Рішення

від 08.11.2022 по справі 440/6729/22

ПОЛТАВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОЛТАВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 листопада 2022 року м. ПолтаваСправа № 440/6729/22

Полтавський окружний адміністративний суд у складі: головуючого судді Довгопол М.В., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження у письмовому провадженні справу за позовом Державного підприємства "Агентство місцевих доріг Полтавської області" до Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області, Північно-східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Ростдорстрой", про визнання протиправним та скасування висновку.

В С Т А Н О В И В:

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

1. Стислий зміст позовних вимог

Державне підприємство "Агентство місцевих доріг Полтавської області" (далі - ДП "Агенство місцевих доріг Полтавської області/позивач) звернулося до Полтавського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області (далі - відповідач-1, Управління), в якому просило визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області від 27.07.2022 про результати моніторингу закупівлі за унікальним номером оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу UA-2021-11-19-003249-c.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що твердження органу державного фінансового контролю про порушення частини першої статті 12 та частини 3 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» у зв`язку з включенням замовником до тендерної документації іншої інформації, вимоги щодо наявності якої законодавством не передбачені, є хибними, оскільки включена позивачем до тендерної документації вимога щодо здійснення виїзду на місце надання послуг за закупівлею для обстеження об`єкту, на якому мають бути надані послуги, та надання у складі пропозиції Акту обстеження (огляду) об`єкту в довільній формі про підтвердження виїзду учасника на місце надання послуг за закупівлею, за підписом представника Замовника, встановлюється для всіх учасників, а можливість /необхідність проведення обстеження об`єкта будівництва передбачена чинним законодавством. При цьому тендерною документацією вимагалося надання документів та інформації в електронному вигляді через електронну систему закупівель, тобто ці вимоги були рівними для всіх учасників, натомість органом державного фінансового контролю не обґрунтовано жодним чином порушення замовником частини першої статті 12 Закону.

Також позивачем зауважено, що оскаржуваним висновком зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, зокрема, шляхом недопущення їх в подальшому, проте не конкретизовано, яких саме заходів має вжити позивач, щоб не допускати їх в подальшому, а відтак такий висновок є неконкретизованим, не містить чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень, а тому є протиправним та підлягає скасуванню.

2. Стислий зміст заперечень відповідача

У наданому до суду відзиві на позовну заяву /а.с. 112-120/ представник Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області заперечував проти позовних вимог та просив відмовити в їх задоволенні у повному обсязі, посилаючись на те, що моніторингом закупівлі ДП "Агентство місцевих доріг Полтавської області" UA-2021-11-19-003249-c встановлено, що замовник в пункті 3 розділу 5 Тендерної документації зазначив наступну вимогу: "...З метою одержання всієї інформації, яка може бути необхідною для підготовки пропозиції та підписання Договору, учаснику необхідно:...надати у складі пропозиції Акт обстеження (огляду) об`єкту в довільній формі про підтвердження виїзду учасника на місце надання послуг, за закупівлею, для обстеження об`єкту, на якому мають бути надані послуги, за підписом представника Замовника...". Зазначена вимога тендерної документації є протиправною та такою, що суперечить частині 1 статті 12, частині 3 статті 22 Закону №922, оскільки передбачає безпосередню комунікацію учасника і замовника до етапу подання тендерних пропозицій та відповідно до закінчення строку подання тендерних пропозицій, що порушує вимогу конфіденційності та суперечить приписам частини 1 статті 12 Закону № 922. Враховуючи відсутність механізму усунення виявленого порушення та беручи до уваги мету моніторингу закупівлі, Управлінням у висновку визначено зобов`язання здійснити заходи, направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, яке є пропорційним, співмірним допущеному порушенню, обґрунтованим та вмотивованим, винесеним в межах наданих Управлінню як органу державного фінансового контролю повноважень відповідно до вимог чинного законодавства.

Представник Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області, залученого в якості другого відповідача у справі, у відзиві на позовну заяву /а.с. 164-171/ проти позову також заперечував, посилаючись на ті ж обставини, які зазначені у відзиві Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області .

3. Процесуальні дії по справі

Ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 15.08.2022 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі, розгляд справи вирішено проводити за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні). Залучено до участі у справі в якості другого відповідача - Пінічно-Східний офіс Держаудитслужби (далі - відповідач-2) та в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Ростдорстрой" (далі - ТОВ "Ростдорстрой").

Фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося на підставі частини четвертої статті 229 Кодексу адміністративного судочинства України.

ІІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

Дослідивши докази та письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи, суд встановив такі обставини справи та відповідні правовідносини.

ДП "Агентство місцевих доріг Полтавської області" зареєстроване як юридична особа 06.03.2018, ідентифікаційний код 41984916, про що свідчить виписка з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань /а.с. 88-89/.

19.11.2021 ДП "Агентство місцевих доріг Полтавської області" в електронній системі закупівель "ProZorro" розміщено оголошення про проведення відкритих торгів щодо предмету закупівлі "Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення С171621 Світлівщина - Соколова Балка на ділянці км0+000-км9+300 Полтавського району Полтавської області (окремими ділянками)" (код ДК 021:2015 - 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) очікуваною вартістю 21 109 174,00 /а.с. 13-18/.

Відповідно до вимог частини 3 статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі» оголошення про проведення відкритих торгів додатково оприлюднено в електронній системі закупівель англійською мовою.

Тендерну документацію на закупівлю, затверджену рішенням тендерного комітету (протокол № 200 від 19.11.2021), також оприлюднено 19.11.2021 в електронній системі закупівель "ProZorro".

Протоколом розгляду тендерних пропозицій UA-2021-11-19-003249-c допущено до аукціону двох учасників: ПП "Дорсервіс КПК" та ТОВ "Ростдорстрой" /а.с. 62/.

Відповідно до протоколу розкриття тендерних пропозицій від 26.01.2022 /а.с. 63-64/ ТОВ "Ростдорстрой" визначено таким, що відповідає кваліфікаційним критеріям встановленим в тендерній документації, та зазначено про відсутність підстав для відмови, установлені ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі".

26.01.2022 ДП "Агентство місцевих доріг Полтавської області" в електронній системі закупівель "ProZorro" розміщено повідомлення про намір укласти договір про закупівлю із переможцем процедури закупівлі ТОВ «Ростдорстрой» /а.с. 65-68/.

07.02.2022 між ДП "Агентство місцевих доріг Полтавської області" та ТОВ "Ростдорстрой" укладено договір підряду на закупівлю послуг № 03-24/22-20 /а.с. 69-79/.

Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області отримало лист Полтавської обласної прокуратури від 20.06.2022 №15/2-169вих.22 з інформацією про наявність ознак порушень вимог статті 12 Закону України "Про публічні закупівлі" в діях замовника та учасників публічної закупівлі, зокрема, UA-2021-11-19-003249-c "Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення С171621 Світлівщина - Соколова Балка на ділянці км0+000-км9+300 Полтавського району Полтавської області (окремими ділянками)" /а.с. 121-123/.

12.07.2022 Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області прийнято наказ №29-3 "Про початок моніторингу закупівель", яким відповідно до частини 2 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі", пункту 10 Положення про Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області, затвердженого наказом Північно-східного офісу Держаудитслужби від 25.08.2016 №2, наказано почати моніторинг закупівель відповідно до переліку, що додається /а.с. 134/.

Пунктом 2 додатку до наказу від 12.07.2022 №29-3 до переліку процедур закупівель, що підлягають моніторингу, віднесено закупівлю UA-2021-11-19-003249-c, оголошення про проведення якої оприлюднено 19.11.2021, підстава здійснення такого моніторингу - інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель /а.с. 135-136/.

У термін із 12.07.2022 по 27.07.2022 Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області проведено моніторинг процедури закупівлі ДП "Агентство місцевих доріг Полтавської області" UA-2021-11-19-003249-c, за результатами якого складено, підписано та оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-19-003249-c, затверджений начальником Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області Салогуб І.І. 27.07.2022 /а.с. 8-10, 137-139/.

Пунктом 1 розділу ІІ «Констатуюча частина» висновку визначено, що моніторингом питання відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено, що замовник в порушення частини 1 статті 12 та частини 3 статті 22 Закону в тендерній документації (пункт 3 розділу 5 «Розгляд, оцінка тендерних пропозицій та визначення переможця» тендерної документації) вказав: «… З метою одержання всієї інформації, яка може бути необхідною для підготовки пропозиції та підписання Договору, учаснику необхідно:.. надати у складі пропозиції Акт обстеження (огляду) об`єкту в довільній формі про підтвердження виїзду учасника на місце надання послуг за закупівлею, для обстеження об`єкту, на якому мають бути надані послуги, за підписом представника Замовника..». Таким чином замовником включено до тендерної документації іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої законодавством не передбачені.

Враховуючи викладене, у пункті 2 висновку зафіксовано, зокрема, що за результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення частини 1 статті 12 Закону, частини 3 статті 22 Закону.

Пунктом 3 "Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель" розділу ІІ вказаного висновку зазначено, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, а також з огляду на відсутність механізму його усунення, керуючись статтями 5 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі", Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області зобов`язано позивача здійснити заходи, направлені на недопущення встановленого порушення у подальшому та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Позивач, не погодившись з висновком Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області від 27.07.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-19-003249-c, звернувся до суду з позовом.

ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВА

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з такого.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні від 26.01.1993 № 2939-XII (далі - Закон № 2939-XII, у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Згідно з частиною 1 статті 1 Закону № 2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

За текстом частини 2 статті 2 Закону № 2939-XII державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 № 868 Про утворення Державної аудиторської служби України, яка набрала чинності 03.11.2015, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Пунктом 9 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба в межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України видає накази, організовує та контролює їх виконання.

Згідно з пунктом 1 Положення про Північно-східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби №23 від 02.06.2016, Північно-східний офіс Держаудитслужби (далі - Офіс) підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління в Луганській, Полтавській, Сумській областях (далі - управління). Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно. На території Харківської області реалізацію державного фінансового контролю здійснює апарат Офісу. На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.

Підпунктом 2 пункту 4 зазначеного Положення передбачено, що Офіс відповідно до покладених на нього завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, моніторингу закупівель.

Відповідно до частин 1, 4 статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України Про публічні закупівлі, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Згідно з пунктом 7 статті 10 Закону № 2939-XII органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України Про публічні закупівлі від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII, у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин). Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Пунктом 14 частини 1 статті 1 Закону № 922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частини 1 статті 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Згідно з частиною 2 статті 8 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Частиною 6 статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до частини 7 статті 8 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Згідно з абзацом 2 частини 8 статті 8 Закону № 922-VIII протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Згідно з частиною 10 статті 8 Закону № 922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

За приписами частини 19 статті 8 Закону № 922-VIII форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

На виконання відповідних вимог Закону наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552 затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.

Відповідно до пункту 3 розділу ІІІ "Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку" Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552 (далі - Порядок № 552) у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Принципи публічних закупівель визначені частиною 1 статті 5 Закону № 922-VIII ( в редакції, чинній на час проведення закупівлі, відносно якої здійснено моніторинг) , відповідно до якої закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Статтею 20 Закону № 922-VIII передбачено, що відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Відповідно до частини першої статті 12 Закону № 922-VIII електронна система закупівель повинна бути загальнодоступною та гарантувати недискримінацію, рівні права під час реєстрації всім заінтересованим особам та рівний доступ до інформації всім особам. Обмін і збереження інформації та документів має відбуватися з гарантуванням цілісності даних про учасників і їхніх тендерних пропозицій/пропозицій під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та їх конфіденційність до моменту розкриття тендерних пропозицій/пропозицій.

За приписами частини 1 статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Відповідно до частини 2 статті 22 Закону № 922-VIII у тендерній документації зазначаються такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Частиною 3 статті 22 Закону № 922-VIII визначено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

Згідно з частиною 4 статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

ІV. ВИСНОВКИ СУДУ

Системний аналіз вищезазначених норм законодавства свідчить про те, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель може здійснюватися Держаудитслужбою, зокрема, шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України Про публічні закупівлі, завданням якого є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі. При цьому підставою для проведення такого моніторингу може слугувати інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю складає висновок, який за своїм змістом, є індивідуально-правовим актом та повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України. Можливість оскарження такого висновку в судовому порядку передбачена частиною десятою статті 8 Закону України Про публічні закупівлі.

Відповідна позиція міститься, зокрема, у постанові Верховного Суду від 30.06.2020 у справі №320/733/19.

Із спірного висновку слідує, що Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області під час здійснення заходів державного фінансового контролю встановлено такі порушення позивачем законодавства про публічні закупівлі, а саме: порушення частини 1 статті 12 та частини 3 статті 22 Закону у зв`язку з тим, що замовником включено до тендерної документації іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої законодавством не передбачені, а саме: в тендерній документації (пункт 3 розділу 5 «Розгляд, оцінка тендерних пропозицій та визначення переможця» тендерної документації) вказано: «… З метою одержання всієї інформації, яка може бути необхідною для підготовки пропозиції та підписання Договору, учаснику необхідно:.. надати у складі пропозиції Акт обстеження (огляду) об`єкту в довільній формі про підтвердження виїзду учасника на місце надання послуг за закупівлею, для обстеження об`єкту, на якому мають бути надані послуги, за підписом представника Замовника..».

Матеріалами справи підтверджено, що тендерна документація, затверджена рішенням тендерного комітету (протокол № 200 від 19.11.2021), у розділі V «Розгляд, оцінка тендерних пропозицій та визначення переможця» пункті 3 «Інша інформація» містить такі положення: «З метою одержання всієї інформації, яка може бути необхідною для підготовки пропозиції та підписання Договору, учаснику необхідно:

-здійснити виїзд на місце надання послуг, за закупівлею, для обстеження об`єкту, на якому мають бути надані послуги;

-надати у складі пропозиції Акт обстеження (огляду) об`єкту в довільній формі щодо підтвердження виїзду учасника на місце надання послуг, за закупівлею, для обстеження об`єкту, на якому мають бути надані послуги, за підписом представника Замовника /а.с. 35/.

На виконання вимог тендерної документації 24.11.2021 представником позивача та представником Товариства з обмеженою відповідальністю Ростдорстрой складено Акт обстеження об`єкта /а.с. 83/.

При цьому розкриття тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю Ростдорстрой здійснено 26.01.2022, про що свідчить відповідний протокол розкриття тендерних пропозицій. /а.с. 63-64/

Суд зазначає, що за приписами статті 13 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур:

-відкриті торги;

-торги з обмеженою участю;

-конкурентний діалог.

Як виняток та відповідно до умов, визначених у частині другій статті 40 цього Закону, замовники можуть застосовувати переговорну процедуру закупівлі.

Замовник здійснює процедури закупівлі шляхом використання електронної системи закупівель.

Як встановлено судом, позивачем оголошено проведення відкритих торгів щодо предмету закупівлі "Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення С171621 Світлівщина - Соколова Балка на ділянці км0+000-км9+300 Полтавського району Полтавської області (окремими ділянками)" (код ДК 021:2015 - 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) очікуваною вартістю 21 109 174,00 з публікацією оголошення англійською мовою /а.с. 13-18/ .

Частиною 1 статті 26 Закону № 922-VIII визначено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Відповідно до положень частини 1 статті 28 Закону № 922-VIII перед початком електронного аукціону автоматично розкривається інформація про ціни/приведені ціни тендерних пропозицій/пропозицій.

Розкриття тендерних пропозицій/пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям/умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі, а також з інформацією та документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель одразу після завершення електронного аукціону.

У разі якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону, у день і час закінчення строку подання тендерних пропозицій, зазначених в оголошенні, електронною системою закупівель автоматично розкриваються всі файли тендерної пропозиції, крім інформації про ціну/приведену ціну тендерної пропозиції.

Згідно з частиною першою статті 12 Закону 922-VIII електронна система закупівель повинна бути загальнодоступною та гарантувати недискримінацію, рівні права під час реєстрації всім заінтересованим особам та рівний доступ до інформації всім особам. Обмін і збереження інформації та документів має відбуватися з гарантуванням цілісності даних про учасників і їхніх тендерних пропозицій/пропозицій під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та їх конфіденційність до моменту розкриття тендерних пропозицій/пропозицій.

Аналіз викладених норм дає підстави для висновку, що процедура відкритих торгів передбачає подання учасниками в електронному вигляді через електронну систему закупівель тендерних пропозицій, розкриття яких здійснюється за загальним правилом лише після завершення електронного аукціону, а у разі відкритих торгів з публікацією оголошення англійською мовою - у день і час закінчення строку подання тендерних пропозицій, зазначених в оголошенні. Електронна система закупівель забезпечує конфіденційність тендерних пропозицій до моменту їх розкриття.

За наведених обставин включення позивачем до тендерної документації вимог для учасника щодо надання ним у складі пропозиції Акту обстеження (огляду) об`єкту в довільній формі щодо підтвердження виїзду учасника на місце надання послуг, за закупівлею, для обстеження об`єкту, на якому мають бути надані послуги, за підписом представника Замовника, суперечить вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» щодо конфіденційності тендерних пропозицій до моменту їх розкриття, оскільки передбачає безпосередній діалог Замовника та Учасника до розкриття тендерних пропозицій.

При цьому такі вимоги не передбачені законодавством, тому включення їх позивачем до тендерної документації порушує частину 3 статті 22 Закону 922-VIII, за змістом якої тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Суд відхиляє як необґрунтовані доводи позивача про те, що можливість /необхідність проведення обстеження об`єкта будівництва передбачена чинним законодавством, оскільки позивачем не зазначено, в яких саме нормативно-правових актах містяться відповідні положення. Крім того, суд зауважує, що аналіз частини 3 статті 22 Закону № 922-VIII свідчить про можливість включення до тендерної документації лише тієї іншої інформації, наявність якої є обов`язковою та вимагається законодавством, а не взагалі будь-яких умов, які врегульовані законодавством. Також суд акцентує увагу на тому, що включення інформації до тендерної документації не може суперечити приписам Закону України «Про публічні закупівлі».

Стосовно посилання позивача на те, що частина 1 статті 12 Закону України «Про публічні закупівлі» має загальний характер і відповідачем не обґрунтовано порушення її позивачем, суд зазначає, що дійсно положення вказаної статті регулюють засади функціонування електронної системи, яка повинна забезпечувати, зокрема, конфіденційність тендерних пропозицій до моменту розкриття тендерних пропозицій/пропозицій, водночас ці положення дають уявлення про принципи проведення відкритих торгів та можуть бути враховані у сукупності із частиною 3 статті 22 Закону для розуміння суті порушення, допущеного позивачем.

Враховуючи викладене, суд підсумовує, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-19-003249-c в частині встановлення порушення позивачем законодавства у сфері публічних закупівель є законним та обґрунтованим.

Щодо визначеного висновком зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель шляхом здійснення заходів, направлених на недопущення встановленого порушення у подальшому, суд бере до уваги, що таке зобов`язання містить посилання на структурні одиниці компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення (статті 5 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", стаття 8 Закону України "Про публічні закупівлі"), а також спосіб його усунення.

Вказаний спосіб узгоджується із метою моніторингу процедури закупівлі, передбаченою пунктом 14 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме - запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Суд критично оцінює посилання позивача на неконкретизованість, нечіткість вимог щодо усунення виявлених під час перевірки порушень, оскільки за приписами частини 8 статті 8 Закону №922-VIII замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Крім того, частиною 5 статті 65 Господарського кодексу України передбачено, що керівник підприємства без доручення діє від імені підприємства, представляє його інтереси в органах державної влади і органах місцевого самоврядування, інших організаціях, у відносинах з юридичними особами та громадянами, формує адміністрацію підприємства і вирішує питання діяльності підприємства в межах та порядку, визначених установчими документами

Отже, керівник підприємства наділений правом вибору певного конкретного способу усунення виявлених у ході моніторингу порушень відповідно до приписів статті 65 Господарського кодексу України. Якщо у вимозі не зазначено конкретного способу її виконання, то вказана обставина не позбавляє підконтрольного об`єкта права звернутися до контролюючого органу з метою отримання певних роз`яснень.

Подібна позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 21 листопада 2018 року у справі № 820/3534/16 та у постановах Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 02 квітня 2020 року у справі № 820/3534/16, від 03 червня 2020 року у справі № 826/18894/16 та від 02 червня 2022 року у справі №160/2951/20 у справах та може бути застосована у цій справі.

Позивач не звертався за роз`ясненнями змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку в строк, встановлений Законом №922-VIII, що підтверджується інформацією щодо закупівлі UA-2021-11-19-003249-c з електронної системи закупівель, що свідчить про розуміння ним положень висновку, у тому числі і його зобов`язальної частини.

Суд відхиляє посилання позивача на постанови Верховного Суду від 12.08.2020 у справі № 160/11304/19, від 10.12.2019 у справі № 160/9513/18, від 05.03.2020 у справі № 640/467/19, від 23.04.2020 у справі № 160/5735/19, від 11.06.2020 у справі № 160/6502/19, оскільки вказані рішення Верховного Суду прийняті за інших фактичних обставин, а саме, у разі наявності у висновку зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень без зазначення заходів, які підлягають здійсненню, натомість у цій справі Управлінням у висновку вказано заходи, які необхідно вжити.

Визначене Управлінням у висновку зобов`язання позивача здійснити заходи, направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, є пропорційним та співмірним допущеному порушенню, а також відповідає меті моніторингу процедури закупівлі.

Отже, зважаючи на встановлені в ході судового розгляду фактичні обставини справи та враховуючи вищенаведені норми законодавства, якими урегульовано спірні відносини, суд дійшов висновку, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-19-003249-c прийнято на підставі, в межах повноважень та у спосіб, які передбачені законодавством, з метою, з якою ці повноваження надано, обґрунтовано, з урахуванням істотних обставин, які мали значення для його прийняття, а відтак підстави для визнання протиправним та скасування такого висновку відсутні.

Таким чином позов Державного підприємства Агентство місцевих доріг в Полтавській області не підлягає задоволенню.

V. РОЗПОДІЛ СУДОВИХ ВИТРАТ

При зверненні до суду з позовом позивачем сплачено судовий збір у розмірі 2481,00 грн, що підтверджується платіжним дорученням №283 від 27.07.2022 /а.с. 96/.

Зважаючи на те, що суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позову, підстави для розподілу судових витрат відсутні.

На підставі викладеного та керуючись статтями 241-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позову Державного підприємства "Агентство місцевих доріг Полтавської області" (вул. Зигіна, 1м. Полтава, 36014, код ЄДРПОУ 41984916) до Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області (ідентифікаційний код відокремленого підрозділу 41127020, вул. Шевченка, 1, м. Полтава, 36011), Північно-східного офісу Держаудитслужби (майдан Свободи, 5, Держпром, 4 під`їзд, 10 пов., м. Харків, 61022, код ЄДРПОУ 40478572), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Ростдострой" (вул. Генуезька, 1-А, м. Одеса, 65009, код ЄДРПОУ 33658865), про визнання протиправним та скасування висновку відмовити.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене до Другого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя М.В. Довгопол