Рішення

від 02.11.2022 по справі 640/12213/22

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД МІСТА КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 листопада 2022 року м. Київ № 640/12213/22

Суддя Окружного адміністративного суду міста Києва Вєкуа Н.Г., при секретарі судового засідання - Яковчук М.В., за участі представника позивача - Зінченка І.Ю., представника третьої особи - Поліщук А.П., розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом Національної служби здоров`я України (пр-т Степана Бандери, 19,Київ 73,04073, код ЄДРПОУ42032422) до Державної аудиторської служби України (вул. Сагайдачного 4,04070, код ЄДРПОУ40165856) третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "Е-Бізнес Солюшенс" (Брест-Литовське шосе, 8А,Київ 179,03179, код ЄДРПОУ 39174223) визнання протиправним та скасування висновку ,-

На підставі ч. 1 ст. 250 Кодексу адміністративного судочинства України в судовому засіданні 02 листопада 2022 року проголошено скорочене (вступна та резолютивна частини) судове рішення. Виготовлення рішення у повному обсязі відкладено, про що повідомлено осіб, які брали участь у розгляді справи, з урахуванням вимог ч. 3 ст. 243 названого Кодексу. Під час проголошення скороченого (вступної та резолютивної частин) судового рішення сторонам роз`яснено зміст судового рішення, порядок і строк його оскарження, а також порядок отримання повного тексту рішення.

В С Т А Н О В И В:

До Окружного адміністративного суду м. Києва звернулась Національна служба здоров`я України (ЄДРПОУ 42032422, просп. Степана Бандери, 19, м. Київ, 04073) з позовом до Державної аудиторської служби України (ЄДРПОУ 40165856, вул. Петра Сагайдачного 4, м. Київ, 04070), третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю "Е-БІЗНЕС СОЛЮШЕНС" (ЄДРПОУ 39174223, Брест-Литовське шосе, буд 8А, м. Київ, 03179), в якому просить суд визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі №UA-2021-11-11-016156-а за предметом закупівлі "Послуги, пов`язані із системами та підтримкою (Послуги з супроводу програмного коду центральної бази даних електронної системи охорони здоров`я)", що опублікований 22.07.2022 року.

Позовні вимоги мотивовані тим, що позивачем не було допущено правопорушень, зазначених у висновку про результати моніторингу закупівлі, вважає його необґрунтованим та таким, що порушує його права та інтереси. Зазначає, що відповідно до оскаржуваного висновку його було зобов`язано вжити заходів щодо розірвання договору в установленому законодавством порядку, однак, вказує на відсутність підстав для розірвання договору, укладеного з переможцем торгів. Зокрема зазначено, що Договір від 12.04.2019 року № 1 та інформація, що надана стосовно нього у складі пропозиції ТОВ "ЕДЕН ПРО", повністю відповідають вимогам тендерної документації та підтверджують кваліфікаційні вимоги до учасника, Договір про виконання робіт від 08.02.2021 року № 01/08022021 вважається допоміжним, тому інформація викладена в ньому та стосовно нього не може бути причиною для відхилення учасника (оскільки вимоги вже підтверджені Договором від 12.04.2019 року № 1 та інформацією стосовно нього). Разом з тим, наголошено, що інформація про вартість договору, терміни поставки/виконання та персональні дані посадової особи контрагента ТОВ «ЕДЕН ПРО» у вказаних договорах ніяким чином не спростовує/підтверджує кваліфікацію працівників ТОВ «ЕДЕН ПРО» та жодним чином на неї не впливає.

Крім того, представник просив звернути увагу на той факт, що оскаржуваний Висновок не відповідає критерію пропорційності, оскільки реалізація вимоги здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору може призвести до безпідставного порушення (втручання) майнових прав сторін договору, з огляду на практику Європейського суду з прав людини.

Окрім зазначеного, представник Позивача наголошував на тому, що розірвання договору (як того вимагає Держаудитслужба у спірному Висновку) та оголошення нової закупівлі за кодом ДК 021:2015: 72250000-2 - Послуги, пов`язані із системами та підтримкою (Послуги з супроводу програмного коду центральної бази даних електронної системи охорони здоров`я) призведе до катастрофічних наслідків не тільки в роботі ЕСОЗ, а і всієї сфери охорони здоров`я, що не відповідає принципу пропорційності, так як заходи, передбачені Висновком не спрямовані на досягнення легітимної мети та є абсолютно не співмірними із порушенням, яке, на думку відповідача, було допущено НСЗУ.

Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва відкрито загальне позовне провадження у справі та призначено підготовче судове засідання по справі.

Представник відповідача подав до суду відзив на позовну заяву, в якому позовні вимоги не визнав, зазначивши, що Державною аудиторською службою України під час проведення моніторингу закупівлі встановлено порушення Позивачем вимог пункту 2 частини другої статті 22 Закону (в частині установлення Замовником підстав, встановлених статтею 17 Закону) та абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону (в частині не відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Еден Про»), а тому висновок прийнято правомірно.

Представник Товариства з обмеженою відповідальністю "Е-БІЗНЕС СОЛЮШЕНС" позовні вимоги підтримав в повному обсязі, просив задовольнити адміністративний позов, зазначивши, що Відповідач у своєму Висновку прямо та протиправно вимагає від позивача припинення виконання зобов`язань за Договором за відсутності відповідних законних підстав.

В судовому засіданні 02 листопада 2022 року представники позивача та третьої особи позовні вимоги підтримали повністю та просили суд задовольнити позов у повному обсязі.

Відповідач в судове засідання не з`явився, про дату, час та місце проведення судового засідання повідомлений належним чином.

У судовому засіданні 02 листопада 2022 року на підставі частини третьої статті 243 Кодексу адміністративного судочинства України проголошено вступну та резолютивну частину рішення.

Заслухавши пояснення, доводи та заперечення осіб, які беруть участь у справі, дослідивши подані суду письмові докази, оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді у судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов висновку, що позовна заява підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Судом встановлено, що Згідно з наказом Держаудитслужби від 30.06.2022 № 123, прийнято рішення про проведення моніторингу закупівлі ID закупівлі в електронній системі закупівель UA-2021-11-11-016156-а, яка оголошена Національною службою здоров`я України з підстави отримання інформації від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Як зазначає відповідач, підставою для прийняття рішення про початок моніторингу є інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

22 липня 2022 року Державною аудиторською службою України в електронній системі закупівель оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-11-11-016156-а (далі - Висновок), за результатами якого установлено порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Держаудитслужба зобов`язала здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погоджуючись з прийнятим відповідачем Висновком, позивач звернувся до суду із даним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам Окружний адміністративний суд міста Києва виходить з наступного.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі- Закон №2939).

Відповідно до статті 2 Закону №2939 головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

У той же час, згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України (далі - Положення №43), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016 року, Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до підпункту 9 пункту 4 Положення відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Відповідно до пункту 7 Положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

У той же час, відповідно до статті 5 Закону №2939 контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №922), проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Підстави для проведення моніторингу публічних закупівель викладені в частині другій статті 7-1 Закону №922, а саме: дані автоматичних індикаторів ризиків; інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

За наявності однієї або декількох таких підстав, як визначено частиною другою статті 7-1 Закону №922, керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про початок моніторингу закупівлі та відповідно до частини третьої статті 7-1 Закону №922 таке рішення оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі.

Відповідно до частини четвертої статті 7-1 Закону № 922 строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Відповідно до частини першої статті 7-1 Закону № 922 моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Згідно частин шостої-сьомої статті 7-1 Закону № 922 за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Частиною 10 статті 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Форма висновку та порядок його заповнення передбачено наказом Держаудитслужби від 23.04.2018 № 86, який зареєстрований в Міністерстві юстиції України 01.06.2018 за №654/32106.

В оскаржуваному висновку від 22 липня 2022 року Відповідачем зазначено, що тендерна документація Замовника не містить вимог щодо надання учасниками інформації про наявність антикорупційної програми та уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, чим порушено вимоги пункту 2 частини другої статті 22 Закону в частині підстав, встановлених статтею 17 Закону. Водночас, відсутність зазначених вимог в тендерній документації та відповідної інформації у замовника, яка має міститися в такому документальному підтвердженні відповідності учасника цим вимогам, призводить до неможливості об`єктивного та неупередженого прийняття рішення замовником про відмову учаснику у процедурі закупівлі та обов`язку відхилити тендерну пропозицію учасника (у разі наявності таких підстав).

Так, учасником ТОВ «ЕДЕН ПРО» в складі тендерної пропозиції надано лист- гарантію від 10.12.2021 № 7_10122021, в якій учасник підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5,6,12 і 13 частини першої статті 17 Закону. Разом з тим, тендерна пропозиція учасника ТОВ «ЕДЕН ПРО» не містить документів, які підтверджують відсутність підстав для відхилення його тендерної пропозиції, визначених пунктом 10 частини першої статті 17 Закону. Таким чином, Замовник за результатами розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «ЕДЕН ПРО» прийняв рішення про допущення його до аукціону, без належного розгляду інформації щодо відсутності підстав, встановлених пунктом 10 частини першої статті 17 Закону, чим не дотримався вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону.

Однак, з приводу зазначеного, суд зауважує.

Відповідно до частини другої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" у тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема, один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.

З матеріалів справи вбачається, що Національна служба здоров`я України на виконання вимог пункту 2 частини другої статті 22 Закону визначено: 1) щодо зазначення в тендерній документації відомостей про підстави, встановлені статтею 17 Закону: частиною 5 "Відхилення тендерних пропозицій" розділу V "Оцінка тендерної пропозиції" тендерної документації по процедурі відкриті торги на закупівлю за кодом ДК 021:2015:72250000-2 - Послуги, пов`язані із системами та підтримкою (послуги з супроводу програмного коду центральної бази даних електронної системи охорони здоров`я) (далі - Тендерна документація) визначено: "Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим цією тендерною документацією та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 Закону" (тобто, в тому числі, пункту 10 частини першої статті 17 Закону, про які пише Держаудитслужба);

2) частиною 5 "Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, встановлені статтею 17 Закону" розділу III "Інструкція з підготовки тендерних пропозицій" визначено: "Замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника з підстав, встановлених статтею 17 Закону" (тобто, в тому числі, пункту 10 частини першої статті 17 Закону).

Щодо зазначення в Тендерній документації відомостей про спосіб підтвердження відповідності вимогам встановленим статтею 17 Закону слід зауважити, що частиною 5 "Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, встановлені статтею 17 Закону" розділу III "Інструкція з підготовки тендерних пропозицій" визначено: "Інформація про відсутність підстав, визначених у статті 17 Закону, надається згідно Додатку № 2 до тендерної документації" (тобто, в тому числі, пункту 10 частини першої статті 17 Закону).

Таким чином, на виконання вимог пункту 2 частини другої статті 22 Закону у тендерній документації визначено підстави, встановлені статтею 17 Закону та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників встановленим критеріям і вимогам згідно із законодавством у вигляді листа-гарантії (довідки в довільній формі) про відсутність підстав, визначених у статті 17 Закону (в тому числі, підстав визначених пунктом 10 частини першої статті 17 Закону).

Крім того, Держаудитслужбою за результатами аналізу питання щодо розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ "ЕДЕН ПРО" встановлено порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закпівлі», а саме: Замовник за результатами розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ "Еден Про" прийняв рішення про допущення його до аукціону, без належного розгляду інформації щодо відсутності підстав, встановлених пунктом 10 частини першої статті 17 Закону, чим не дотримався вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону.

Для підтвердження даної вимоги (щодо відсутності підстав, встановлених пунктом 10 частини першої статті 17 Закону), учасником ТОВ "ЕДЕН ПРО" у складі його тендерної пропозиції надано лист-гарантію про відсутність підстав, визначених у статті 17 Закону від 10.12.2021 № 7 _10122021, яким підтверджено відсутність підстав встановлених статтею 17 Закону, а саме:

- абзац перший даного листа-гарантії з текстом "Ми, ТОВ "ЕДЕН ПРО", в особі директора Оманової Оксани Михайлівни, підтверджуємо, що Замовник не має підстав для відмови нам в участі у процедурі закупівлі." є підтвердженням відсутності підстав, які в цілому визначені статтею 17 Закону, для відмови учаснику в участі у процедурі закупівлі (в тому числі, підстав визначених

пунктом 10 частини першої статті 17 Закону);

- абзац другий даного листа-гарантії з текстом "Ми, як Учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтвердили відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі" є підтвердженням положень частини третьої статті 17 Закону.

Одночасно, згідно з пунктом 2 частини другої статті 22 Закону Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Відповідно до частини п`ятої статті 17 Закону замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

Крім того, суд зауважує, що на офіційному сайті ТОВ "ЕДЕН ПРО" у вільному доступі (https://e denlab .com.ua/docsZanti-coiTuption-program.pdf) оприлюднена Антикорупційна програма Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕДЕН ПРО".

Разом з тим, судом встановлено, що під час подання своєї пропозиції, учасник (ТОВ "ЕДЕН ПРО") підтвердив відсутність підстав визначених пунктом 10 частини першої статті 17 Закону безпосередньо в електронній системі закупівель шляхом надання відповіді про відповідність даному критерію.

Таким чином, суд приходить до висновку, що Замовник не порушив вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону в частині прийняття рішення про допущення ТОВ "ЕДЕН ПРО" до аукціону, так як належним чином розглянув інформацію щодо відсутності підстав, встановлених пунктом 10 частини першої статті 17 Закону.

Щодо порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону, визначеного у Висновку, зокрема в тій частині,що Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ "ЕДЕН ПРО", як таку що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону, то суд зауважує.

Відповідно до частини першої статті 16 Закону, замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Відповідно до пунктів 2 та 3 частин другої статті 16 Закону, замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, зокрема: 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

Відповідно до Додатку 4 до Тендерної документації, учасником у складі тендерної пропозиції повинна бути завантажена, зокрема, інформація та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, згідно Додатку 1 до Тендерної документації.

Згідно преамбули Додатку 1 до Тендерної документації визначено "На підтвердження досвіду виконання аналогічного договору та працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, учасник надає приклади виконаних проектів в довільній формі та/або резюме працівників учасника.

На підтвердження кваліфікаційних вимог (з урахуванням преамбули Додатку 1 до тендерної документації), що були визначені Замовником у тендерній документації, у складі пропозиції ТОВ "ЕДЕН ПРО" надані резюме працівників (членів команди, що були задіяні у виконанні договору/проекту), що (з урахуванням преамбули Додатку 1 до тендерної документації) повністю відповідає вимогам Тендерної документації (копії резюме додаються).

Одночасно, на виконання вимоги, щодо надання інформації про аналогічний договір, у складі пропозиції ТОВ "ЕДЕН ПРО" надано інформацію про підтвердження досвіду членів команди учасника ТОВ "ЕДЕН ПРО" від 10.12.2021 № 9_10122021 , Договір від 12.04.2019 № 1 про виконання робіт та Акт прийому-передачі виконаних робіт від 11.12.2019 до Договору про виконання робіт від 12.04.2019 № 1, Договір від 08.02.2021 № 01/08022021 про виконання робіт та Акт приймання-передачі виконаних робіт від 11.12.2019 до Договору про виконання робіт від 08.02.2021 № 01/08022021.

Вказані договори містять всі необхідні відомості для того, щоб встановити, які роботи виконувались співробітниками ТОВ "ЕДЕН ПРО" та яку кваліфікацію мають працівники, які виконували завдання за даними договорами, тобто Замовнику забезпечено можливість дослідити питання чи здатні працівники учасника виконувати завдання, які є предметом закупівлі та чи наявна у них необхідна кваліфікація.

Щодо вимоги відповідача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень Закону України Про публічні закупівлі шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, то суд зазначає наступне.

Згідно з ч. 8 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

В даному контексті суд враховує, що при вирішенні справи, предметом якої є встановлення правомірності, у тому числі, рішення суб`єкта владних повноважень, адміністративний суд, у відповідності до вимог ч. 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, зобов`язаний перевірити, чи прийняте таке рішення, зокрема пропорційно, тобто з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

Необхідно зауважити, що ані Закон України «Про публічні закупівлі», ані Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» не визначає повноваження відповідача зобов`язувати за результатом здійсненого моніторингу закупівлі її замовника вчиняти дії по розірванню укладеного договору на закупівлю. Зокрема, такі повноваження відсутні і у статтях 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», на які здійснено посилання в оскаржуваному висновку.

Встановлення вимоги в оскаржуваному висновку про вчинення позивачем дій щодо розірвання укладеного договору, з огляду на наведену вище позицію, є порушенням принципу пропорційності та, відповідно, свідчить про протиправність оскаржуваного висновку у наведеній частині.

Крім того, частиною першої статті 36 Закону України Про публічні закупівлі визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Визначення істотних умов договору містяться у статті 638 Цивільного кодексу України та означають умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Також, за приписами статті 180 Господарського кодексу України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства.

Відповідно до положень ст. 638 Цивільного кодексу України договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, ідо визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.

Отже, аналізуючи вищевикладене, суд приходить до висновку що норми Закону не передбачають процедури усунення виявлених порушень процедури закупівлі і після визначення переможця процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю. Таким чином після отримання оскаржуваного висновку у позивача була відсутня об`єктивна можливість усунути недоліки, вказані у ньому.

Подібна правова позиція висловлена, зокрема, у постановах Верховного Суду від 28.01.2021 року у справі № 160/12925/19 та від 26.08.2021 у справі № 280/2494/19

З урахуванням наведеного, суд вважає необґрунтованими доводи відповідача про порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», що свідчить про протиправність оскаржуваного висновку Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі №UA-2021-11-11-016156-а за предметом закупівлі "Послуги, пов`язані із системами та підтримкою (Послуги з супроводу програмного коду центральної бази даних електронної системи охорони здоров`я)", що опублікований 22.07.2022 року, що є підставою для його скасування.

Згідно з приписами ст. 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Ніякі докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 ст. 77 КАС України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Дослідивши наявні у справі докази, а також проаналізувавши наведені вище законодавчі норми, суд дійшов до висновку про обґрунтованість позовних вимог та про наявність правових підстав для їх задоволення.

Відповідно до ч. 1 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові виграти, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Судовий збір підлягає стягненню на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись вимогами ст.ст. 2, 5 - 11, 19, 72 - 77, 90, 139, 241 - 246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

В И Р І Ш И В:

1. Адміністративний позов Національної служби здоров`я України задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі № UA-2021-11-11-016156-а за предметом закупівлі "Послуги, пов`язані із системами та підтримкою (Послуги з супроводу програмного коду центральної бази даних електронної системи охорони здоров`я)", що опублікований 22.07.2022 року.

3. Стягнути на користь Національної служби здоров`я України понесені витрати по сплаті судового збору в сумі 2481,00 грн. (дві тисячі чотириста вісімдесят одна грн 00 коп.) за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України.

Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України. Рішення може бути оскаржено до Шостого апеляційного адміністративного суду в порядку та у строки, встановлені статтями 295 - 297 Кодексу адміністративного судочинства України

Повний текст рішення складено та підписано 07.11.2022 року.

Суддя Н.Г. Вєкуа