Рішення

від 11.11.2022 по справі 640/13393/22

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД МІСТА КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 листопада 2022 року м. Київ № 640/13393/22

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Смолія І.В., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом Державної установи Національний антарктичний науковий центр до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку,

встановив:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернулась Державна установа Національний антарктичний науковий центр (далі - позивач) із позовною заявою до Державної аудиторської служби України (далі - відповідач), у якій просить:

визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі Державної установи Національний антарктичний науковий центр, предмет закупівлі за ДК 021:2015 63720000-2 «Послуга з0 обслуговування водних видів транспорту (Комплексна послуга з міжрейсового технічного обслуговування науково-дослідного океанографічного судна «Неоосфера» (ІМО №8904496), підготовка його виходу в експедиційний рейс у Південний океан, до оснащення судна океанографічним та іншим обладнанням для забезпечення Української антарктичної станції «Академік Вернадський» та Українських антарктичних експедицій), за переговорною процедурою Prozorro UA-2021-11-27-003722-с Державною аудиторської служби України від 03.08.2022 UA-M-2022-17-000058 в частині:

установлення порушення вимог частини 5 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами аналізу питання своєчасності та повноти надання відповіді на запит на пояснення;

установлення порушення вимог пункту 2 частини 2 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами аналізу питання наявності підстав щодо застосування переговорної процедури закупівлі;

зобов`язання здійснити заходи направленні на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що Висновок, за результатами моніторингу складено та підписано після закінчення строку дії договору про закупівлю, що суперечить статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», що визначає порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель та повноваження Дежраудитслужби щодо проведення моніторингу. Відповідно до абзацу 2 частини 1 статті 8 Закону моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Відповідачем надано суду відзив, в якому виклав свою правову позицію та просив в позові відмовити з підстав не обґрунтованості позовних вимог.

Розглянувши матеріали адміністративної справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд зазначає наступне.

Державною установою Національний антарктичний науковий центр 24.11.2021 проведено переговорну процедуру закупівлі Prozorro UA-2021-11-24-003722-с, предмет якої є закупівля за ДК 021:2015 63720000-2 «Послуги з обслуговування водних видів транспорту (Комплексна послуга з міжрейсового технічного обслуговування науково-дослідного океанографічного судна "Ноосфера" (ІМО № 8904496), підготовка його до виходу в експедиційний рейс у Південний океан, до оснащення судна океанографічним та іншим обладнанням для забезпечення Української антарктичної станції «Академік Вернадський» та Українських антарктичних експедицій), що підтверджується Повідомленням про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) UA-2021-11-24-003722-с.

Відповідно до Звіту про результати проведення процедури закупівлі UA-2021-11-24-003722-с від 20.12.2021 строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг (строк дії договору) від 06.12.2021 до 10.03.2022.

За результатами процедури закупівлі UA-2021-11-24-003722-с замовником укладено договір (Контракт №58-01/21 від 17.12.2021) з строком дії до 10.03.2022 (п. 17.1. Контракту), який було оприлюднено в електронній системі закупівель відповідно до вимог Закону.

Позивач зазначає, що після закінчення строку дії договору, 07.07.2022 Державною аудиторською службою України розпочато моніторинг закупівлі, за переговорною процедурою Prozorro UA-2021-11-24-003722-с, що є порушенням законодавства та у відповідача були відсутні підстави для проведення моніторингу, відповідно до абз.2 ч.1 ст.8 Закону та Держаудитслужба вповноважена проводити моніторинг процедури закупівлі тільки до закінчення дії договору про закупівлю

Крім того, на запит відповідача від 12.07.2022 позивачем надано пояснення від 15.07.2022, відповідно до ч.5 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» (надалі - Закон), в яких зазначив: «На Ваш запит від 12.07.2022 повідомляємо наступне. За результатами процедури закупівлі UA-2021-11-24-003722-с замовником ДУ НАНЦ було укладено договір (Контракт №58-01/21 від 17.12.2022) з терміном дії до 10.03.2022 (п.17.1. Контракту). 11.07.2022 року Державною аудиторською службою України прийнято рішення про початок моніторингу процедури закупівлі. Відповідно до абз.2 ч.1 ст.8 Закону, моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Договір про закупівлю виконаний 10.03.2022 року, що підтверджується оприлюдненим Звітом про виконання договору про закупівлю UA-2021-11-24-003722-с. Таким чином, станом на 11.07.2022, після закінчення строку дії договору про закупівлю, відсутні повноваження ДАСУ проводити моніторинг процедури закупівлі UA-2021-11-24-003722-с.»

Однак, 03.08.2022 відповідачем оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі UA-M-2022-07-11-000058, в якому зазначено наступне, що за результатами аналізу питання своєчасності та повноти надання відповіді на запит на пояснення, установлено порушення вимог частини п`ятої статті 8 Закону. За результатами аналізу питання наявності підстав щодо застосування переговорної процедури закупівлі, установлено порушення вимог пункту 2 частини другої статті 40 Закону. За результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю установлено порушення вимог пункту 12 частини першої статті 10 Закону. За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, своєчасності укладання та оприлюднення договору про закупівлю, внесення змін до договору та їх оприлюднення - порушень не установлено. Однак, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель та з огляду на відсутність механізму їх усунення, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Відповідно до статті 41 Закону, договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. Згідно зі ст. 631 Цивільного кодексу України строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов`язки відповідно до договору. Відповідно до ч.3 ст.180 Господарського кодексу України при укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

У висновку зазначено, що на момент початку моніторингу зазначеної процедури закупівлі в Держаудитслужби не було підстав вважати контракт від 17.12,2021 № №58-01/21 виконаним, позаяк в електронній системі закупівель не було розміщено інформації, що підтверджує його виконання відповідно до частини дев`ятої статті 41 Закону.

Однак, на думку суду правомірність проведення моніторингу процедури закупівлі не відповідає вимогам до абз. 2 ч.1 ст. 8 Закону. Оскільки повноваження відповідача на проведення моніторингу пов`язується із строком дії договору, а не з розміщенням інформації про його виконання відповідно до частини дев`ятої статті 41 Закону.

Судом встановлено, що на момент прийняття рішення про проведення моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель Замовником була оприлюднена інформація про строк дії договору про закупівлю до 10.03.2022, що міститься у повідомленні про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) UA-2021-11-24-003722-с від 24.11.2021; звіті про результати проведення процедури закупівлі UA-2021-11-24- 003722-с від 20.12.2021 та самому Контракті №58-01/21 від 17.12.2021.

Наявність в електронній системі закупівель інформації про строк дії договору, однак відсутність інформації про виконання договору про закупівлю може свідчити про порушення замовником вимог статті 41 Закону щодо оприлюднення Звіту про виконання договору про закупівлю, однак не надає прав відповідачу проводити моніторинг.

Після надання позивачем пояснень, у відповідача наявна інформація про виконання договору про закупівлю UA-2021-11-24-003722-с 10.03.2022, звіт про виконання договору про закупівлю UA-2021-11-24-003722-с від 14.07.2022, що в свою чергу підтверджує виконання договору, отже, були відсутні підстави продовжувати моніторинг закупівлі та складати оскаржуваний висновок поза межами дії договору про закупівлю.

На думку суду, п.3 висновку в частині зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень) не відповідає вимогам пункту 3 частини II Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України 08.09.2020 №552, є неправомірним та підлягає скасуванню в цій частині.

Відповідно до пункту 3 зазначеного Порядку, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Більш того, відповідач у висновку зазначає про відсутній механізм усунення порушень, при цьому зобов`язує позивача здійснити заходи, направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення.

Пунктом 1 ч.7 ст.8 Закону та Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі передбачено право Держаудитслужби зазначати у висновку зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Право зобов`язувати в висновку здійснити заходи, направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому не передбачене.

Крім того, суд погоджується з позицію позивача, що відповідачем не конкретизовано, які саме заходи необхідно здійснити на підставі яких норм права та не враховано, що притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства про закупівлі не відноситься до компетенції відповідача. Такий припис висновку відповідача щодо усунення порушень не відповідає критеріям, встановленим ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України.

У постановах Верховного Суду від 10.12.2019 №160/9513/18, від 05.03.2020 №640/467/19, від 11.06.2020 при розгляді аналогічних спорів, визначено про необхідність зазначення конкретних дій для усунення порушень.

Відповідно до строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Матеріалами справи підтверджено, що замовник у встановлений Законом строк надав відповідні пояснення щодо відсутності повноважень відповідача проводити такий захід фінансового контролю, як моніторинг процедури закупівлі UA-2021-11-24-003722-с за межами строку дії договору про закупівлю з посиланням на Звіт про виконання договору про закупівлю UA-2021-11-24-003722-с, що підтверджується відповіддю на пояснення, що оприлюднено в електронній системі 15.07.2022.

Відповідно до вимог пп.3 п.1 ч.II Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури, є порушенням найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

Відповідно до висновку порушення полягає в тому, що під час здійснення моніторингу Замовник документально не підтвердив наявність підстав для застосування переговорної процедури, чим порушив вимоги пункту 2 частини другої статті 40 Закону.

Фактично відповідач зазначається про ненадання документів за запит під час проведення моніторингу закупівлі, що за певних умов може бути порушення вимог частини п`ятої статті 8 Закону щодо обов`язку надання пояснень та документів на запит відповідача під час проведення моніторингу, однак це не свідчить про порушення вимоги п.2 ч.2 ст.40 Закону.

Наявність умов для застосування переговорної процедури обґрунтована Замовником в повідомленні про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) UA-2021-11-24-003722-с, яке, відповідно до вимог Закону, оприлюднене в електронній системі 24.11.2021.

19.08.2021 позивач вступив в права власності судна "James Clark Ross" (ІМО № 8904496). Згідно умов договору купівлі - продажу судно передане позивачу в порту Фредеріксгавн, Королівство Данія.

При плануванні подальшої експлуатації судна виникла необхідність виконати комплекс заходів з міжрейсового технічного обслуговування судна, його докування, підтвердження належного технічного стану судна Регістром судноплавства України та підготувати судно до виходу в експедиційний рейч у Південний океан

Крім того, 15.09.2021 наказом директора ДУ НАНЦ №148 на підставі службової записки уповноваженої особи ДУ НАНЦ. відповідно до пунктів 2.7, 4.1 Положення про уповноважену особу з публічних закупівель ДУ НАНЦ від 20.08.2021 №128 створено робочу групу з підготовки процедури закупівлі послуг з проведегіня міжрейсового технічного обслуговування науково-дослідницького океанографічного судна "James Clark Ross" (ІМО № 8904496).

За результатами засідань робочої групи від 07.10.2021 та 12.11.2021 визначено заходи, необхідні для організації процедури закупівлі, за результатами їх виконання визначено технічні, якісні характеристики послуги, очікувану вартість предмету закупівлі, вимоги до виконавця послуг, документально підтверджено можливість надання послуги виключно певним суб`єктом господарювання через відсутність конкуренції з технічних причин, затверджено проект договору з проведення міжрейсового технічного обслуговування науково-дослідницького океанографічного судна "Hoocфеpa"("James Clark Ross"), що підтверджується Протоколом № 1 Засідання робочої групи з підготовки процедури закупівлі послуг з проведення міжрейсового технічного обслуговування науково-дослідницького океанографічного судна "James Clark Ross" та Протоколом № 2 Засідання робочої групи з підготовки процедури закупівлі послуг з проведення міжрейсового технічного обслуговування науково-дослідницького океанографічного судна "James Clark Ross".

При організації закупівлі, виборі процедури закупівлі уповноважена особа Замовника керувалася інформацією, отриманою від попереднього судновласника Британської антарктичної служби, UK Research and Innovation, Polaris House, Swindon, SN2 1FL, UK та від крюїнгової агенції "Seamariner" (резидент Великобританії, реєстраційний номер 02745210, адреса реєстрації The Square Fawley Southampton S045 1DD England), яка відповідала за кадрове забезпечення командного складу судна "James Clark Ross" (ІМО № 8904496) до зміни судновласника 19.08.2021 pp., на момент проведення закупівлі наявний склад фахівців командного складу, які мають досвід роботи на судні "James Clark Ross" (ІМО № 8904496) та відповідні підтверджені кваліфікації, мав робочі контракти із двома наймачами: частина із них працювали на новому науково-дослідному криголамі UK Research and Innovation, Polaris House, Swindon, SN2 1FL, UK "Sir David Attenborough" (IMO №: 9798222), інші, а саме: Технічний суперінтендант, Головний механік, Головний електрик, Третій механік, Четвертий механік були законтрактовані та мають трудові відносини із компанією Pech OU (резидент Естонії, реєстраційний номер 12207048, адреса реєстрації Harju maakond, Tallinn, Kesklinna linnaosa, Uus-Sadama tn 21-301, 10120), за інформацією, отриманою від UK Research and Innovation, Polaris House, Swindon, SN2 1FL, UK, судно "Sir David Attenborough" №: 9798222) на момент проведення закупівлі разі вийшло у антарктичну експедицію в інтересах Британської Антарктичної Служби, залучення фахівців, які є членами екіпажу вказаного судна до екіпажу судна "Ноосфера" (ІМО № 8904496) виключалося.

Отже, відсутність конкуренції з технічних причин документально підтверджена Протоколом № 2 Засідання робочої групи з підготовки процедури закупівлі послуг з проведення міжрейсового технічного обслуговування науково-дослідницького океанографічного судна "James Clark Ross" на підставі зібраної інформації та документів.

Законом або іншим нормативно-правовим актом не визначено, якими саме документами замовник має підтвердити наявність підстав для застосування переговорної процедури закупівлі. Здійснення вибору процедури закупівлі, відповідно до ч.10 ст.11 Закону України «Про публічні закупівлі», є одним з повноважень уповноваженої особи замовника.

Відповідно до роз`яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України «Щодо застосування переговорної процедури закупівлі» №3301- 06/37709-06 від 22.11.2016, у залежності від предмету закупівлі, який визначається замовником відповідно до порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Мінекономрозвитку від 17.03.2016 №454, та умови для застосування переговорної процедури закупівлі, замовник самостійно визначає документи, зокрема, експертні, нормативні, технічні та інші, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до частини другої статті 35 Закону.

Враховуючи зазначене, суд вважає правомірним застосування позивачем переговорної процедури під час здійснення публічної закупівлі Prozorro UA-2021-11-24-003722-c із застосуванням вимог абз.3 ч.2 ст.40 Закону, оскільки: переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі, якщо роботи, товари чи послуги можуть бути виконанні, поставлені чи надані виключно певним суб`єктом господарювання за відсутності конкуренції з технічних причин

Згідно положень ст.90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч.1 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно ч.1 ст.9 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Частиною 1 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст.78 цього Кодексу.

Враховуючи зазначене, суд приходить до висновку про обґрунтованість позовних вимог.

Згідно з частиною першою статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Суд встановив, що позивач сплатив судовий збір у розмірі 2481,00грн. належить присудити сплачений ним судовий збір, за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись статтями 2, 6, 72-77, 90, 139, 241-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

вирішив:

Адміністративний позов Державної установи Національний антарктичний науковий центр до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку, задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі Державної установи Національний антарктичний науковий центр, предмет закупівлі за ДК 021:2015 63720000-2 «Послуга з0 обслуговування водних видів транспорту (Комплексна послуга з міжрейсового технічного обслуговування науково-дослідного океанографічного судна «Неоосфера» (ІМО №8904496), підготовка його виходу в експедиційний рейс у Південний океан, дооснащення судна океанографічним та іншим обладнанням для забезпечення Української антарктичної станції «Академік Вернадський» та Українських антарктичних експедицій), за переговорною процедурою Prozorro UA-2021-11-27-003722-с Державною аудиторської служби України від 03.08.2022 UA-M-2022-17-000058 в частині: установлення порушення вимог частини 5 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами аналізу питання своєчасності та повноти надання відповіді на запит на пояснення; установлення порушення вимог пункту 2 частини 2 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами аналізу питання наявності підстав щодо застосування переговорної процедури закупівлі; зобов`язання здійснити заходи направленні на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення.

Стягнути на користь Державної установи Національний антарктичний науковий центр (код ЄДРПОУ 21574751) судові витрати зі сплати судового збору за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України (код ЄДРПОУ 40165856) в розмірі 2481,00грн.

Рішення суду, відповідно до частини 1 статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. Рішення суду може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції протягом тридцяти днів з дня його проголошення за правилами, встановленими статтями 293-297 Кодексу адміністративного судочинства України, шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

Суддя І.В. Смолій