Постанова

від 09.11.2022 по справі 752/23602/20

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

03110, м. Київ, вул. Солом`янська, 2-а, e-mail: inbox@kia.court.gov.ua

Єдиний унікальний номер справи № 752/23602/20 Головуючий у суді першої інстанції - Хоменко В.С.

Номер провадження № 22-ц/824/1928/2022 Доповідач в суді апеляційної інстанції - Яворський М.А.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 листопада 2022 року м. Київ

Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

Головуючого судді: Яворського М.А.,

суддів: Кашперської Т.Ц., Фінагеєва В.О.,

за участю секретаря - Владімірової О.К.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Державний експортно-імпортний банк України», подану представником Мосійчук Яніною Ігорівною, на рішення Голосіївського районного суду міста Києва від 26 жовтня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Державний експортно-імпортний банк України» про поновлення на роботі та стягнення заробітної плати, -

ВСТАНОВИВ:

У листопаді 2020 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до АТ «Укрексімбанк» про поновлення на роботі та стягнення заробітної плати, в якому просила поновити її на роботі на посаді провідного економіста Операційного управління у АТ «Укрексімбанк» з 26 жовтня 2020 року та стягнути з відповідача середньомісячну заробітну плату з часу її незаконного звільнення по день винесення рішення про поновлення на роботі.

Свої вимоги позивач мотивувала тим, що вона працювала у відповідача у якості провідного економіста Операційного управління АТ ««Укрексімбанк»в м. Києві та за наказом № 1844-к від 26 жовтня 2020 року була звільнена з роботи з посади за п.1 ст.40 КЗпП України (скорочення штату та чисельності працівників).

Вказувала, що її звільнення з роботи проведено з чисельними порушеннями процедури звільнення, передбаченої КЗпП України, при її звільненні банк не запропонував їй всіх наявних вакантних посад на день її звільнення, за якими вона могла продовжити працювати; не дотримався двомісячного строку завчасного попередження про наступне звільнення; а у день запланованого звільнення 26 жовтня 2020 року зробив їй нову письмову пропозицію звільнитися на більш вигідних умовах за п. 1 ст. 36 КЗпП України з виплатою одноразової допомоги у розмірі шести середніх заробітних плат, на що вона погодилася, але звільнення відбулось все одно за гіршими умовами - за п. 1 ст.40 КЗпП України з виплатою одного розміру заробітної плати.

Крім того, зазначала, що її було звільнено з роботи під час вагітності, хоча у відповідності ст. 184 КЗпП України таке звільнення не допускається, крім випадків повної ліквідації підприємства, установи, організації.

Рішенням Голосіївського районного суду міста Києва від 26 жовтня 2021 року позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено. Поновлено ОСОБА_1 на роботі на посаді провідного економіста Операційного управління в АТ «Укрексімбанк»з 26 жовтня 2020 року. Стягнуто з АТ «Укрексімбанк» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 239 943,09 грн без утримання з цієї суми податків та інших обов`язкових платежів. Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення на роботі та присудження виплати заробітної плати в межах суми платежу за один місяць. Стягнуто з АТ «Укрексімбанк»в дохід держави судовий збір в розмірі 1 921 грн.

Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, вважаючи його незаконним та необґрунтованим, представник АТ «Укрексімбанк» - Мосійчук Я.І. подала апеляційну скаргу, в якій посилалась на помилкове обчислення судом строку попередження позивача про наступне вивільнення, оскільки відповідно до норм КЗпП України такий строк обчислюється не днями, а місяцями, тому письмове попередження про наступне вивільнення 26 серпня 2020 року відбулось у належний строк.

Представник банку вказувала, що у позові ОСОБА_1 не посилалась на недотримання строку попередження про наступне вивільнення, такі підстави з`явились лише у відповіді на відзив, а відтак не повинні були оцінюватись судом. Крім того, сам факт недодержання роботодавцем строку попередження працівника про звільнення не є підставою для поновлення його на роботі.

Також апелянт вказує на хибність висновку суду про ознайомлення працівника лише з 30 вакансіями по філіях банку у містах Ужгороді, Харкові, Херсоні, Хмельницькому, Черкасах, Чернівцях, оскільки одночасно з попередженням про звільнення ОСОБА_1 запропоновано банком переведення навакантні посади, перелік, яких надано в Додатку 1 до Попередження «Інформація щодо наявності вакантних посад в АТ «Укрексімбанк» станом на 25 серпня 2020 року» (загалом 82 вакансії). Про ознайомлення ОСОБА_1 з наявними 82 вакантними посадами в Банку свідчить відмітка на Додатку 1 до Попередження одразу ж під словами «Загалом вакансій: 82»: «З вакантними посадами ознайомлений (на)» із проставленою нею датою ознайомлення («Дата 26.08.2020») та підпис ОСОБА_1 .

Крім того, згідно із ч. 2 ст. 40 КЗпП України звільнення з підстав зазначених в п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України допускається, якщо неможливо перевести працівника за його згодою на іншу роботу. Згоди на переведення ні на одну із запропонованих вакантних посад ОСОБА_1 не надала та в матеріалах справи підтвердження протилежного відсутні.

Не ґрунтуються на правильному застосуванні норм чинного законодавства та матеріалах справи й висновки суду про те, що «за наявності у позивача відповідної освіти, відповідач на власний розсуд аргументував відсутність можливості продовження роботи позивача за вакансіями нового штатного розпису», оскільки, наявність у роботодавця вакантної посади головного економіста не може кореспондувати обов`язок роботодавця пропонувати дану посаду працівнику більш низької кваліфікації - провідному економісту.

Наголошує апелянт й на тому, що з позивачем було укладено безстроковий трудовий договір, а тому він не міг бути продовжений. Крім того, ані норма ч. 1 ст. 49 КЗпП України, ані інші норми чинного трудового законодавства України не містять правила, відповідно до якого попередження роботодавця про звільнення на підставі п.3 ч.1 ст.40 КЗпП України втрачає чинність у випадку, якщо в рішенні уповноваженого органу юридичної особи вказано про внесення змін до організаційної структури з дати, яка співпадає з останнім робочим днем працівника (який є одночасно днем звільнення такого працівника).

Представник банку вказує, що твердження позивача щодо пропозиції про звільнення на більш вигідних умовах ніж за скороченням штату не можуть вказувати на допущення банком порушень в день її звільнення. Не дивлячись на те, що банк листом № 0000801/24895-20 від 26 жовтня 2020 року, запропонував ОСОБА_1 припинення трудового договору за угодою сторін з виплатою вихідної допомоги у розмірі 6 середньомісячних заробітних плат, оскільки був глибоко занепокоєний ситуацією, в якій опинився позивач, позивач на таку пропозицію не погодилась, відповідної заяви про звільнення на підставі п. 1 ст. 36 КЗпП України банку та до матеріалів справи не надала.

Щодо безпідставності доводів про порушення банком гарантій трудових прав працівника щодо заборони звільнення вагітних жінок та звільнення позивача, апелянт вказує, що такі доводи не підтверджені у встановленому ЦПК України порядку належними, допустимими та достовірними доказами, які у своїй сукупності давали б підстави дійти висновку про їх достатність, а долучені позивачем до відповіді на відзив копії таких документів як «Консультативне заключения» та «Висновок УЗ дослідження ТОВ «Сімейна клініка від 08 жовтня 2020 року подані до суду не у встановленому ЦПК України порядку та не є належними, допустимими, достовірними та достатніми доказами вагітності ОСОБА_1 на дату її звільнення. Разом з тим, такі документи не були долучені до позовної заяви та не вказано про намір подання таких документів.

Крім того, апелянт наголошує, що інформація про вагітність навіть не озвучувалась ОСОБА_1 ні в день її звільнення, ні під час її заслуховування 19 жовтня 2020 року на засіданні Профспілкового комітету Первинної профспілкової організації AT «Укрексімбанк» при розгляді подання банку про розірвання із нею трудового договору.

Тому представник банку вважає, що в сукупності наведене вище вказує на відсутність правових підстав для висновку про необґрунтованість звільнення ОСОБА_1 та поновлення її на роботі, виплати їй середнього заробітку за час вимушеного прогулу та акцентує увагу на хибності розрахунків суду суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, надаючи на противагу свій розрахунок відповідної суми.

Представник АТ «Укрексімбанк» просить апеляційний суд скасувати рішення Голосіївського районного суду міста Києва від 26 жовтня 2021 року та ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовити в повному обсязі.

25 січня 2022 року на адресу апеляційного суду надійшов відзив від ОСОБА_1 , відповідно до якого вважає доводи апеляційної скарги такими, що не заслуговують на увагу, а оскаржуване рішення законним та обґрунтованим, з правильним встановленням фактичних обставин справи та вірним застосуванням правових норм.

Так, позивач вважає, що при розгляді справи судом вірно встановлено недотримання двомісячного строку повідомлення позивача про попереднє вивільнення, адже Наглядовою радою банку 22 червня 2020 року було прийнято рішення про ліквідацію Операційного управління АТ «Укрексімбанк» та введення з 26 жовтня 2020 року нової організаційної структури, тобто останнім днем існування Операційного управління АТ «Укрексімбанк» було 25 жовтня 2020 року, що припадало на неділю. Із вказаного слідує, що останнім робочим днем ОСОБА_1 була п`ятниця - 23 жовтня 2020 року. І оскільки повідомлення про майбутнє вивільнення відбулось 26 серпня 2020 року, то це відбулось менше ніж за два місяці.

Також вказує, що судом вірно обчислено двомісячний строк до вивільнення відповідно до кількості календарних днів, що складали відповідні місяці, а посилання апелянта на помилкове обчислення такого строку в днях заслуговувало б на увагу лише в разі якщо дата повідомлення припадала на останній день місяця.

Вважає обґрунтованим та доведеним твердження суду про неповідомлення її про всі вакантні посади, допущення її до роботи 26 жовтня 2020 року, день, коли структурного підрозділу в якому вона працювала, вже не існувало. Таким чином, роботодавець допустив її до виконання трудових обов`язків й тим самим продовжив термін дії контракту з працівником ОСОБА_1 . Позивач вважає, що якщо ліквідацію структурного підрозділу не було здійснено у вказаний строк, то і відсутні підстави звільнення позивача на підставі п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП.

Позивач вказує, що роботодавець пропустив день коли міг звільнити ОСОБА_1 згідно рішення Наглядової ради за п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП, а в наступний робочий день запропонував їй звільнення на вигідніших умовах - за п. 1 ст. 36 КЗпП з виплатою компенсації в розмірі 6 заробітних плат. Вважає, що за таких обставин, через пропущення дня можливого звільнення, роботодавець вже повинен був розпочинати процедуру звільнення працівника заново, а тому і запропонував звільнення за угодою сторін з виплатою компенсації.

Наголошує, що вона погодилась на вигідні умови звільнення з виплатою компенсації, а суд вірно встановив, що єдиним доказом відмови від пропозиції може бути письмова заява або акт про таку відмову, проте жодного із вказаних доказів відповідачем надано не було.

Також звертає увагу й на правильність висновків суду першої інстанції про те, що наявність у працівниці вагітності на день звільнення являється безумовною підставою для поновлення її на роботі, а несвоєчасне повідомлення працівницею роботодавця про стан вагітності не впливає на застосування гарантій, передбачених КЗпП. Так, на день звільнення ОСОБА_1 була вагітною, втративши дитину на підґрунті нервових переживань 05 листопада 2020 року.

Враховуючи наведені доводи, ОСОБА_1 у відзиві просить апеляційний суд апеляційну скаргу АТ «Укрексімбанк» залишити без задоволення, а рішення Голосіївського районного суду міста Києва від 26 жовтня 2021 року - без змін.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представника апелянта АТ «Укрексімбанк» - Мосійчук Я.І., яка підтримала оводи викладені в апеляційній скарзі, представника позивачки ОСОБА_1 , адвоката Константінова О.Л., який заперечив щодо доводів викладених в апеляційній скарзі, та просив залишити рішення без змін, пояснення свідка ОСОБА_3 , дослідивши матеріали справи та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_1 мотивував своє рішення тим, що відповідач при звільненні ОСОБА_1 з роботи не дотримався строку персонального попередження працівника, встановленого ст. 49-2 КЗпП України. Судом було зазначено, що згідно попередження відповідач повідомив ОСОБА_1 про наступне звільнення за п. 1 ст.40 КЗпП України - 26 серпня 2020 року, а звільнив з роботи - 26 жовтня 2020 року.

Вказано, що строк її попередження про наступне вивільнення з роботи припадав на серпень та вересень 2020 року. Серпень має 31 день, вересень 30 днів, загалом два місяці - це 61 день. Отже, виконання норми закону про завчасне персональне попередження ОСОБА_1 про наступне вивільнення, при звільненні датою 26 жовтня 2020 року, не могло відбуватися пізніше 25 серпня 2020 року.

Судом також було зазначено, що доводи позивача про те, що відповідач ознайомив її лише з вакансіями по філіях банку у містах Ужгороді, Харкові, Херсоні, Хмельницькому, Черкасах, Чернівцях, а по інших філіалах банку в Україні та по м. Києву не ознайомив, підтверджуються відсутністю підпису позивача під переліком відповідних пропозицій. За наявності у позивача відповідної освіти, відповідач на власний розсуд аргументував відсутність можливості продовження роботи позивача за вакансіями нового штатного розпису.

В оскаржуваному рішення також вказано, що 26 жовтня 2020 року, під час дії вже нового штатного розпису, позивач ОСОБА_1 була допущена відповідачем до роботи та відпрацювала повний робочий день в умовах дії нового штатного розпису і її звільнення за ч. 1 ст. 40 КЗпП України вже відбулося після того, як вона один день відпрацювала в умовах нового штатного розпису, а тому є незаконним, оскільки за таких обставин укладений з ОСОБА_1 трудовий договір вважається продовженим.

Також суд в своєму рішенні вказав, що доводи позивача ОСОБА_4 про те, що вона була звільнена з роботи під час вагітності, підтверджуються відповідними медичними документами, а тому відповідачем було порушено вимоги закону під час звільнення останньої.

Враховуючи викладені обставини, суд дійшов висновку про наявність правових підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_4 в частині поновлення позивача на роботі на посаді провідного економіста Операційного управління у АТ «Державний експортно - імпортний банк України з 26 жовтня 2020 року. З огляду на те, що звільнення позивача було незаконним, суд першої інстанції також дійшов висновку про наявність підстав для стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Апеляційний суд не погоджується із вказаним висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Згідно ч.ч.1, 2, 5 ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Зазначеним вимогам закону рішення суду першої інстанції не відповідає з наступних підстав.

Судом встановлено та з матеріалів справи вбачається, що згідно п. 78 Статуту АТ «Державний експортно-імпортний банк України», колегіальним органом управління банку, що в межах своєї компетенції здійснює управління банком, є Наглядова рада (а.с.58-85, т.1).

22 червня 2020 року Наглядовою радою було прийнято рішення про внесення змін з 26 жовтня 2020 року до організаційної структури АТ «Укрексімбанк», в тому числі ліквідацію Операційного управління (а.с.95-100, т.1).

Таким чином, відповідачем було прийнято рішення здійснити зміни в організації виробництва та праці шляхом реорганізації та ліквідації самостійних структурних підрозділів банку, у тому числі із скороченням штату працівників з 26 жовтня 2020 року.

Також встановлено, що позивач ОСОБА_1 працювала у відповідача у якості провідного економіста Операційного управління АТ «Укрексімбанк» в м. Києві, що підтверджується відповідним наказами (а.с.9-13, 56-57, т.1).

В подальшому, 26 серпня 2020 року відповідач повідомив ОСОБА_1 про наступне звільнення за п.1 ст.40 КЗпП України, що підтверджується наданою копією вказаного попередження, де міститься відмітка про ознайомлення ОСОБА_1 із ним з датою 26 серпня 2020 року, а також ОСОБА_1 було під підпис ознайомлено із переліком вакантних вакансій (82 вакансії) в АТ «Укрексімбанк» (а.с.118-120, т.1).

Також відповідачем було направлено подання про розірвання трудового договору до Первинної профспілкової організації АТ «Державний експортно-імпортний банк України» щодо надання згоди на звільнення з роботи ОСОБА_1 у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, а саме : у зв`язку із скорочення чисельності та штату, на підставі п.1 ст.40 КЗпП України. Банком було отримано згоду профспілкового комітету на звільнення ОСОБА_1 за п.1 ст.40 КЗпП України (а.с.121-123, т.1).

За наказом № 1844-к від 26 жовтня 2020 року позивач ОСОБА_1 була звільнена з роботи з посади провідного економіста Операційного управління за п.1 ст.40 КЗпП України, а саме: скорочення штату та чисельності працівників (а.с.14, 54, т.1).

Відповідно до частини першої статті 2 ЦПК України завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

Здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону (стаття 5 ЦПК України).

Відповідно до частини першою статті 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Відповідно до частини першої статті 21 КЗпП України трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Згідно з пунктом 1 частини першої та частиною другою статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Частинами першою та третьою статті 49-2 КЗпП України визначено, що про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, крім випадків, передбачених цим Кодексом. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України «Про зайнятість населення», власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.

Таким чином, однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.

Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював. Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.

У пункті 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», судам роз`яснено, що, розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за два місяці про наступне вивільнення.

За загальним правилом суд не може з`ясовувати доцільність введення (виведення) роботодавцем певних посад та визначення ним штатної структури, давати оцінку необхідності проведення змін в організації виробництва і праці, оскільки юридична особа самостійно визначає свою організаційну структуру, встановлює чисельність працівників і штатний розпис. Втручання в господарську та іншу діяльність підприємства, установи не допускається, крім випадків, передбачених законодавством України.

Так, матеріалами справи підтверджено, що 22 червня 2020 року Наглядовою радою було прийнято рішення про внесення змін з 26 жовтня 2020 року до організаційної структури АТ «Укрексімбанк», в тому числі ліквідацію Операційного управління (а.с.95-100, т.1).

Таким чином, відповідачем було прийнято рішення здійснити зміни в організації виробництва та праці шляхом реорганізації та ліквідації самостійних структурних підрозділів банку, у тому числі із скороченням штату працівників з 26 жовтня 2020 року.

Так, одним із видів змін в організації виробництва і праці пункт 1 частини першої статті 40 КЗпП України називає реорганізацію підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Згідно з частиною третьою статті 64 ГК України підприємство самостійно визначає свою організаційну структуру, встановлює чисельність працівників і штатний розпис.

Матеріалами справи також було підтверджено, що АТ «Укрексімбанк» попередив ОСОБА_1 26 серпня 2020 року про наступне звільнення за п.1 ст.40 КЗпП України, що підтверджується наданою копією вказаного попередження, де міститься відмітка про ознайомлення ОСОБА_1 із ним з датою 26 серпня 2020 року, а також ОСОБА_1 було під підпис ознайомлено із переліком вакантних вакансій (82 вакансії) в АТ «Укрексімбанк» (а.с.118-120, т.1).

Апеляційний суд критично оцінює доводи позивача про те, що її не було ознайомлено зі всіма вільними вакансіями в АТ «Укрексімбанк», оскільки вказане спростовується підписом ОСОБА_1 від 26 серпня 2020 року під переліком вакантних посад в банку в різних містах України.

Крім того, позивачем не було надано належних та допустимих доказів того, що нею було подано письмову заяву про її згоду на переведення на іншу вакантну посаду в АТ «Укрексімбанк». Докази протилежного в матеріалах справи відсутні.

Крім того, відповідачем було направлено подання про розірвання трудового договору до Первинної профспілкової організації АТ «Державний експортно-імпортний банк України» щодо надання згоди на звільнення з роботи ОСОБА_1 у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, а саме : у зв`язку із скорочення чисельності та штату, на підставі п.1 ст.40 КЗпП України. Банком було отримано згоду профспілкового комітету на звільнення ОСОБА_1 за п.1 ст.40 КЗпП України (а.с.121-123, т.1).

Відповідно до витягу з протоколу №09-20 Профспілкового комітету Первинної профспілкової організації АТ «Укрексімбанк» вбачається, що ОСОБА_1 не надала згоди або відмови на запропоновані адміністрацією банку вакантні посади (а.с.123, т.1).

Однак, відповідач по справі у надісланому на адресу позивача попередженні про звільнення зазначив про вакантні посади в додатку 1 до даного попередження й просив у разі згоди на переведення надати заяву про переведення на запропоновану посаду.

Оскільки ОСОБА_1 не висловила своєї згоди на переведення на іншу вакантну посаду, шляхом подання письмової заяви на адресу АТ «Укрексімбанк», то апеляційний суд доходить висновку про правомірність дій банку.

Дотримання відповідачем порядку звільнення ОСОБА_1 також підтверджується правовою позицією, викладеною в постанові Верховного Суду від 22 вересня 2020 року у справі №760/7037/17, де було зазначено: «Встановивши, що 20 грудня 2016 року ОСОБА_1 була повідомлена про скорочення її посади та попереджена про звільнення, ПАТ «НДУ» було запропоновано переведення на новостворені штатні одиниці у кількості 107 шт. шляхом подання письмової заяви на переведення зі скорочуваної посади, суди зробили правильний висновок про дотримання відповідачем вимог частини другої статті 40, статті 49-2 КЗпП України.».

Щодо дотримання АТ «Укрексімбанк» вимог закону щодо двомісячного завчасного попередження працівника ОСОБА_1 про наступне вивільнення, то апеляційний суд керується наступним.

Частинами першою статті 49-2 КЗпП України визначено, що про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

ОСОБА_1 отримала попередження про наступне звільнення за п.1 ст.40 КЗпП України 26 серпня 2020 року.

За наказом № 1844-к від 26 жовтня 2020 року позивач ОСОБА_1 була звільнена з роботи з посади провідного економіста Операційного управління за п.1 ст.40 КЗпП України, а саме: скорочення штату та чисельності працівників.

Аналіз частини першої статті 49-2 КЗпП України дає підстави для висновку, що законодавець визначає строк попередження саме у місяцях, а тому і порядок розрахунку такого строку повинен застосовуватись для строку, обчислюваного місяцями, а не днями.

Відповідно до положень статті 241-1 КЗпП України строки виникнення і припинення трудових прав та обов`язків обчислюються роками, місяцями, тижнями і днями. Строк, обчислюваний місяцями, закінчується у відповідне число останнього місяця строку. Якщо кінець строку, обчислюваного місяцями, припадає на такий місяць, що відповідного числа не має, то строк закінчується в останній день цього місяця.

Пунктом 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29.07.1993 року № 58 визначено, що днем звільнення вважається останній день роботи. Тобто день звільнення - це останній день, коли працівник перебуває у трудових відносинах з роботодавцем.

Вказане також підтверджується правовим висновком, зробленим в постанові Верховного Суду від 20 травня 2020 року у справі №560/796/17: «Зазначене підтверджується і п. 2.26 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом від 29.07.93 р. № 58, де прямо зазначається, що «днем звільнення вважається останній день роботи». Тобто день звільнення - це останній день, коли працівник перебуває у трудових відносинах з роботодавцем.».

Оскільки у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідацією ряду структурних підрозділів АТ «Укрексімбанк» відповідно до рішення Наглядової ради АТ «Укрексімбанк» (протокол №27 від 22 червня 2020 року) посада провідного економіста Операційного управління, яку на момент звільнення займала ОСОБА_1 , підлягала скороченню, на виконання вимог ч. 1 ст. 49-2 КЗпП України ОСОБА_1 26 серпня 2020 року була попереджена під підпис про наступне вивільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України.

Виходячи з вищезазначеного, оскільки ОСОБА_1 була попереджена про своє наступне звільнення 26 серпня 2020 року, то виходячи з положень ст. 241-1 КЗпП України вона могла бути звільнена 26 жовтня 2020 року.

Таким чином, відповідачем по справі було дотримано строки двомісячного попередження ОСОБА_1 про подальше вивільнення з роботи в АТ «Укрексімбанк».

Щодо доводів позивача ОСОБА_1 про перебування її в стані вагітності на час її звільнення з роботи, то апеляційний суд керується наступним.

Відповідно до положень частини 3 статті 184 КЗпП України звільнення вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до трьох років (до шести років - частина шоста статті 179), одиноких матерів при наявності дитини віком до чотирнадцяти років або дитини з інвалідністю з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не допускається, крім випадків повної ліквідації підприємства, установи, організації, коли допускається звільнення з обов`язковим працевлаштуванням. Обов`язкове працевлаштування зазначених жінок здійснюється також у випадках їх звільнення після закінчення строкового трудового договору. На період працевлаштування за ними зберігається середня заробітна плата, але не більше трьох місяців з дня закінчення строкового трудового договору.

Материнство в Україні охороняється і заохочується державою (ч.1 ст.57 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я»).

Так, позивачем було надано консультативне заключення від 08 жовтня 2020 року, яке було видано ОСОБА_1 , в якому зазначено: маткова прогресуюча вагітність 5-6 тижнів. Ознаки загрози переривання (а.с.167-168, т.1).

Крім того, до суду апеляційної інстанції, на виконання ухвали апеляційного суду від 09 лютого 2022 року, було надано лист ТОВ «СІМЕЙНА КЛІНІКА» від 03 жовтня 2022 року, відповідно до якого зазначено, що 08 жовтня 2020 року ОСОБА_1 перебувала на прийомі у лікаря ТОВ «СІМЕЙНА КЛІНІКА» акушера-гінеколога Лисенко Болеслава Михайловича , була обстежена лікарем та проведено ультразвукове дослідження органів малого тазу, за результатами якого було встановлено маткова прогресуюча вагітність 5-6 тижнів, ознаки загрози переривання та рекомендовано постановка на облік в жіночій консультації за місцем проживання.

За результатами обстеження та проведення ультразвукового дослідження органів малого тазу ОСОБА_1 було надано Консультативне заключення від 08.10.2020 року та Висновок ультразвукового дослідження від 08.10.2020 року.

05 листопада 2020 року ОСОБА_1 перебувала на прийомі у лікаря ТОВ «СІМЕЙНА КЛІНІКА» акушера-гінеколога Лисенко Болеслава Михайловича , була обстежена лікарем та проведено ультразвукове дослідження органів малого тазу, за результатами якого встановлено ознаки неповного самовільного викидня в терміні вагітності приблизно 7-8 тижнів та рекомендована госпіталізація в гінекологічне відділення за місцем проживання пацієнтки (а.с.240, т.3).

Цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін (частина перша статті 12 ЦПК України).

Відповідно до частини третьої статті 12, частини першої та шостої статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

За змістом статті 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Апеляційний суд критично оцінює надані позивачем документи, а також лист ТОВ «СІМЕЙНА КЛІНІКА» від 03 жовтня 2022 року, оскільки вказані документи не можна вважати належними і допустимими доказами на підтвердження факту перебування ОСОБА_1 у стані вагітності на день її звільнення, а саме 26 жовтня 2020 року, оскільки Консультативне заключення та Висновок ультразвукового дослідження були зроблені 08 жовтня 2020 року й не можуть слугувати належними доказами підтвердження факту вагітності станом на 26 жовтня 2020 року, оскільки видані за 18 днів до її звільнення.

Апеляційний суд також враховує, що позивачем не було повідомлено відповідача про перебування у стані вагітності, як і не було повідомлено вказаних обставин під час розгляду 19 жовтня 2020 року Первинною профспілковою організацією АТ «Укрексімбанк» звернення адміністрації банку від 06 жовтня 2020 року стосовно розірвання трудового договору зі ОСОБА_1 , на якому остання була присутня (а.с.123, т.1).

Більше того, апеляційний суд враховує, що станом на 19 жовтня 2020 року вказані медичні документи вже мали б бути в наявності у позивача по справі.

Обстеження вагітної проводяться в жіночій консультації згідно з наказом Міністерства охорони здоров`я України від 15.07.2011 №417 «Про організацію амбулаторної акушерсько-гінекологічної допомоги в Україні» (далі - Наказ №417), виданого на виконання Указу Президента України від 27.04.2011 № 504, з метою вдосконалення організації надання амбулаторної акушерсько-гінекологічної допомоги.

Із змісту Наказу № 417 вбачається, що до складу основної медичної документації, що містить відомості щодо вагітності відноситься Індивідуальна карта вагітної і породіллі - форма № 111/о та Обмінна карта - форма № 113/о.

Відповідно до п.2.1. Наказу № 417 перший візит вагітної (бажано до 12 тижнів) є найбільш тривалим за часом і передбачає: збір анамнезу, загальне та акушерське обстеження, заповнення медичної документації (Індивідуальна карта вагітної і породіллі - форма № 111/о та Обмінна карта - форма № 113/о), визначення обсягу і термінів лабораторного обстеження, заповнення вагітною анкети за згодою (додаток 2), інформаційної згоди (додаток 3).

Відповідно до п.2.9. Наказу № 417 під час кожного візиту всі дані фізикального, лабораторного та інструментального обстеження, заносять в «Індивідуальну карту вагітної і породіллі» та «Обмінну карту» із зазначенням відповідних призначень, дати наступного відвідування і засвідчуються підписом лікаря та інформованою згодою вагітної за формою («Інформована - згодна/незгодна»). Також, відповідно до затвердженого Наказом № 417 «Графіку візитів вагітної до лікарів» під час 1-го візиту першим же рядком в стовпці «Що повинно бути зроблено під час візиту» вказано «Оформлення медичної документацій», в стовпці «Коментарі» - «форма № 111 /о та 113/о», а в стовпці «Рівень доказовості - «А».

Крім того, в п.1- п.3 Інструкції щодо заповнення форми первинної облікової документації N 113/о «Обмінна карта пологового будинку, пологового відділення лікарні», затвердженої наказом МОЗ від 13.02.2006 №67 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 02.03.2006 за №224/12098) зазначено, що ця форма є одним з основних документів лікувальних закладів незалежно від відомчого підпорядкування і форми власності, що містить відомості про надання спеціалізованої медичної допомоги вагітним, роділлям, породіллям та новонародженим. Обмінна карта складається з трьох талонів: «Відомості жіночої консультації про вагітну» (талон 1), «Відомості пологового будинку, пологового відділення лікарні про породіллю» (талон 2), «Відомості пологового будинку, пологового відділення лікарні про новонародженого» (талон 3) та призначається для здійснення послідовності нагляду за жінкою та її дитиною жіночої консультації, акушерського стаціонару і дитячої поліклініки. Обмінна карта видається жіночою консультацією на руки кожній вагітній з моменту становлення на облік. Лікар жіночої консультації при заповненні талона 1 «Відомості жіночої консультації про вагітну» докладно записує про особливості перебігу попередніх вагітностей, пологів, післяродового періоду і тих особливостей перебігу даної вагітності і стану вагітної, які мають важливе значення для лікаря, який вестиме пологи у даної жінки. При відвідуванні жіночої консультації вагітна приносить обмінну карту для записів до неї даних наступних оглядів і обстежень. При госпіталізації в стаціонар (на пологи або у відділення патології вагітності) вагітна повинна пред`явити обмінну карту.

Враховуючи зазначені норми, ОСОБА_1 мала надати до суду медичну документацію, зокрема, «Індивідуальну карту вагітної і породіллі» та «Обмінну карту», які мали бути оформлені в перший візит позивачки до лікаря 08 жовтня 2020 року, однак матеріали справи вказаних документів не містять.

Враховуючи вищевикладене, позивачем не було доведено належними і допустимими доказами факту порушення відповідачем по справі норм законодавства при звільненні ОСОБА_1 із займаної посади.

Оскільки вимоги ОСОБА_1 про поновлення її на роботі не підлягають до задоволення, а вимога про стягнення на її користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідною та її задоволення залежить від встановлення факту незаконності звільнення, то апеляційний суд доходить висновку про відмову у задоволенні й вказаної позовної вимоги.

Відповідно до положень статті 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Враховуючи вищевикладені обставин, апеляційний суд доходить висновку, що рішення суду першої інстанції не відповідає обставинам справи, ухвалено з порушенням норм процесуального права і неправильним застосуванням норм матеріального права, а тому підлягає скасуванню з одночасним ухваленням нового судового рішення про відмову у задоволенні поданої позовної заяви ОСОБА_1 .

Згідно до ст. 141 ЦПК України визначено, що суд апеляційної чи касаційної інстанціях, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат. Судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог та інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються на відповідача у разі задоволення позову.

Оскільки за подачу апеляційної скарги Акціонерне товариство «Державний експортно-імпортний банк України» сплатило судовий збір у розмірі 2881,50 грн, то вказаний розмір судового збору підлягає до стягнення з позивача на користь відповідача по справі.

Керуючись ст. ст. 367, 374, 381, 382 ЦПК України, Київський апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Державний експортно-імпортний банк України», подану представником Мосійчук Яніною Ігорівною, задовольнити.

Рішення Голосіївського районного суду міста Києва від 26 жовтня 2021 року скасувати та ухвалити у вказаній справі нове судове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 , відмовити.

Стягнути з ОСОБА_1 на користь Акціонерного товариства «Державний експортно-імпортний банк України» 2881,50 грн. судових витрат по сплаті судового збору за подачу апеляційної скарги.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів із дня складення повного судового рішення шляхом подачі скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст постанови виготовлено 11 листопада 2022 року.

Головуючий суддя : М.А.Яворський

Судді: Т.Ц.Кашперська В.О.Фінагеєв