переможцем процедури закупівлі 50530000-9 Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки» (а.с.36-49).

Так, як вбачається з вказаного рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 23.11.2021р., Комітет встановив наступні обставини та порушення : « Відповідно до пункту 2.2.1 розділу 2 додатку 1 Документації для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію "наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій", учасник надає довідку, складену в довільній формі, в якій вказує перелік наявного обладнання, матеріально-технічної бази, а також атестованих стендів для проведення випробувань обладнання (машин, механізмів, устаткування та обладнання, стенду випробування електричних машин постійного та змінного струму напругою до 1000В, установки міцності ізоляції електричних машин, приладу для випробування електричної міцності виткової ізоляції обмоток), які необхідні для надання послуг. Наявність обладнання повинно бути підтверджено випискою з балансового рахунку підприємства учасника, а саме надана оборотно - сальдова відомість по рахункам 10 и 11. У разі, якщо Учасник планує використовувати залучені машини, механізми, устаткування та обладнання, стенди, інше, та вказує їх в довідці, він надає в складі Пропозиції копію договору надання послуг або оренди машини, механізмів, устаткування та обладнання, стендів, інше з додаванням копій вище зазначених документів.

У складі Пропозиції Переможця містяться, зокрема:

- довідка про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, зокрема, про наступне: "Учасник ТОВ "УКРРЕМЕЛЕКТРОМАШ'' планує використовувати залучені машини, механізми, устаткування та обладнання, стенди, інше. На підтвердження цього надаємо в складі тендерної пропозиції копію договорів з ТОВ "ПІВДЕНЬЕЛЕКТРОМАШСЕРВІС на надання послуг з оренди машин, механізмів, устаткування та обладнання, а також договір на проведення випробувань електричних машин" та в якій міститься перелік обладнання із 28 позицій: ванна пропіточна, візок гідравлічний, гільйотина зварювальний апарат, індуктор, компресор, піскоструменева установка, піч сушильна, прес гідравлічний, прилад вчф, прилад ивз-зт, прилад иви-тя, скоба для вилучення роторів, станок намоточний, станок намоточний срн, станок намоточний тт, станок токарний, станція випробування всдпс-100, тельфер 3,2 т, трансформатор ЗО кет, трансформатор зварювальний тдм, трансформатор ом 33/35, гідравлічний кран- знімач, пристосування для вигину шини, станок деревообробний, станок заточний, станок свердлильний, пірометр інфрачервоний" (файл 1 Довідка про ма.-тех. базу);

-договір оренди обладнання від 21.10.2021р. №211021, укладений з ТОВ "ПІВДЕНЬЕЛЕКТРОМАШСЕРВІС", предметом якого є тимчасове шатне користування обладнання згідно переліку, визначене у Додатку до цього Договору:

-акт прийому-передачі від 21.10.2021р. до договору оренди обладнання від 21.10.2021 №211021, в якому міститься перелік обладнання із 28 позицій (файл 2 Договір оренди обладнання);

-договір від 11.10.2021 №11-1021, укладений з ТОВ "Південьелктромашсервіс" (Виконавець), предметом якого є: "1.1. Замовник доручає і зобов`язується оплатити, а Виконавець зобов`язується провести випробування обладнання (машин, механізмів, устаткування та обладнання, стенду випробування електричних машин постійного та змінного струму напругою до 1000В, установки міцності ізоляції електричних машин, приладу для випробування електричної міцності виткової ізоляції обмоток) які необхідні для надання послуг. 1.2. Терміни проведення випробувань, порядок їх проведенням так же обсяг послуг узгоджуються Сторонами у відповідних Додатках до цього Договору, які є його невід`ємною частиною. 1.3. Належне і повне надання послуг за цим Договором підтверджується підписанням. Сторонами Акту виконаних робіт" (файл 3 Договір на випробування, pdf);

-атестат №17-ЕМ на випробувачьну станцію ВСДПС-100, позначення ТОВ "Південьелектромашсервіс", виробник ТОВ НВП "Центр електромеханічної діагностики", належить "ТОВ "Південьелектромашсервіс" (файл 4 Атестат ВСДПС 100.jpg).

Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу, Замовником оприлюднена вимога про усунення невідповідностей:

"Перелік виявлених невідповідностей: Для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію "наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій" Учасником була надана довідка про наявність обладнання та матеріально-технічної бази.

Але всупереч п.2.2.1 Додатку 1 тендерної документації в переліку зазначеного в ній наявного обладнання не було зазначено стенд випробування електричних машин постійного та змінного струму напругою до 1000 В, установки міцності ізоляції електричних машин, приладу для випробування електричної міцності виткової ізоляції обмоток.

-Учасником надано копію Договору оренди обладнання №211021 від 21.10.2021р., в якому є посилання на Додаток, який являється невід`ємною частиною Договору. Додаток до Договору в складі тендерної пропозиції не було надано, тобто Договір надано не в повному обсязі.

Посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності: п.2.2.1 Додатку 1 тендерної документації замовника Перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей:

1. Довідку в якій вказується перелік наявного обладнання, матеріально-технічної бази, а також атестованих стендів для проведення випробувань обладнання, у тому числі: - стенду випробування електричних машин постійного та змінного струму напругою до 1000В, - установки міцності ізоляції електричних машин, - приладу для випробування електричної міцності виткової ізоляції обмоток. Наявність обладнання повинно бути підтверджено випискою з балансового рахунку підприємства учасника, а саме надана оборотно - сальдова відомість по рахункам 10 и 11. У разі, якщо Учасник планує використовувати залучені машини, механізми, устаткування та обладнання, стенди, інше, та вказує їх в довідці, він надає в складі тендерної пропозиції копію договору надання послуг або оренди машини, механізмів, устаткування та обладнання, стендів, інше з додаванням копій вище зазначених документів.

Якщо вищезазначене обладнання входить у склад Випробувальної станції ВСДПС100. Учаснику необхідно надати довідку в довільній формі про підтвердження, що наявне обладнання є складовою частиною Випробувальної станції ВСДПС-100. 2. Копію Додатку до Договору оренди обладнання №211021 від 21.10.2021р".

Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу, Переможець 27.10.2021р. були оприлюднені наступні документи, зокрема:

- довідка про усунення порушення згідно вимоги від 28.10.2021 р. про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, відповідно до якої: "Учасник ТОВ "УКРРЕМЕЛЕКТРОМАШ планує використовувати залучені машини, механізми, устаткування та обладнання, атестовані стенди та інше. На підтвердження цього в складі тендерної пропозиції надано копію договору з ТОВ "ПІВДЕНЬЕЛЕКТРОМАШСЕРВІС" на проведення випробувань електричних машин а також Атестат №17-ЕМ на випробувальну станцію ВСДПС-100 ( яка належить ТОВ ''ПІВДЕНЬЕЛЕКТРОМАШСЕРВІС"), в склад якої входить випробувальне обладнання, а саме: 1. Стенд випробування електричних машин постійного та змінного струму напругою до 1000 В, 2. Установка перевірки міцності ізоляції електричних машин, 3. Прилад для випробування електричної міцності виткової ізоляції обмоток та інше" (файл Довідка про усунення порушень):

-Додаток 1 до договору оренди обладнання від 21.10.2021 №211021 (файл Додаток до договору №211021).

Колегія зазначила, що зі змісту договору оренди обладнання від 21.10.2021 №211021 не слідує, що додаток є його невід`ємною частиною.

Разом з тим, у складі Пропозиції Переможця відсутній, зокрема, договір надання послуг або договір оренди щодо стенду випробування електричних машин постійного та змінного струму напругою до 1000В, установки міцності ізоляції електричних машин, пршаду для випробування електричної міцності виткової ізоляції обмоток.

За наявною інформацією, Замовник не звертався до Переможця щодо усунення невідповідностей в цій частині.

Враховуючи викладене, наявні невідповідності в документах Пропозиції зазначеного учасника, визначених частиною шістнадцятою статті 29 Закону.

Відповідно до частини шістнадцятої статті 29 Закону, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону; на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Згідно 3 частиною дев`ятою статті 26 Закону учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Враховуючи викладене, Замовник, не виявивши невідповідність в наведених вище документах та не надавши учаснику можливість виправити наведені вище невідповідності, порушив вимоги частини шістнадцятої статті 29 Закону та частини дев`ятої статті 26 Закону.

Враховуючи викладене, Комітетом зроблено висновок, що замовник, не виявивши невідповідність в документах, які містяться у складі тендерної пропозиції ТОВ «Укрремелектромаш» та не надавши учаснику можливість виправити наведені вище невідповідності, порушив вимоги частини шістнадцятої статті 29 Закону та частини дев`ятої статті 26 Закону.»

Також, у рішенні Комітету встановлено, що: « у складі Пропозиції переможця містяться, зокрема, довідка про наступне: "Цією довідкою учасник, ТОВ "УКРРЕМЕЛЕКТРОМАШ" доводить до відому тендерному комітету ДП "Морський торговельний порт "Южний", що антикорупційну програму чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми учасник повинен надавати, якщо сума закупки перевищує 20 мільйонів грн. (Згідно Закону України про запобігання корупції)" (файл 26 Довідка про антикорупційну програму).

Разом з тим, у складі Пропозиції Переможця відсутня довідка, складена учасником в довільній формі про те, що юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі має/не має антикорупційну програму чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми.

Враховуючи вище викладене, учасник (ТОВ "Укрремелектромаш") не відповідає вимогам, встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону. Відповідно до абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, зокрема, якщо учасник не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Враховуючи наведене, у Замовника наявні підстави для відхилення Пропозиції ТОВ "Укрремелектромаш", визначені пунктом 1 частини першої статті 31 Закону.».

У період з 30.06.2022р. по 11.07.2022р. Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області проведено моніторинг процедури вищевказаної закупівлі, за результатами якої прийнято висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-07-0091198-b (а.с. 28-30).

Підстава здійснення моніторингу зазначена: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Так, в констатуючій частині висновку Управлінням встановлено, що замовник, не виявивши невідповідність в документах, які містяться у складі тендерної пропозиції ТОВ «Укрремелектромаш» та не надавши учаснику можливість виправити наведені вище невідповідності, порушив вимоги частини шістнадцятої статті 29 Закону та частини дев`ятої статті 26 Закону; крім того, тендерна пропозиція ТОВ «Укрремелектромаш» не відповідала вимогам пункту 1 частини першої статті 31 Закону. Отже, не відхиливши тендерну пропозицію ТОВ «Укрремелектромаш», Замовник порушив вимоги статті 31 Закону, відповідно до якої замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо, зокрема, учасник не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Згідно п.2,3 оскаржуваного висновку від 12.07.2022р., за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення ч.16 ст.29 Закону, ч.9 ст.26 Закону, п.1 ч.1 ст.31 Закону. З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель та з огляду на відсутність механізму усунення таких порушень, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області зобов`язує здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом забезпечення притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлені Законом України Про публічні закупівлі від 25 грудня 2015 року № 922-VIII, відповідно до ст.1 якого визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Статтею 5 Закону України Про публічні закупівлі визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2)максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5)об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель визначений ст.8 Закону України Про публічні закупівлі.

Так, ч.1 ст.8 Закону України Про публічні закупівлі встановлено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Частиною 6. ст.8 Закону України Про публічні закупівлі встановлено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Згідно ч. 7 ст. 8 Закону України Про публічні закупівлі у висновку обов`язково зазначаються:1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Згідно із ч.10 ст.8 Закону України Про публічні закупівлі у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Відповідно до ч. 11 ст.8 Закону України Про публічні закупівлі якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.

Згідно з ч.1 ст.31 Закону України Про публічні закупівлі замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:1) учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону.

Як зазначалось судом, рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 23.11.2021р. №26195-р/пк-пз, розглянувши скаргу ТОВ ВКФ «ЕЛЕКТРОПРОМРЕМОНТ» від 09.11.2021р. №UA-UA -2021-10-07-009198-b.b2 щодо порушення замовником порядку проведення Процедури закупівлі, зобов`язано ДП Морський торговельний порт Южний скасувати рішення про визначення ТОВ «Укрремелектромаш» переможцем процедури закупівлі 50530000-9 Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки» (а.с.36-49).

Поряд з цим, ч.1 ст.18 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав і законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює Комісію (комісії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель та здійснює інші повноваження, визначені цим Законом та Законом України "Про Антимонопольний комітет України". Рішення Комісії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель ухвалюються від імені Антимонопольного комітету України.

Повноваження, порядок утворення та функціонування Комісії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель встановлюються відповідно до цього Закону та Закону України "Про Антимонопольний комітет України".

В свою чергу, положенням ч.12-14 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що якщо органом оскарження прийнято до розгляду скаргу від суб`єкта оскарження у порядку, встановленому цим Законом, орган державного фінансового контролю не приймає рішення про початок моніторингу процедури закупівлі щодо тих порушень, обставин, підстав, що були або є предметом розгляду органом оскарження незалежно від прийнятого органом оскарження рішення щодо таких порушень, обставин, підстав. Якщо органом оскарження прийнято до розгляду скаргу від суб`єкта оскарження у порядку, встановленому цим Законом, після прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі чи після опублікування висновку, протягом наступного робочого дня з дня розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель керівник органу державного фінансового контролю або його заступник до моменту опублікування рішення органу оскарження зупиняє рішення органу державного фінансового контролю, а замовник до моменту опублікування рішення органу оскарження зупиняє виконання зобов`язань щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, щодо тих порушень, обставин, підстав, що стали предметом розгляду органом оскарження, з відповідним повідомленням в електронній системі закупівель. Після оприлюднення рішення органу оскарження замовником у порядку, встановленому цією статтею, усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, зазначених у висновку, здійснюється в частині, що не була предметом розгляду органом оскарження.

З аналізу вищевказаних норм вбачається, що моніторинг закупівлі щодо порушень, обставин, підстав, які були предметом розгляду Антимонопольного комітету під час розгляду скарги від суб`єкта оскарження, органом державного фінансового контролю не здійснюється.

При цьому, незважаючи на положення ч.12 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі», Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області проведено моніторинг стосовно порушень встановлених Антимонопольним комітетом.

При цьому, як вбачається зі змісту висновку Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області від 12.07.2022р. про результати моніторингу закупівлі UA-2021-10-07-009198-b, яка проведена ДП МТП Южний, вказаний висновок не відповідає положенню ч. 7 ст. 8 Закону України Про публічні закупівлі у висновку обов`язково зазначаються, зокрема, не містить опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі щодо порушенням позивачем вимоги статті 31 Закону. Крім того, відповідачем не зазначено в чому саме тендерна пропозиція ТОВ «Укрремелектромаш» не відповідала вимогам пункту 1 частини першої статті 31 Закону.

Суд зазначає, що загальними вимогами, які висуваються до акту індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення органом державного фінансового контролю конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття. Вживання органом державного фінансового контролю загального посилання на ненадання певних документів чи порушення норм Закону, без конкретизації за які саме порушення, не може вважатись обґрунтованим.

Відтак, невиконання органом державного фінансового контролю законодавчо встановлених вимог щодо змісту, форми, обґрунтованості та вмотивованості акта індивідуальної дії призводить до його протиправності.

Частиною 2 ст.2 КАС України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено);5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення.

Враховуючи викладене позовні вимоги позивача про визнання протиправним та скасування висновку Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області від 12.07.2022р. про результати моніторингу закупівлі UA-2021-10-07-009198-b, яка проведена ДП МТП Южний, є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Частиною 1 ст.139 КАС України визначено, що при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Враховуючи те, що суд прийшов до висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог позивача, суд вважає, що наявні підстави для стягнення з відповідача за рахунок бюджетних асигнувань на користь позивача сплачений судовий збір у розмірі 2481,00 грн.

Керуючись ст.ст. 241-246, 250, 255, 295,382 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов Державного підприємства Морський торговельний порт Южний- задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області від 12.07.2022р. про результати моніторингу закупівлі UA-2021-10-07-009198-b, яка проведена ДП МТП Южний.

Стягнути з Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області (код ЄДРПОУ 41127371, м.Запоріжжя, вул. Перемоги 129) на користь Державного підприємства Морський торговельний порт Южний (код ЄДРПОУ 04704790, м. Южне, вул. Берегова 13) судовий збір у розмірі 2481,00 грн.(дві тисячі чотириста вісімдесят одна гривня).

Рішення набирає законної сили згідно ст.255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими ст.ст. 293, 295 та п. 15-5 розділу VII Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя К.О. Танцюра