Рішення
від 06.09.2022 по справі 910/2359/22
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД МІСТА КИЄВА

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА 01054, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-В, тел. (044) 284-18-98, E-mail: inbox@ki.arbitr.gov.uaРІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.09.2022Справа № 910/2359/22

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Професіонал плюс"</a>;

до Антимонопольного комітету України;

про визнання рішення частково недійсним.

Суддя Мандриченко О.В.

Секретар судового засідання Рябий І.П.

Представники:

Від позивача: не з`явилися;

Від відповідача: не з`явилися.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Професіонал плюс"</a> звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України про визнання рішення № 164-р/тк від 02.12.2021 недійсним в частині, що стосується позивача.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 17.02.2022 відкрито провадження у справі № 910/2359/22, підготовче засідання призначено на 15.03.2022.

До господарського суду від Антимонопольного комітету України надійшов відзив, у якому відповідач просить відмовити у задоволенні позову повністю.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 05.05.2022 підготовче засідання призначено на 14.06.2022.

У підготовчому засіданні 14.06.2022 оголошено перерву до 12.07.2022.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 14.06.2020 постановлено здійснювати розгляд справи № 910/2359/22 у закритому судовому засіданні.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 12.07.2022 постановлено закрити підготовче провадження та призначити справу № 910/2359/22 до судового розгляду по суті на 16.08.2022.

У судовому засіданні 16.08.2022 оголошено перерву до 06.09.2022.

06.09.2022 від позивача надійшло клопотання про розгляд справи без участі представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Професіонал плюс"</a>.

У судове засідання 06.09.2022 представники сторін не з`явилися, про час та місце судового засідання були повідомлені належним чином.

З огляду на наведене та з урахуванням того, що неявка представників сторін не перешкоджає всебічному, повному та об`єктивному розгляду всіх обставин справи, суд вважає за можливе розглянути справу за наявними в ній матеріалами.

Відповідно до частини 3 статті 222 Господарського процесуального кодексу України фіксування судового розгляду 06.09.2022 за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалось.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України (далі - відповідач, Комітет) № 164-р/тк від 12.05.2021 (далі - рішення № 164-р/тк) у справі № 72/21-20 визнано, що:

- Товариство з обмеженою відповідальністю «Професіонал плюс» (далі - позивач, ТОВ «Професіонал плюс») та Приватне підприємство «Науково-виробнича фірма «Капітал» (далі - ПП «Науково-виробнича фірма «Капітал») вчинили порушення, передбачене пунктом першим частини 1 статті 50, пунктом четвертим частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - «ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013-інші (код ДК 021:2015-45450000-6 «Інші завершальні будівельні роботи») «Реконструкція приміщень корпусу (літера А,Б) Чернівецького обласного клінічного онкологічного диспансеру за адресою: м. Чернівці, вул. Героїв Майдану, 242», проведених Управлінням капітального будівництва Чернівецької обласної державної адміністрації (ідентифікатор закупівлі в системі Prozorro UA-2018-08-30-000392-a).

- ТОВ «Професіонал плюс» та ПП «Науково-виробнича фірма «Капітал» вчинили порушення, передбачене пунктом першим частини 1 статті 50, пунктом четвертим частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - «ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013-інші (код ДК 021:2015-45210000-2 «Будівництво будівель») «Будівництво школи І-ІІІ ступеня в с. Кам`яна Сторожинецького району Чернівецької області», проведених Управлінням капітального будівництва Чернівецької обласної державної адміністрації (ідентифікатор закупівлі в системі Prozorro UA-2018-09-05-001344-a).

- ТОВ «Професіонал плюс» та ПП «Науково-виробнича фірма «Капітал» вчинили порушення, передбачене пунктом першим частини 1 статті 50, пунктом четвертим частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - «ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013-інші (код ДК 021:2015 - 45210000-2 Будівництво будівель) «Реконструкція будинку культури з добудовою адміністративних приміщень та центру надання адміністративних послуг Мамалигівської сільської ради по вул. Головній, 79, в с. Мамалига Новоселицького району Чернівецької області», проведених Управлінням капітального будівництва Чернівецької обласної державної адміністрації (ідентифікатор закупівлі в системі Prozorro UA-2018-08-27-000284-a).

- ТОВ «Професіонал плюс» та ПП «Науково-виробнича фірма «Капітал» вчинили порушення, передбачене пунктом першим частини 1 статті 50, пунктом четвертим частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - «Будівництво багатофункціонального майданчика для відпочинку в с. Коровія Глибоцького району Чернівецької області (коригування)», проведених Коровійською міською радою (ідентифікатор закупівлі в системі Prozorro UA-2018-07-19-000355-b).

- ТОВ «Професіонал плюс» та ПП «Науково-виробнича фірма «Капітал» вчинили порушення, передбачене пунктом першим частини 1 статті 50, пунктом четвертим частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - «Реконструкція нежитлової будівлі Луковицького дошкільного навчального закладу з прибудовою приміщень дошкільної групи та музичної зали по вул. Колгоспній, 5 в с. Луковиця Глибоцького району Чернівецької області», проведених Управлінням освіти Глибоцької районної державної адміністрації (ідентифікатор закупівлі в системі Prozorro UA-2017-07-21-000277-c).

За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, які зазначені в пунктах 1, 4, 7, 10, 13, 16, 19, 22, 25 резолютивної частини рішення № 164-р/тк, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Професіонал плюс"</a> штраф у розмірі 486 036 гривень.

Позивач не погоджуючись з висновками Антимонопольного комітету України про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, звернувся до Господарського суду міста Києва на підставі статі 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" з позовом про визнання недійними пунктів 1, 2, 4, 5, 7, 8, 10, 11, 13, 14, 16, 17, 19, 20, 22, 23, 25, 26 резолютивної частини рішення № 164-р/тк від 02.12.2021 з підстав порушення та неправильного застосування відповідачем норм матеріального та процесуального права.

Відповідно до частини 1 статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення.

Частиною 1 статті 56 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що рішення (витяг з нього за вилученням інформації з обмеженим доступом, а також визначеної відповідним державним уповноваженим Антимонопольного комітету України, головою територіального відділення Антимонопольного комітету України інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які брали участь у справі), розпорядження органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень надається для виконання шляхом надсилання або вручення під розписку чи доведення до відома в інший спосіб.

З матеріалів справи вбачається, що копію оскаржуваного рішення було отримано позивачем 16.12.2021, що підтверджується інформацією, яка міститься на веб-порталі Акціонерного товариства "Укрпошта" за штрих-кодовим ідентифікатором 0303514656650.

Судом встановлено, що позивач звернувся до господарського суду з позовом про визнання недійсним рішення № 164-р/тк від 02.12.2021 в межах строку встановленого частиною 1 статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Проаналізувавши матеріали справи та пояснення представників сторін, суд не вбачає правових підстав для задоволення позовних вимог, зважаючи на таке.

Розпорядженням Адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Відділення) від 17.07.2020 № 72/22-рп/к (далі - Розпорядження) розпочато розгляд справи № 72/21-20 за ознаками вчинення ТОВ «Професіонал плюс» та ПП «Науково-виробнича фірма «Капітал» порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених пунктом четвертим частини 2 статті 6, пунктом першим частини 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю:

- «ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013-інші (код ДК 021:2015-45450000-6 «Інші завершальні будівельні роботи») «Реконструкція приміщень корпусу (літера А,Б) Чернівецького обласного клінічного онкологічного диспансеру за адресою: м. Чернівці, вул. Героїв Майдану, 242», проведених Управлінням капітального будівництва Чернівецької обласної державної адміністрації (ідентифікатор закупівлі в системі ProZorro UA-2018- 08-30-000392-a);

- «ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013-інші (код ДК 021:2015-45210000-2 «Будівництво будівель») «Будівництво школи І-ІІІ ступеня в с.Кам`яна Сторожинецького району Чернівецької області», проведених Управлінням капітального будівництва Чернівецької обласної державної адміністрації (ідентифікатор закупівлі в системі ProZorro UA-2018-09-05- 001344-a);

- «ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013-інші (код ДК 021:2015 - 45210000-2 Будівництво будівель) «Реконструкція будинку культури з добудовою адміністративних приміщень та центру надання адміністративних послуг Мамалигівської сільської ради по вул. Головній, 79, в с. Мамалига Новоселицького району Чернівецької області», проведених Управлінням капітального будівництва Чернівецької обласної державної адміністрації (ідентифікатор закупівлі в системі ProZorro UA-2018-08-27-000284-a);

- «Будівництво багатофункціонального майданчика для відпочинку в с. Коровія Глибоцького району Чернівецької області (коригування)», проведених Коровійською міською радою (ідентифікатор закупівлі в системі ProZorro UA-2018-07-19-000355-b);

- «Будівництво дитячої установи на 80 місць в с. Опришени Глибоцького району Чернівецької області», проведених Опришенською сільською радою (ідентифікатор закупівлі в системі ProZorro UA-2017-10-04-000950-a);

- «Реконструкція нежитлової будівлі Луковицького дошкільного навчального закладу з прибудовою приміщень дошкільної групи та музичної зали по вул. Колгоспній, 5 в с. Луковиця Глибоцького району Чернівецької області», проведених Управлінням освіти Глибоцької районної державної адміністрації (ідентифікатор закупівлі в системі Prozorro UA-2017-07-21-000277-c);

- «Будівництво сільського стадіону в с. Чагор Глибоцького району Чернівецької області», проведених Чагорською сільською радою (ідентифікатор закупівлі в системі Prozorro UA-2017-02-23-002340-c);

Відповідачами у справі Комітету були такі суб`єкти господарювання:

- ТОВ «Професіонал плюс», основним видом діяльності якого згідно з відомостями, які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань є «Будівництво житлових і нежитлових будівель» (код КВЕД 41.20);

- ПП «Науково-виробнича фірма «Капітал», основним видом діяльності якого згідно з відомостями, які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань є «інші спеціалізовані будівельні роботи, н. в. і. у.» (код КВЕД 43.99).

Листами від 20.07.2020 № 72-02/1465 та № 72-02/1464 копію Розпорядження надіслано відповідачам у справі Комітету.

Листами від 01.09.2021 № 72-02/3705 та № 72-02/3706 відповідачам у справі Комітету надіслано копію подання з попередніми висновками у справі № 72/21-20 від 30.08.2021 № 72-03/122п.

ТОВ «Професіонал плюс» і ПП «Науково-виробнича фірма «Капітал» не надали своїх заперечень на подання з попередніми висновками.

Тимчасова адміністративна колегія Антимонопольного комітету України, розглянувши матеріали справи № 72/21-20 про порушення ТОВ «Професіонал плюс» і ПП «Науково-виробнича фірма «Капітал» законодавства про захист економічної конкуренції та подання другого відділу досліджень та розслідувань Відділення від 30.08.2021 № 72-03/122п, встановила наступне.

Управління капітального будівництва Чернівецької обласної державної адміністрації проводило відкриті торги на закупівлю - «ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013-інші (код ДК 021:2015- 45450000-6 «Інші завершальні будівельні роботи») «Реконструкція приміщень корпусу (літера А,Б) Чернівецького обласного клінічного онкологічного диспансеру за адресою: м. Чернівці, вул. Героїв Майдану, 242», з очікуваною вартістю закупівлі робіт 28 361 606,00 грн із ПДВ (далі - торги №1).

Оголошення про проведення процедури закупівлі 30.08.2018 розміщено в системі електронних закупівель Prozorro (ідентифікатор закупівлі в системі Prozorro UA-2018-08-30-000392-a), яким встановлено:

- кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 02 листопада 2018 року о 22:00;

- дата та час розкриття тендерних пропозицій: 05 листопада 2018 року о 13:06, після завершення електронного аукціону;

- дата та час проведення електронного аукціону: 05 листопада 2018 року о 12:33.

З метою участі у торгах № 1 тендерні пропозиції подавали чотири суб`єкти господарювання:

- ТОВ «Професіонал плюс» із ціновою пропозицією 27 746 968,34 грн;

- ПП «Науково-виробнича фірма «Капітал» із ціновою пропозицією 25 974 714,64 грн;

- ТОВ «Будторгінвест» із ціновою пропозицією 25 800 000,00 грн;

-ТОВ «Експріелтсервіс» із ціновою пропозицією 27 863 866,80 грн.

Згідно з протоколом розгляду тендерних пропозицій від 09.11.2018 № 246 за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції до предмета закупівлі: «ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013-інші (код ДК 021:2015-45450000-6 «Інші завершальні будівельні роботи») «Реконструкція приміщень корпусу (літера А,Б) Чернівецького обласного клінічного онкологічного диспансеру за адресою: м. Чернівці, вул. Героїв Майдану, 242» визначено переможцем ТОВ «Будторгінвест», з яким укладено договір від 28.11.2018 № 53.

Управління капітального будівництва Чернівецької обласної державної адміністрації проводило відкриті торги на закупівлю - «ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013-інші (код ДК 021:2015- 45210000-2 «Будівництво будівель») «Будівництво школи І-ІІІ ступеня в с.Кам`яна Сторожинецького району Чернівецької області», з очікуваною вартістю закупівлі робіт 1 820 983,00 грн із ПДВ (далі - торги № 2).

Оголошення про проведення процедури закупівлі 05.09.2018 розміщено в системі електронних закупівель Prozorro (ідентифікатор закупівлі в системі Prozorro UA-2018-09-05-001344-a), яким встановлено:

- кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 20 вересня 2018 року о 22:00;

- дата та час розкриття тендерних пропозицій: 21 вересня 2018 року о 13:56, після завершення електронного аукціону;

- дата та час проведення електронного аукціону: 21 вересня 2018 року о 13:23.

З метою участі у торгах № 2 тендерні пропозиції подавали чотири суб`єкти господарювання, а саме:

- ТОВ «Професіонал плюс» із ціновою пропозицією 1 817 769,00 грн;

- ПП «Науково-виробнича фірма «Капітал» із ціновою пропозицією 1 815 062,34 грн;

- ТОВ «Лев 2010» із ціновою пропозицією 1 387 998,00 грн;

- ТОВ «Алькасар кім» із ціновою пропозицією 1 688 504,00 грн.

Згідно з протоколом розгляду тендерних пропозицій від 24.09.2018 № 159 за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції до предмета закупівлі: «ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013-інші (код ДК 021:2015-45210000-2 «Будівництво будівель») «Будівництво школи І-ІІІ ступеня в с.Кам`яна Сторожинецького району Чернівецької області» визначено переможцем ТОВ «Лев 2010», з яким укладено договір від 10.10.2018 № 35.

Управління капітального будівництва Чернівецької обласної державної адміністрації проводило відкриті торги на закупівлю - «ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013-інші (код ДК 021:2015 - 45210000-2 Будівництво будівель) «Реконструкція будинку культури з добудовою адміністративних приміщень та центру надання адміністративних послуг Мамалигівської сільської ради по вул. Головній, 79 в с. Мамалига Новоселицького району Чернівецької області», з очікуваною вартістю закупівлі робіт 17 718 193,00 грн із ПДВ (далі - торги №3).

Оголошення про проведення процедури закупівлі 27.08.2018 розміщено в системі електронних закупівель Prozorro (ідентифікатор закупівлі в системі Prozorro UA-2018-08- 27-000284-a), яким визначено:

- кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 11 вересня 2018 року о 23:00;

- дата та час розкриття тендерних пропозицій: 12 вересня 2018 року о 12:45, після завершення електронного аукціону;

- дата та час проведення електронного аукціону: 12 вересня 2018 року о 12:06.

З метою участі в торгах № 3 тендерні пропозиції подавали п`ять суб`єктів господарювання:

- ТОВ «Професіонал плюс» із ціновою пропозицією 17 710 781,00 грн;

- ПП «Науково-виробнича фірма «Капітал» із ціновою пропозицією 17 628 164,40 грн;

- ТОВ «ПБФ «Ріка» із ціновою пропозицією 17 152 007,00 грн;

- ПП «Мастер продукт» із ціновою пропозицією 15 819 816,00 грн;

- ТОВ «ДК «Мідас» із ціновою пропозицією 16 850 000,00 грн.

Тендерні пропозиції ТОВ «Професіонал плюс», ТОВ «ПБФ «Ріка», ПП «Мастер продукт» і ТОВ «ДК «Мідас» не відповідали кваліфікаційному критерію та умовам тендерної документації, у зв`язку із чим були відхилені відповідно до частини 1 статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі».

Згідно з протоколом розгляду тендерних пропозицій від 13.09.2018 № 128 за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції до предмета закупівлі: «ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013-інші (код ДК 021:2015 - 45210000-2 Будівництво будівель) «Реконструкція будинку культури з добудовою адміністративних приміщень та центру надання адміністративних послуг Мамалигівської сільської ради по вул. Головній, 79 в с. Мамалига Новоселицького району Чернівецької області» визначено переможцем ПП «Науково-виробнича фірма «Капітал», з яким укладено договір від 28.09.2018 № 29.

Коровійська сільська рада проводила відкриті торги на закупівлю - «Будівництво багатофункціонального майданчика для відпочинку в с. Коровія Глибоцького району Чернівецької області (коригування)», з очікуваною вартістю закупівлі робіт 7 276 122,20 грн із ПДВ (далі - торги № 4).

Оголошення про проведення процедури закупівлі 19.07.2018 розміщено в системі електронних закупівель Prozorro (ідентифікатор закупівлі в системі Prozorro UA-2018-07- 19-000355-b), яким встановлено:

- кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 03 серпня 2018 року о 18:00;

- дата та час розкриття тендерних пропозицій: 06 серпня 2018 року о 14:10, після завершення електронного аукціону;

- дата та час проведення електронного аукціону: 06 серпня 2018 року о 13:49.

З метою участі в торгах № 4 тендерні пропозиції подавали два суб`єкти господарювання:

- ТОВ «Професіонал плюс» із ціновою пропозицією 6 800 000,00 грн;

- ПП «Науково-виробнича фірма «Капітал» із ціновою пропозицією 7 131 371,55 грн.

Згідно з протоколом засідання тендерного комітету від 09.08.2018 № 11 за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції до предмета закупівлі: «Будівництво багатофункціонального майданчика для відпочинку в с. Коровія Глибоцького району Чернівецької області (коригування)» визначено переможцем ПП «Науково-виробнича фірма «Капітал», з яким укладено договір від 28.08.2018 № 09.

Управління капітального будівництва Чернівецької обласної державної адміністрації проводило відкриті торги на закупівлю - «ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013-інші (код ДК 021:2015- 45210000-2 «Будівництво будівель») «Будівництво школи І-ІІІ ступеня в с.Кам`яна Сторожинецького району Чернівецької області», з очікуваною вартістю закупівлі робіт 1 820 983,00 грн із ПДВ (далі - торги №5).

Оголошення про проведення процедури закупівлі 14.08.2018 розміщено в системі електронних закупівель Prozorro (ідентифікатор закупівлі в системі Prozorro UA-2018-08- 14-002034-b), яким встановлено:

- кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 29 серпня 2018 року о 23:00;

- дата та час розкриття тендерних пропозицій: 30 серпня 2018 року о 16:21, після завершення електронного аукціону;

- дата та час проведення електронного аукціону: 30 серпня 2018 року о 15:48.

З метою участі в торгах № 5 тендерні пропозиції подавали чотири суб`єкти господарювання:

- ТОВ «Професіонал плюс» із ціновою пропозицією 1 817 769,00 грн;

- ПП «Науково-виробнича фірма «Капітал» із ціновою пропозицією 1 815 062,34 грн;

- ТОВ «Лев 2010» із ціновою пропозицією 1 573 827,60 грн;

- ТОВ «Алькасар кім» із ціновою пропозицією 1 771 759,00 грн.

Тендерні пропозиції ТОВ «Професіонал плюс», ПП «Науково-виробнича фірма «Капітал», ТОВ «Лев 2010» і ТОВ «Алькасар кім» не відповідали кваліфікаційному критерію та умовам тендерної документації, у зв`язку із чим були відхилені відповідно до частини 1 статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі».

З огляду на зазначене, торги було відмінено на підставі абзацу сьомого частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» (відхилення всіх тендерних пропозицій згідно із цим Законом).

Опришенська сільська рада проводила відкриті торги на закупівлю - «Будівництво дитячої установи на 80 місць в с. Опришени Глибоцького району Чернівецької області», з очікуваною вартістю закупівлі робіт 11 516 518,60 грн із ПДВ (далі - торги № 6).

Оголошення про проведення процедури закупівлі 04.10.2017 розміщено в системі електронних закупівель Prozorro (ідентифікатор закупівлі в системі Prozorro UA-2017-10- 04-000950-a), яким встановлено:

- кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 20 жовтня 2017 року о 18:00;

- дата та час розкриття тендерних пропозицій: 23 жовтня 2017 року о 16:09, після завершення електронного аукціону;

- дата та час проведення електронного аукціону: 23 жовтня 2017 року о 15:48.

З метою участі в торгах № 6 тендерні пропозиції подавали два суб`єкти господарювання:

- ТОВ «Професіонал плюс» із ціновою пропозицією 9 080 100,00 грн;

- ПП «Науково-виробнича фірма «Капітал» із ціновою пропозицією 10 234 415,25 грн.

Згідно з протоколом засідання тендерного комітету від 26.10.2017 № 8 за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції до предмета закупівлі: «Будівництво дитячої установи на 80 місць в с. Опришени Глибоцького району Чернівецької області» визначено переможця ПП «Науково-виробнича фірма «Капітал», з яким укладено договір від 10.11.2017 № 20.

Управління освіти Глибоцької районної державної адміністрації проводило відкриті торги на закупівлю - «Реконструкція нежитлової будівлі Луковицького дошкільного навчального закладу з прибудовою приміщень дошкільної групи та музичної зали по вул. Колгоспній, 5 в с. Луковиця Глибоцького району Чернівецької області», з очікуваною вартістю закупівлі робіт 2 942 771,80 грн із ПДВ (далі - торги 7).

Оголошення про проведення процедури закупівлі 21.07.2017 розміщено в системі електронних закупівель Prozorro (ідентифікатор закупівлі в системі Prozorro UA-2017-07- 21-000277-c), яким встановлено:

- кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 08 серпня 2017 року о 18:00;

- дата та час розкриття тендерних пропозицій: 09 серпня 2017 року о 13:36, після завершення електронного аукціону;

- дата та час проведення електронного аукціону: 09 серпня 2017 року о 13:09.

З метою участі в торгах № 7 тендерні пропозиції подавали три суб`єкти господарювання:

- ТОВ «Професіонал плюс» із ціновою пропозицією 2 133 488,00 грн;

- ПП «Науково-виробнича фірма «Капітал» із ціновою пропозицією 2 543 279,26 грн;

- ТОВ «Надія» із ціновою пропозицією 2 471 150,75 грн.

Тендерні пропозиції ТОВ «Професіонал плюс» і ТОВ «Надія» не відповідали умовам тендерної документації, у зв`язку із чим були відхилені відповідно до частини 1 статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі».

Згідно з протоколом засідання тендерного комітету від 18.08.2017 № 85 за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції до предмета закупівлі: «Реконструкція нежитлової будівлі Луковицького дошкільного навчального закладу з прибудовою приміщень дошкільної групи та музичної зали по вул. Колгоспній, 5 в с. Луковиця Глибоцького району Чернівецької області» визначено переможем ПП «Науково-виробнича фірма «Капітал», з яким укладено договір від 30.08.2017 № 193.

Чагорська сільська рада проводила відкриті торги на закупівлю - «Будівництво сільського стадіону в с. Чагор Глибоцького району Чернівецької області», з очікуваною вартістю закупівлі робіт 10 370 335,40 грн із ПДВ (далі - торги № 8).

Оголошення про проведення процедури закупівлі 23.02.2017 розміщено в системі електронних закупівель Prozorro (ідентифікатор закупівлі в системі Prozorro UA-2017-02- 23-002340-c), яким встановлено:

- кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 13 березня 2017 року о 17:32;

- дата та час розкриття тендерних пропозицій: 14 березня 2017 року о 12:04, після завершення електронного аукціону;

- дата та час проведення електронного аукціону: 14 березня 2017 року об 11:25.

З метою участі в торгах № 8 тендерні пропозиції подавали наступні суб`єкти господарювання:

- ТОВ «Професіонал плюс» із ціновою пропозицією 6 250 003,00 грн;

- ПП «Науково-виробнича фірма «Капітал» із ціновою пропозицією 7 920 000,00 грн;

- ТОВ «КМ-Буд» із ціновою пропозицією 7 771 174,00 грн;

- ТОВ «Будторгінвест» із ціновою пропозицією 7 983 312,00 грн;

- ТОВ «Ново буд» із ціновою пропозицією 8 405 610,00 грн.

Згідно з протоколом засідання тендерного комітету від 21.03.2017 № 3/В за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції до предмета закупівлі: «Будівництво сільського стадіону в с. Чагор Глибоцького району Чернівецької області» визначено переможцем ТОВ «Професіонал плюс», з яким укладено договір від 03.04.2017 № 1Т.

Оголошення про проведення процедури закупівлі 25.10.2016 розміщено в системі електронних закупівель Prozorro (ідентифікатор закупівлі в системі Prozorro UA-2016-10- 25-000952-a), яким встановлено:

- кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 10 листопада 2016 року о 16:31;

- дата та час розкриття тендерних пропозицій: 11 листопада 2016 року о 15:33, після завершення електронного аукціону;

- дата та час проведення електронного аукціону: 11 листопада 2016 року о 15:00.

З метою участі в торгах № 9 тендерні пропозиції подавали наступні суб`єкти господарювання:

- ТОВ «Професіонал плюс» із ціновою пропозицією 6 529 228,00 грн;

- ПП «Науково-виробнича фірма «Капітал» із ціновою пропозицією 8 525 914,82 грн;

- ТОВ «КМ-Буд» із ціновою пропозицією 8 301 262,00 грн;

- ПП «Грейп 2002» із ціновою пропозицією 10 140 782,00 грн.

Тендерні пропозиції ТОВ «Професіонал плюс», ПП «Науково-виробнича фірма «Капітал» ТОВ «КМ-Буд» і ТОВ «Грейп 2002» не відповідали умовам тендерної документації, у зв`язку із чим були відхилені відповідно до частини 1 статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі».

З огляду на зазначене, згідно з протоколом засідання тендерного комітету від 26.12.2016 № 9/В торги було відмінено на підставі абзацу сьомого частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» (відхилення всіх тендерних пропозицій згідно із цим Законом).

За результатами аналізу інформації та матеріалів, отриманих під час розгляду справи № 72/21-20, Комітетом виявлено обставини, які свідчать про вчинення ТОВ «Професіонал плюс» та ПП «Науково-виробнича фірма «Капітал» антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів вказаних вище торгів, які полягають в наступному.

Щодо встановленого Комітетом взаємозв`язку ТОВ «Професіонал плюс» та ПП «Науково-виробнича фірма «Капітал» суд зазначає наступне.

Як вбачається з отриманих з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань:

- у період з 07.10.2011, тобто з моменту заснування та по 21.11.2019 засновниками ТОВ «Професіонал плюс» були ОСОБА_1 (із часткою 10 % у статутному капіталі) та ОСОБА_2 (із часткою 90 % у статутному капіталі), при цьому ОСОБА_2 у вказаний період був і керівником цього товариства (витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 21.11.2019 № 1005997641);

- у період з 25.02.2009, тобто з моменту заснування та по 09.08.2011 засновниками ПП «Науково-виробнича фірма «Капітал» були ОСОБА_3 та ОСОБА_2 (із частками по 50 % у статутному капіталі), при цьому у період з 10.08.2011 по 21.11.2019 засновником та керівником ПП «Науково-виробнича фірма «Капітал» був ОСОБА_3 із часткою у розмірі 100 % у статутному капіталі (витяги з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 21.11.2019 № 1005997641 та № 1005997713).

Згідно з відомостями, які містяться в Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань ОСОБА_2 (керівник і засновник ТОВ «Професіонал плюс») та ОСОБА_3 (керівник і засновник ПП «Науково-виробнича фірма «Капітал») у період проведення торгів спільно були засновниками (учасниками) Фермерського господарства «Мім-відродження» (ідентифікаційний код 36750792) (далі - ФГ «Мім-відродження»), крім цього, ОСОБА_2 був керівником цієї юридичної особи (витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 16.01.2020 № 1006201559).

Також, згідно з інформацією, отриманою від Головного управління ПФУ в Чернівецькій області, ОСОБА_2 (протягом травня - липня 2015 року, березня, червня 2016 року, березня 2017 року) та ОСОБА_3 (протягом червня - липня 2015 року, червня - липня 2016 року) перебували у трудових відносинах із ФГ «Мім-відродження».

Відповідно до абзацу 4 статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", контроль - вирішальний вплив однієї чи декількох пов`язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб`єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною; праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб`єкта господарювання; укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов`язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб`єкта господарювання; заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб`єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб`єктах господарювання; обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб`єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб`єкті господарювання. Пов`язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб`єкта господарювання. Зокрема, пов`язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами.

Враховуючи наведене, суд приходить до висновку про те, що Комітетом вірно встановлено обставини того, що ТОВ «Професіонал плюс» та ПП «Науково-виробнича фірма «Капітал» не могли бути необізнаними щодо діяльності один одного та мали можливість для обміну інформацією щодо господарської та фінансової діяльності, у тому числі й щодо участі у торгах.

Щодо встановлення Комітетом одночасного перебування одних і тих же фізичних осіб у трудових відносинах із ТОВ «Професіонал плюс» та ПП «Науково-виробнича фірма «Капітал» суд зазначає наступне.

Як вбачається з інформації, яка надана Головним управлінням ПФУ в Чернівецькій області, у ТОВ «Професіонал плюс», ПП «Науково-виробнича фірма «Капітал» та у ФГ «Мім-відродження» одномоментно в той чи інший період із січня 2015 року по вересень 2019 року працювали одні й ті ж фізичні особи, крім цього, відбувався перехід працівників між відповідачами у справі Комітету та ФГ «Мім-відродження»:

ПрацівникиПеріод роботи в ТОВ «ПРОФЕСІОНАЛ ПЛЮС», посадаПеріод роботи в ПП «НФВ «КАПІТАЛ», посадаПеріод роботи у ФГ «Мім-відродження»ОСОБА_4 Липень - вересень 2015. Дані відсутніСічень 2015- серпень 2019. Дані відсутніЧервень - липень 2015ОСОБА_5 Листопад - грудень 2015. Дані відсутніСічень 2015, серпень -вересень, листопад 2016-липень 2019. Муляр-штукатурЧервень -липень 2015, березень 2016, червень - липень 2016, червень 2018 ОСОБА_6 Листопад - грудень 2015. Дані відсутніСічень 2015, серпень - вересень, грудень 2016. Дані відсутніЧервень-липень 2015, березень 2016ОСОБА_7 Липень 2015. Дані відсутніСічень 2015 - серпень 2019. Інженер ВТВЧервень -липень 2015, червень -липень 2016, червень 2018ОСОБА_8 Грудень 2016. Дані відсутніСерпень -вересень 2016. Дані відсутніКвітень -липень 2016, вересень -грудень 2016, січень - березень 2017, червень 2018ОСОБА_9 Липень 2015 - липень 2019. ВиконробСічень 2015 - серпень 2019. ВиконробЧервень - липень 2015

Також, як вбачається з інформації, наданою ПП «Науково-виробнича фірма «Капітал», ОСОБА_10 , яка в період із січня 2018 по серпень 2019 року працювала в ПП «Науково-виробнича фірма «Капітал» на посаді заступника директора з економічних питань є дружиною ОСОБА_2 , який є керівником та засновником ТОВ «Професіонал плюс» та працював у товаристві із січня 2015 року по липень 2019 року.

Слід зауважити, що в умовах справжньої конкуренції суб`єкти господарювання, які позиціонують себе як конкуренти по відношенню один до одного, будуть уникати ситуацій щодо наявності в них працівників, які пов`язані з працівниками (засновниками, кінцевими бенефіціарними власниками) його конкурентів родинними зв`язками, а також уникатимуть ситуацій щодо наявності спільних працівників із пов`язаними з їхніми конкурентами товариствами. Це пояснюється насамперед вірогідністю таких працівників за матеріальні або інші вигоди вдаватися до збирання інформації, зокрема комерційної таємниці, розголошення якої завдасть шкоди суб`єкту господарювання або надасть неправомірних переваг у конкуренції суб`єкту господарювання, в інтересах якого ця інформація збиралась.

У постанові Верховного Суду від 25.02.2021 у справі № 910/1668/19 вказується, що змагальність виключається шляхом встановлення таких обставин, зокрема одночасної пов`язаності трудовими відносинами декількох працівників.

Враховуючи наведене, встановлення Комітетом спільних працівників виступає однією із встановлених обставин, які свідчать про вчинення порушення, зокрема, тією, яка забезпечує обмін інформацією та сприяє виникненню домовленостей антиконкурентного характеру.

Вказане свідчить про спільне здійснення ТОВ «Професіонал плюс» та ПП «Науково-виробнича фірма «Капітал» господарської діяльності, у зв`язку із чим вони не могли бути не обізнаними щодо діяльністі один одного, мали можливість доступу до інформації один одного та обміну інформацією щодо господарської та фінансової діяльності, у тому числі й щодо участі у торгах.

Щодо встановлення Комітетом факту надання ТОВ «Професіонал плюс» та ПП «Науково-виробнича фірма «Капітал» поворотної фінансової допомоги один одному, їх засновниками та пов`язаними особами суд зазначає таке.

Комітетом, за результатами аналізу інформації, наданої АТ «Райффайзен Банк Аваль» листами від 14.07.2020 № 81-15-9/6106-БТ та № 72-01/177кі від 18.08.2020 стосовно банківських операцій за відкритими розрахунковими рахунками ТОВ «Професіонал плюс» та ПП «Науково-виробнича фірма «Капітал», встановлено, що у період часу з 01.08.2016 по 31.12.2017 та з 01.05.2018 по 30.11.2018 (періоди проведення торгів) ТОВ «Професіонал плюс» та ПП «Науково-виробнича фірма «Капітал» надано один одному поворотну фінансову безвідсоткову допомогу на загальну суму:

- ПП «Науково-виробнича фірма «Капітал» - 1 543 200,00 грн;

- ТОВ «Професіонал плюс» - 1 065 000,00 грн.

Також Комітетом встановлено, на підставі інформації, наданої АТ «Райффайзен Банк Аваль» листами від 14.07.2020 № 81-15-9/6106-БТ та № 72-01/177кі від 18.08.2020, що між ТОВ «Професіонал плюс» та Фізичною особою-підприємцем Костиняком Миколою Дмитровичем, який у періоди проведення торгів був керівником та засновником ПП «Науково-виробнича фірма «Капітал», а також між ПП «Науково-виробнича фірма «Капітал» та Приватним підприємцем Тимчуком Сергієм Федоровичем, який у періоди проведення торгів був керівником та засновником ТОВ «Професіонал плюс», існували спільні господарські відносини як до проведення торгів, так і під час їх проведення, зокрема у вигляді надання зворотної фінансової безвідсоткової допомоги.

Так, ТОВ «Професіонал плюс» надало Фізичній особі-підприємцю Костянику Миколі Дмитровичу безвідсоткову зворотну фінансову допомогу в розмірі 103 300,00 грн.

ТОВ «Професіонал плюс» також надавало зворотну фінансову безвідсоткову допомогу ФГ «Мім-відродження» в сумі 18 200,00 грн.

ПП «Науково-виробнича фірма «Капітал» надавало Приватному підприємцю Тимчуку Сергію Федоровичу безвідсоткову зворотну фінансову допомогу в розмірі 773 129,00 грн.

Також ПП «Науково-виробнича фірма «Капітал» надавало ФГ «Мім-відродження» безвідсоткову зворотну фінансову допомогу в сумі 94 070,00 грн.

В свою чергу ФГ «Мім-відродження» надавало ПП «Науково-виробнича фірма «Капітал» безвідсоткову зворотну фінансову допомогу в сумі 61 710,00 грн.

Відповідно до абзацу восьмого підпункту 14.1.257 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України, поворотна фінансова допомога - це сума коштів, що надійшла платнику податків у користування за договором, який не передбачає нарахування процентів або інших видів компенсацій у вигляді користування такими коштами.

За своєю суттю фінансова допомога може надаватися між суб`єктами господарювання, які поєднані або споріднені між собою спільністю економічних інтересів, оскільки надається на безвідсотковій основі.

Відповідно до статті 42 Господарського кодексу України, підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Отже, у разі неповернення фінансової допомоги прибуток суб`єкта господарювання зменшиться на відповідну величину, а такий суб`єкт господарювання не досягне мети своєї діяльності.

Виходячи з наведеного, можна прийти до висновку, що суб`єкт господарювання, який надає фінансову допомогу, крім всього переліченого, зацікавлений у фінансових результатах того, хто таку допомогу отримує, оскільки розраховує на її повернення.

Перерахування поворотної фінансової безвідсоткової допомоги (позики) свідчить про єдність економічних інтересів у ПП «Науково-виробнича фірма «Капітал» і ТОВ «Професіонал плюс» та відсутність конкуренції між ними.

Отже, наведене вище свідчить про те, що зазначені суб`єкти господарювання були пов`язані між собою спільними господарськими відносинами, внаслідок чого вони мали можливість обміну інформацією, у тому числі й щодо участі у торгах.

Щодо здійснення ТОВ «Професіонал плюс» та ПП «Науково-виробнича фірма «Капітал» господарської діяльності за однією і тією ж адресою суд зазначає наступне.

Як вбачається з інформації, яка надана Комітету провайдером телекомунікаційних послуг, а саме ТОВ «Юнітрейд про», адресою надання послуг доступу до мережі Інтернет за IP-адресами, з яких ТОВ «Професіонал плюс» та ПП «Науково-виробнича фірма «Капітал» здійснювали подання тендерних пропозицій та вхід в аукціон, а також подання податкової звітності є: м. Чернівці, вул. Герцена, 1a, каб.61.

Вказана адреса зазначалася ПП «Науково-виробнича фірма «Капітал» як фактична адреса здійснення господарської діяльності в документах, які завантажувало ПП «Науково-виробнича фірма «Капітал» з метою участі в торгах, зокрема:

- у відомостях про учасника, які подавалися з метою участі в торгах №№ 1, 2, 3, 4, 5;

- у тендерних пропозиціях, які подавалися з метою участі в торгах.

Згідно з інформацією, яка надана ПП «Науково-виробнича фірма «Капітал» листом від 22.10.2020 №22/10-1 та Фізичною особою-підприємцем Подольським Андрієм Анатолійовичем листом від 01.03.2021 №б/н, приміщення за адресою: м. Чернівці, вул. Герцена, 1А, кабінет 61 (згідно з договором - м. Чернівці, вул. Герцена, 1, нежиле приміщення № 51-1, що знаходиться на четвертому поверсі), у період проведення торгів перебувало в оренді ПП «Науково-виробнича фірма «Капітал» згідно з договором оренди від 08.04.2015 та від 07.12.2017, укладеним з власником цього приміщення - Фізичною особою-підприємцем Подольським Андрієм Анатолійовичем.

Також з листа Фізичної особи-підприємця Подольського Андрія Анатолійовича від 01.03.2021 №б/н вбачається, що ТОВ «Професіонал плюс» орендує приміщення поруч з ПП «Науково-виробнича фірма «Капітал», зокрема: м. Чернівці, вул. Герцена, 1, нежиле приміщення № 43-1, що знаходиться на четвертому поверсі.

Вказане дає можливість стверджувати, що відповідачі у справі Комітету фактичну господарську діяльність здійснюють за однією й тією ж адресою, що надає можливість доступу до інформації один одного та обміну інформацією між ними щодо господарської та фінансової діяльності, у тому числі й щодо участі у торгах.

Щодо встановлення Комітетом використання ТОВ «Професіонал плюс» та ПП «Науково-виробнича фірма «Капітал» одних і тих же засобів зв`язку суд зазначає наступне.

Як встановлено Комітетом, ТОВ «Професіонал плюс» використовувало наступні номери телефонів:

1) НОМЕР_1 , який вказаний: у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань у розділі «Інформація про здійснення зв`язку з юридичною особою»; під час реєстрації учасника на електронному майданчику ТОВ «Закупки.Пром.УА»; у тендерних пропозиціях, поданих під час участі в торгах; у відомостях про платника податків у графі «телефони», які наявні в Головному управлінні ДПС у Чернівецькій області;

2) НОМЕР_2 , який вказаний у відомостях про платника податків у графі «телефони», які наявні у Головному управлінні ДПС у Чернівецькій області;

3) НОМЕР_3 , який вказаний під час реєстрації електронної адреси ІНФОРМАЦІЯ_6;

4) НОМЕР_4 , який зазначений у звіті про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель між Управлінням освіти Глибоцької районної державної адміністрації і ТОВ «Професіонал плюс» (ідентифікатор закупівлі в системі Prozorro UA-2016-142-15-002427-b) в розділі «Інформація про постачальника, виконавця робіт чи надавача послуг»;

5) НОМЕР_5 , який зазначений у звіті про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель між КП «Глибоцький районний центр первинної медико-санітарної допомоги Глибоцької районної ради» та ТОВ «Професіонал плюс» (ідентифікатор закупівлі в системі Prozorro UA-2018-08-21-000476-b) в розділі «Інформація про постачальника, виконавця робіт чи надавача послуг»;

6) НОМЕР_6 , який зазначений у звіті про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель між Тереблеченською сільською радою і ТОВ «Професіонал плюс» (ідентифікатор закупівлі в системі Prozorro UA-2016-12-09-002669-b) в розділі «Інформація про постачальника, виконавця робіт чи надавача послуг»;

7) НОМЕР_7 , який вказаний у формі відомостей про учасника від 05.08.2017, яка подана під час участі в торгах як контактний номер телефону головного бухгалтера ОСОБА_15;

8) НОМЕР_8 , який вказаний у щомісячних формах Державного статистичного спостереження № 1-кб «Звіт про виконання будівельних робіт» за 2016 та 2017 роки, які подані під час участі у торгах;

9) НОМЕР_9 , який вказаний у щомісячних формах Державного статистичного спостереження № 1-кб «Звіт про виконання будівельних робіт» за 2017 рік, які подані під час участі у торгах.

Також Комітетом встановлено, що ПП «Науково-виробнича фірма «Капітал» використовувало наступні номери телефонів:

1) НОМЕР_9 , який вказаний: під час реєстрації учасника на електронному майданчику ТОВ «Держзакупівлі.Онлайн»; у тендерних пропозиціях, поданих під час участі в торгах, а також вказаний ПП «Науково-виробнича фірма «Капітал» у відповідь на вимогу Відділення від 05.08.2020 № 72-02/1626 як стаціонарний телефон та факс підприємства, наданий фізичною особою-підприємцем Подольським А.А. у тимчасове користування (за адресою оренди офісного приміщення по вул. Герцена, 1, м. Чернівці); у щомісячних формах Державного статистичного спостереження № 1 -кб «Звіт про виконання будівельних робіт» за 2017 рік, які подані під час участі у торгах;

2) НОМЕР_6 , який вказаний у листі ПП «Науково-виробнича фірма «Капітал» від 22.10.2020 № 22/10-1 у відповідь на вимогу Відділення від 05.08.2020 № 72-02/1626, як особистий мобільний номер керівника та засновника підприємства ОСОБА_3 ;

3) НОМЕР_1 , який вказаний: у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань у розділі «Інформація про здійснення зв`язку з юридичною особою»; у відомостях про платника податків у графі «телефони», які наявні у Головному управлінні ДПС у Чернівецькій області;

4) НОМЕР_3 , який вказаний під час реєстрації електронної адреси ІНФОРМАЦІЯ_1 ;

5) НОМЕР_8 , який вказаний під час реєстрації електронної адреси ІНФОРМАЦІЯ_2 , а також у щомісячних формах Державного статистичного спостереження № 1-кб «Звіт про виконання будівельних робіт» за 2016 та 2017 роки, які подані під час участі у торгах;

6) НОМЕР_10 , який зазначений у звіті про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель між Волоківською сільською радою та ПП «Науково-виробнича фірма «Капітал» (ідентифікатор закупівлі в системі Prozorro UA-2018-04-10-000804-а) в розділі «Інформація про постачальника, виконавця робіт чи надавача послуг»;

7) НОМЕР_11 , який зазначений у звіті про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель між Коровійською сільською радою та ПП «Науково-виробнича фірма «Капітал» (ідентифікатор закупівлі в системі Prozorro UA-2018-12-000241-b) в розділі «Інформація про постачальника, виконавця робіт чи надавача послуг»;

8) НОМЕР_12 , який зазначений у відомостях про платника податків у графі «телефони», які наявні у Головному управлінні ДПС у Чернівецькій області.

Згідно з відомостями з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, у розділі «Інформація про здійснення зв`язку з юридичною особою» учасників, а також ФГ «Мім-відродження», значиться один і той самий номер телефону: НОМЕР_1 .

Крім того, як повідомило Комітет Головне управління ДПС у Чернівецькій області листом від 25.09.2019 №792/9/24-13-02-09, цей номер телефону вказано у відомостях стосовно ТОВ «Професіонал плюс» та ПП «Науково-виробнича фірма «Капітал», зокрема як контактний номер телефону з керівником ТОВ «Професіонал плюс» ОСОБА_2 та як контактний номер телефону з керівником ПП «Науково-виробнича фірма «Капітал» ОСОБА_3 .

Також номер телефону НОМЕР_1 вказано ТОВ «Професіонал плюс» у довідці про учасника, яка подана з метою участі у торгах № 3, а ПП «Науково-виробнича фірма «Капітал» - у звіті про укладені договори Волоківської сільської ради в розділі «Інформація про постачальника, виконавця робіт чи надавача послуг» (ідентифікатор закупівлі в системі Prozorro UA2018-06-22-003131-a).

Як вбачається з листа ПрАТ «ВФ Україна» від 08.09.2020 № 02/КН-Б/112, договір на користування абонентським номером НОМЕР_1 укладено з ТОВ «Професіонал плюс» з 24.06.2005.

Також Комітетом встановлено, відповідно до даних, розміщених у системі Prozorro, що ТОВ «Професіонал плюс» та ПП «Науково-виробнича фірма «Капітал» спільно використовують ще один контактний номер телефону, а саме: НОМЕР_6 .

Вказаний номер телефону зазначено у звіті про укладені договори Чагорської сільської ради з ПП «Науково-виробнича фірма «Капітал» (ідентифікатор закупівлі в системі Prozorro UA-2018-10-29-000174-a) та звіті про укладені договори Тереблеченської сільської ради з ТОВ «Професіонал плюс» (ідентифікатор закупівлі в системі Prozorro UA-2017-04-21-000752-a) в розділі «Інформація про постачальника, виконавця робіт чи надавача послуг».

ПП «Науково-виробнича фірма «Капітал» повідомлено Комітет листом від 22.10.2020 № 22/10-1 про те, що номер телефону НОМЕР_6 є особистим мобільним номером керівника та засновника підприємства ОСОБА_3 .

Згідно з інформацією, наданою Головним управлінням ДПС у Чернівецькій області листом від 25.09.2019 № 792/9/24-13-02-09, ТОВ «Професіонал плюс» у відомостях щодо платника податків вказано номер телефону НОМЕР_13 .

Відповідно до наданої ПАТ «Укртелеком» листом від 17.08.2020 № 4114-вих-80Д731-80Д922-2020 інформації, договір на користування номером телефону НОМЕР_21 укладено з ОСОБА_10 з 25.10.1997.

Згідно з інформацією, наданою Головним управлінням ПФУ в Чернівецькій області листом від 26.09.2019 № 27497/05, ОСОБА_10 в період із січня 2018 по серпень 2019 року працювала в ПП «Науково-виробнича фірма «Капітал».

Також Комітетом встановлено, що ТОВ «Професіонал плюс» та ПП «Науково-виробнича фірма «Капітал» у своїх фінансових звітах (звітах про фінансові результати) за 2016, 2017 роки, а також за перше півріччя 2018 року, у щомісячних формах Державного статистичного спостереження № 1 -кб «Звіт про виконання будівельних робіт» за 2016 та 2017 роки, які завантажували в окремих торгах, зазначили такі спільні номери телефонів:

1) НОМЕР_8 ;

2) НОМЕР_9 .

Листами від 22.03.2021 № 56/3-03/1053/3061-Бт, № 56/3-03/1052/3062-Бт Акціонерне товариство «Державний ощадний банк України» (далі - АТ «Ощадбанк») надало Комітету інформацію щодо номерів телефонів представників ТОВ «Професіонал плюс» та ПП «Науково-виробнича фірма «Капітал», які контактували з посадовими особами АТ «Ощадбанк» під час розгляду заяви про надання ПП «Науково-виробнича фірма «Капітал» банківської гарантії № ГР008КАП1757 від 10 березня 2017 року та під час розгляду заяви про надання ТОВ «Професіонал плюс» банківської гарантії № ГР009ПРО1757 від 10 березня 2017 року для участі в торгах № 8.

Так, з наданої АТ «Ощадбанк» інформації вбачається, що контактний номер телефону представника ПП «Науково-виробнича фірма «Капітал» ОСОБА_3 зазначений НОМЕР_1 , а представника ТОВ «Професіонал плюс» Тимчука Сергія Федоровича + 380503742635.

Отже з наведеного слідує, що ТОВ «Професіонал плюс» та ПП «Науково-виробнича фірма «Капітал» під час отримання в AT «Ощадбанк» банківської гарантії було вказано однаковий контактний номер телефону.

Також Комітетом встановлена наявність телефонних розмов між ТОВ «Професіонал плюс» та ПП «Науково-виробнича фірма «Капітал».

Як вбачається з інформації, наданої ПрАТ «ВФ Україна» листом від 08.09.2020 № 02/КН-Б/112, ПрАТ «Київстар» листом від 19.08.2020 № 18107/02 та ПАТ «Укртелеком» листом від 17.08.2020 № 4114-вих-80Д731-80Д922-2020, між номерами телефонів ТОВ «Професіонал плюс» та ПП «Науково-виробнича фірма «Капітал» у період проведення торгів, зокрема у період з 01.09.2016 по 30.11.2017, а також з 01.06.2018 по 30.10.2018 відбувалися регулярні телефонні з`єднання, а саме:

№ п/пТелефон 1Телефон 21НОМЕР_1 (використовують обидва Учасники) НОМЕР_6 (використовують обидва Учасники) 2НОМЕР_1 (використовують обидва Учасники) НОМЕР_3 (використовують обидва Учасники) 3НОМЕР_1 (використовують обидва Учасники) НОМЕР_8 (використовують обидва Учасники) 4НОМЕР_1 (використовують обидва Учасники) НОМЕР_12 (використовує ПП «НФВ «КАПІТАЛ») 5НОМЕР_1 (використовують обидва Учасники) НОМЕР_5 (використовує ТОВ «ПРОФЕСІОНАЛ ПЛЮС») 6НОМЕР_1 (використовують обидва Учасники) НОМЕР_7 (використовує ТОВ «ПРОФЕСІОНАЛ ПЛЮС») 7НОМЕР_5 (використовує ТОВ «ПРОФЕСІОНАЛ ПЛЮС») НОМЕР_6 (використовують обидваУчасникі) 8НОМЕР_7 (використовує ТОВ «ПРОФЕСІОНАЛ ПЛЮС») НОМЕР_6 (використовують обидва Учасники) 9НОМЕР_7 (використовує ТОВ «ПРОФЕСІОНАЛ ПЛЮС») НОМЕР_3 (використовують обидва Учасники) 10НОМЕР_7 (використовує ТОВ «ПРОФЕСІОНАЛ ПЛЮС») НОМЕР_8 (використовують обидва Учасники) 11НОМЕР_7 (використовує ТОВ «ПРОФЕСІОНАЛ ПЛЮС») НОМЕР_12 (використовує ПП «НФВ «КАПІТАЛ») 12НОМЕР_6 (використовують обидва Учасники) НОМЕР_3 (використовують обидва Учасники) 13НОМЕР_6 (використовують обидва Учасники) НОМЕР_8 (використовують обидва Учасники)

Відповідно до листа ПрАТ «Київстар» листом від 19.08.2020 № 18107/02 між ТОВ «ПРОФЕСІОНАЛ ПЛЮС» (контактний номер НОМЕР_5 ) та ПП «НФВ «КАПІТАЛ» (контактний номер НОМЕР_12 ) у період з 01.09.2016 по 30.11.2017, з 01.06.2018 по 30.10.2018 (дати проведення торгів) періодично відбувалися телефонні розмови шляхом використання вказаних вище телефонних номерів.

Враховуючи наведене, суд приходить до висновку, що використання ТОВ «Професіонал плюс» та ПП «Науково-виробнича фірма «Капітал» спільних засобів зв`язку свідчить про їх спільні інтереси, спільне ведення господарської діяльності, можливість обміну інформацією, тісну комунікацію та координацію у тому числі з метою участі в торгах.

Щодо встановлення Комітетом використання ТОВ «Професіонал плюс» та ПП «Науково-виробнича фірма «Капітал» однієї і тієї ж електронної адреси суд зазначає таке.

Як вбачається з інформації, отриманою Відділенням від Головного управління ДПС у Чернівецькій області, протягом 2016 - 2019 років ТОВ «Професіонал плюс» та ПП «Науково-виробнича фірма «Капітал» подавали електронну фінансову (податкову) звітність з однієї і тієї ж електронної адреси ІНФОРМАЦІЯ_2

Крім цього, за інформацією, отриманою Відділенням від Державної служби статистики України, на адресу приймального шлюзу Держстату від ТОВ «Професіонал плюс» та ПП «Науково-виробнича фірма «Капітал» протягом 2016-2020 років надходила фінансова та статистична звітність зі спільної електронної адреси ІНФОРМАЦІЯ_2

Як повідомлено ТОВ «Укрнет» (лист від 18.09.2020 № 341/01/01-08), електронна адреса ІНФОРМАЦІЯ_2 зареєстрована 14.12.2015. Під час реєстрації вказано такі реєстраційні дані: ім`я користувача: ОСОБА_11 , дата народження: ІНФОРМАЦІЯ_3 , контакти: НОМЕР_8 .

Згідно з інформацією, отриманою від Головного управління ПФУ в Чернівецькій області та від ПП «Науково-виробнича фірма «Капітал», ОСОБА_12 в період із січня 2015 року по серпень 2019 року перебувала у трудових відносинах виключно з ПП «Науково-виробнича фірма «Капітал» на посаді головного бухгалтера.

Також, як повідомило ПП «Науково-виробнича фірма «Капітал», підприємство з березня 2018 року використовує електронну адресу ІНФОРМАЦІЯ_1. З інформації, отриманої від Товариства з обмеженою відповідальністю «Кепрейт Партнере», вбачається, що під час реєстрації зазначеної електронної адреси було надано такі відомості щодо абонента: ОСОБА_13 , місто - Чернівці, альтернативна і-мейл - ІНФОРМАЦІЯ_4 (використовує ТОВ «Професіонал плюс»), номер телефону- НОМЕР_3 (використовують обидва відповідачі у справі Комітету).

Крім цього, з метою участі у торгах ПП «Науково-виробнича фірма «Капітал» завантажувало витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 24.07.2018 № 1004241623.

З інформації, отриманої від ДП «Національні інформаційні системи», під час формування вищезазначеного витягу щодо ПП «Науково-виробнича фірма «Капітал» в полі «е-mail» для отримання квитанції про оплату за послуги щодо формування витягу користувачем вказано електронну адресу ІНФОРМАЦІЯ_4 , яку використовує ТОВ «Професіонал плюс».

Враховуючи наведене, суд приходить до висновку, що використання ТОВ «Професіонал плюс» та ПП «Науково-виробнича фірма «Капітал» спільної адреси електронної пошти, спільне подання фінансової, податкової та статистичної звітності, свідчить про обізнаність кожного з них про здійснення господарської діяльності один одного, а також дозволяє здійснювати обмін інформацією між ними щодо господарської та фінансової діяльності, у тому числі й щодо участі в торгах.

Відповідно до інформації, отриманої від ТОВ «Укрнет», Комітетом також встановлено, що в періоди проведення торгів, зокрема з 01.09.2016 по 30.11.2017 та з 01.06.2018 по 30.10.2018, відбувалося листування між електронною адресою ІНФОРМАЦІЯ_4 , яка належить ТОВ «Професіонал плюс», й електронною адресою ІНФОРМАЦІЯ_7

Згідно з інформацією, отриманої від ТОВ «Кепрейт Партнере», під час реєстрації електронної адреси ІНФОРМАЦІЯ_7 були надані такі відомості щодо абонента: ОСОБА_16, дата народження: ІНФОРМАЦІЯ_5 .

Також слід зазначити, що ОСОБА_14 протягом березня - квітня, листопада 2017 - лютого 2018 року, лютого - березня 2019 року працював у ПП «Науково-виробнича фірма «Капітал» на посаді начальника ВТВ.

Щодо встановлення Комітетом використання ТОВ «Професіонал плюс» та ПП «Науково-виробнича фірма «Капітал» одних і тих же IP-адрес суд зазначає наступне.

Відповідно до інформації ДП «Прозорро», ТОВ «Професіонал плюс» та ПП «Науково-виробнича фірма «Капітал» початкову пропозицію для участі у торгах подавали з електронних майданчиків, а саме:

- ПП «Науково-виробнича фірма «Капітал» - «Держакупівлі.Онлайн», ТОВ «Держзакупівлі.Онлайн»;

- ТОВ «Професіонал плюс» - Zakupki.prom.ua, оператором якого є ТОВ «Закупки.Пром.УА».

Інформація щодо завантаження тендерних пропозицій ПП «Науково-виробнича фірма «Капітал» і ТОВ «Професіонал плюс» на торги відображена в листах ТОВ «Держзакупівлі.Онлайн» від 17.10.2019 № 171019-1 та ТОВ «Закупки.Пром.УА» від 18.10.2019 № 1119/10:

ТоргиНазва суб`єкта господарюванняIP- адреса, з якої завантажено тендерну пропозиціюДата та час завантаження тендерної пропозиціїТорги № 1ТОВ «ПРОФЕСІОНАЛ ПЛЮС»НОМЕР_2202.11.2018 (18.46) ПП «НФВ «КАПІТАЛ»НОМЕР_2221.09.2018 (11.41)Торги № 2ТОВ «ПРОФЕСІОНАЛ ПЛЮС»НОМЕР_2320.09.2018 (21.34) ПП «НФВ «КАПІТАЛ»НОМЕР_2319.09.2018 (19.29)Торги № 3ТОВ «ПРОФЕСІОНАЛ ПЛЮС»НОМЕР_1611.09.2018 (13.54) ПП «НФВ «КАПІТАЛ»НОМЕР_1611.09.2018 (17.21)Торги № 4ТОВ «ПРОФЕСІОНАЛ ПЛЮС»НОМЕР_2403.08.2018 (12.33) ПП «НФВ «КАПІТАЛ»НОМЕР_2403.08.2018 (13.59)Торги № 5ТОВ «ПРОФЕСІОНАЛ ПЛЮС»НОМЕР_2429.08.2018 (19.20) ПП «НФВ «КАПІТАЛ»НОМЕР_2429.08.2018 (13.26)Торги № 6ТОВ «ПРОФЕСІОНАЛ ПЛЮС»193.34.60.7820.10.2017(13.36) ПП «НФВ «КАПІТАЛ»193.34.60.7819.10.2017(10.51)Торги № 7ТОВ «ПРОФЕСІОНАЛ ПЛЮС»193.34.61.1607.08.2017(21.12) ПП «НФВ «КАПІТАЛ»193.34.61.1608.08.2017 (14.45)Торги № 8ТОВ «ПРОФЕСІОНАЛ ПЛЮС»193.34.62.83- ПП «НФВ «КАПІТАЛ»193.34.62.8313.03.2017(13.07)Торги № 9ТОВ «ПРОФЕСІОНАЛ ПЛЮС»193.34.60.16710.11.2016(13.53) ПП «НФВ «КАПІТАЛ»193.34.60.16710.11.2016(12.51)

ДП «Прозорро» листом від 21.02.2019 № 206/643/03 повідомило Відділення, що відповідачі у справі Комітету під час участі в аукціоні використовували такі ІР-адреси:

№ ТоргівІР-адресаТОВ «ПРОФЕСІОНАЛ ПЛЮС»ПП «НФВ «КАПІТАЛ» Дата входуЧас входуДата входуЧас входуТорги № 1НОМЕР_2205.11.201810:2805.11.201810:25Торги № 2НОМЕР_2221.09.201810:1221.09.201810:13Торги № 3НОМЕР_2312.09.201808:5812.09.201808:54Торги № 4НОМЕР_2306.08.201810:4006.08.201810:42Торги № 5НОМЕР_1630.08.201812:3930.08.201812:37Торги № 6НОМЕР_1623.10.201712:3623.10.201712:35Торги № 8НОМЕР_2414.03.201709:1514.03.201709:14Торги № 9НОМЕР_2411.11.201612:5111.11.201612:49

Згідно з інформацією, отриманої від Головного управління ДПС у Чернівецькій області, ПП «Науково-виробнича фірма «Капітал» і ТОВ «Професіонал плюс» протягом 2016 - 2019 років використовували одні й ті ж ІР-адреси: НОМЕР_15 , НОМЕР_16 , НОМЕР_17 , НОМЕР_25, НОМЕР_18 .

Також Головне управління ДПС у Чернівецькій області зазначило, що ПП «Науково-виробнича фірма «Капітал» і ТОВ «Професіонал плюс» подавали податкову звітність та інші документи з однієї і тієї ж електронної адреси, а саме: ІНФОРМАЦІЯ_2.

Згідно з інформацією AT «Банк інвестицій та заощаджень», представники ПП «Науково-виробнича фірма «Капітал» і ТОВ «Професіонал плюс», які контактували з представниками банку, використовували такі електронні адреси: ІНФОРМАЦІЯ_4 (ТОВ «Професіонал плюс»), ІНФОРМАЦІЯ_1 (ПП «Науково-виробнича фірма «Капітал»).

ТОВ «Кепрейт Партнере» і ТОВ «Укрнет» повідомили, що з 01.09.2016 по 31.06.2018 та з 01.06.2018 по 30.10.2018 доступ до електронних адрес: ІНФОРМАЦІЯ_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, ІНФОРМАЦІЯ_4 здійснювався з одних і тих же ІР-адрес: 193.34.61.16, 193.34.63.121, 193.34.60.78.

Згідно з інформацією, отриманою від провайдера телекомунікаційних послуг ТОВ «Юнітрейд про», зазначені IP-адреси були надані динамічно, у згадуваний час абоненту з логіном kapital, який був зареєстрований у базі білінгової системи провайдера 03.02.2014.

Під час реєстрації абонентом надано такі дані:

- абонент: ТОВ «Професіонал плюс»;

- адреса підключення: м. Чернівці, вул. Герцена, la, каб. 61;

- контактний телефон: НОМЕР_19 (використовують ПП «Науково-виробнича фірма «Капітал» та ТОВ «Професіонал плюс»).

Також зазначено, що останнє поповнення коштів на логін kapital було здійснено 02.09.2019 шляхом перерахування з р\р ТОВ «Професіонал плюс» 26007300493299, МФО 356334, AT «Ощадбанк», м. Чернівці.

Отже суд приходить до висновку, що завантаження ПП «Науково-виробнича фірма «Капітал» і ТОВ «Професіонал плюс» своїх тендерних пропозицій, участь в аукціоні, подання звітності, вхід до електронного кабінету та до електронної адреси з одних і тих же IP-адрес свідчать про узгодженість дій відповідачами у справі Комітету під час підготовки та участі у торгах.

Щодо встановлення Комітетом синхронності дій ПП «Науково-виробнича фірма «Капітал» і ТОВ «Професіонал плюс» суд зазначає наступне.

Як вбачається з інформації, наданої Комітету ТОВ «Держзакупівлі.Онлайн» листом від 06.03.2019 № 279/03 та ТОВ «Закупки.Пром.УА» листом від 18.10.2019 № 1119/10, подання тендерних пропозицій до електронної системи закупівель торгів №№ 3, 4, 5, 9 відбулося в один день:

№ п/пНайменування учасникаКод згідно 3 ЄДРПОУ учасникаДата входуЧас входуДія, яку було здійснено учасникамиТорги № 3 (UА-2018-08-27-000284-а)1ТОВ «ПРОФЕСІОНАЛ ПЛЮС»3675147111.09.201813.54Створення пропозиції 2ПП «НФВ «КАПІТАЛ»3634641711.09.201817.21.34Подання пропозиції Торги № 4 (UA-2018-07-19-000355-Ь)1ТОВ «ПРОФЕСІОНАЛ ПЛЮС»3675147103.08.201812.33Створення пропозиції 2ПП «НФВ «КАПІТАЛ»3634641703.08.201813.59.26Подання пропозиції Торги № 5 (UA-2018-08-14-002034-b)1ТОВ «ПРОФЕСІОНАЛ ПЛЮС»3675147129.08.201819.20Створення пропозиції 2ПП «НФВ «КАПІТАЛ»3634641729.08.201813.26Подання пропозиції

Торги № 9 (TJA-2016-10-25-000952-а)1ТОВ «ПРОФЕСІОНАЛ ПЛЮС»3675147110.11.201613.53Створення пропозиції 2ПП «НФВ «КАПІТАЛ»3634641710.11.201612.51Подання пропозиції

Окрім цього, за інформацією, наданою листами ТОВ «Закупки.Пром.УА» від 06.03.2019 № 279/03, від 18 жовтня 2019 року № 1119/10 та листами ТОВ «Держзакупівлі.Онлайн» від 28.03.2019 № 280319-7, від 17.10.2019 № 171019-1, відповідачі у справі Комітету перераховували кошти для участі в торгах №№ 2, 3, 5, 8 також в один день:

№ п/пНайменування учасникаНазва банкуДата зарахування коштівСуми платежів, грнТорги № 2 (UA-2018-09-05-001344-а)1ТОВ «ПРОФЕСІОНАЛ ПЛЮС»AT «РйАЙФФАЙЗЕН БАНК АВАЛЬ» у м. Києві13.09.20191 700,00 2ПП «НФВ «КАПІТАЛ»АТ «РАЙФФАЙЗЕН БАНК АВАЛЬ» у м. Києві13.09.20191 700,00Торги № 3 (UA-2018-08-27-000284-а)1ТОВ «ПРОФЕСІОНАЛ ПЛЮС»AT «РйАЙФФАЙЗЕН БАНК АВАЛЬ» у м. Києві10.09.20181 700,00 2ПП «НФВ «КАПІТАЛ»АТ «РАЙФФАЙЗЕН БАНК АВАЛЬ» у м. Києві10.09.20181 700,00Торги № 5 (UА-2017-10-04-000950-а)1ТОВ «ПРОФЕСІОНАЛ ПЛЮС»AT «РйАЙФФАЙЗЕН БАНК АВАЛЬ» у м. Києві12.10.20171 700,00 2ПП «НФВ «КАПІТАЛ»АТ «РАЙФФАЙЗЕН БАНК АВАЛЬ» у м. Києві12.10.20171 700,00Торги № 8 (UA-2017-02-23-002340-с)1ТОВ «ПРОФЕСІОНАЛ ПЛЮС»AT «РйАЙФФАЙЗЕН БАНК АВАЛЬ» у м. Києві09.03.20171 300,00 2ПП «НФВ «КАПІТАЛ»АТ «РАЙФФАЙЗЕН БАНК АВАЛЬ» у м. Києві09.03.20171 700,00Учасники надали у торгах № 8 забезпечення тендерних пропозицій у вигляді банківських гарантій, виданих AT «Ощадбанк» з однаковою датою та послідовними номерами:

- ТОВ «Професіонал плюс» надано банківську гарантію № ГР009ПР01757 від 10.03.2017;

- ПП Науково-виробнича фірма «Капітал» надано банківську гарантію № ГР008КАП1757 від 10.03.2017.

Вищевказане підтверджується листами АТ «Ощадбанк» від 22.03.2021 № 56/3-03/1053/3061-Бт та № 56/3-03/1052/3062-Бт, якими банківська установа надала Комітету копії заяв, клопотань про надання гарантій, копії платіжних доручень за надання банківської гарантії з однаковою датою та послідовними номерами, а саме:

Назва документаТОВ «ПРОФЕСІОНАЛ ПЛЮС»ПП «НФВ «КАПІТАЛ»Заява про надання гарантіївід 02.03.2017 № 1від 02.03.2017 № 1Клопотання про надання гарантійвід 02.03.2017від 02.03.2017Платіжне доручення за надання банківської№67902178№ 67902082гарантіївід 09.03.2017від 09.03.2017

АТ «Банк інвестицій та заощаджень» листом від 03.03.2021 № 05-1/01/472-БТ надало копії заяв ПП «Науково-виробнича фірма «Капітал» і ТОВ «Професіонал плюс» про надання гарантій та виписки по особистих рахунках щодо оплати коштів за надання банківської гарантії. Під час аналізу отриманої інформації Комітетом встановлено, що у торгах №№ 4, 7 вказані заяви датовані однаково, а в торгах № 6 кошти проведені в один день, а саме:

Учасник/дата та номер заявиТОВ «ПРОФЕСІОНАЛ ПЛЮС»ПП «НФВ «КАПІТАЛ»Торги № 4від 30.07.2018від 30.07.2018Торги № 7від 02.08.2017 № 1/02-08від 02.08.2017 № 1Торги № 6від 12.02.2017 № 3739.5.101823.001від 12.02.2017 №3739.1.101861.001ПП «Науково-виробнича фірма «Капітал» і ТОВ «Професіонал плюс» надали у торгах №№ 2, 3, 4, 5, 9 довідку про відкриття рахунків та довідки про заборгованість, видані АТ «Райффайзен Банк Аваль» з однаковою датою та майже однаковими номерами:

Учасник/ дата та номер заявиТОВ «ПРОФЕСІОНАЛ ПЛЮС»ПП «НФВ «КАПІТАЛ» Довідка про відкриття рахунківДовідка про заборгованістьДовідка про відкриття рахунківДовідка про заборгованістьТорги №№ 2, 3від 06.09.2018 № Д5-В103-62/561від 11.09.2018 № Д5-В103-62/588від 11.09.2018 № Д5-В103-62/589від 11.09.2018 № Д5-В103-62/577Торги №№ 4, 5від 31.07.2018 № Д5-В103-62/507від 01.08.2018 № Д5-В103-62/511від 31.07.2018 № Д5-В103-62/509від 31.07.2018 № Д5-В103- 62/508Торги № 9від 09.11.2016 № Д5-В103-61/1226від 10.11.2016 № Д5-В103- 61/1239від 09.11.2016 № Д5-В103- 61/1225від 10.11.2016 № Д5-В103- 61/1240

Згідно з інформацією, отриманою від АТ «Райффайзен Банк Аваль», ПП «Науково-виробнича фірма «Капітал» і ТОВ «Професіонал плюс» здійснювали перерахування коштів за отримання зазначених довідок в один день:

Дата перерахунку КОШТІВТОВ «ПРОФЕСІОНАЛ ПЛЮС»ПП «НФВ «КАПІТАЛ» Довідка про відкриття рахунківДовідка про заборгованістьДовідка про відкриття рахунківДовідка про заборгованість11.09.2018-від 11.09.2018 № Д5-В103-62/588від 11.09.2018 № Д5-В103-62/589від 11.09.2018 № Д5-В103-62/57701.08.2018від 31.07.2018 № Д5-В103-62/507від 01.08.2018 № Д5-В103-62/511від 31.07.2018 № Д5-В103-62/509від 31.07.2018 № Д5-В103- 62/50809.11.2016 10.11.2016від 09.11.2016 № Д5-В103-61/1226від 10.11.2016 № Д5-В103- 61/1239від 09.11.2016 № Д5-В103- 61/1225від 10.11.2016 № Д5-В103- 61/1240

Також додатково Комітетом встановлено, що дані pdf-файлів, в яких збережено відповідні документи, подані ПП «Науково-виробнича фірма «Капітал» і ТОВ «Професіонал плюс» з метою участі у торгах, мають спільні властивості, а саме однаковий додаток «Canon» для виготовлення документів у pdf-форматі, версію pdf: 1.3 (Acrobat 4.x).

Здійснивши аналіз наведених даних, суд приходить до висновку, що узгоджену поведінку відповідачів у справі Комітету у торгах підтверджує синхронність дій у часі, яка, зважаючи на її системність, не може вважатися випадковим збігом обставин, оскільки учасникам торгів для підготовки тендерних пропозицій надається строк не менше ніж двадцять робочих днів.

З метою участі у торгах ПП «Науково-виробнича фірма «Капітал» і ТОВ «Професіонал плюс» подано дозволи, видані Територіальним управлінням Держгірпромнагляду у Чернівецькій області, зокрема:

- ТОВ «Професіонал Плюс» дозвіл від 03.09.2015 № 0136.15.77;

- ПП «НВФ «Капітал» дозвіл від 27.07.2015 № 0122.15.77.

З інформації, отриманої від Управління Держпраці у Чернівецькій області, Комітетом встановлено, що із заявами на одержання дозволів від імені ПП «Науково-виробнича фірма «Капітал» (заява від 21.07.2015) і ТОВ «Професіонал плюс» (заява від 28.08.2015) зверталась одна й та ж особа - ОСОБА_17 за дорученням. У заявах вказано спільний номер телефону: « НОМЕР_20 ».

Згідно з інформацією, отриманою від Головного управління ПФУ в Чернівецькій області, у період подання зазначених заяв ОСОБА_4 працював у обох відповідачів у справі Комітету.

Комітетом також встановлено використання ПП «Науково-виробнича фірма «Капітал» і ТОВ «Професіонал плюс» програмного комплексу АВК-5 в торгах.

На підставі аналізу тендерних пропозицій ПП «Науково-виробнича фірма «Капітал» та ТОВ «Професіонал плюс», поданих під час участі у торгах, Комітетом встановлено, що кошторисні документи ТОВ «Професіонал плюс» та ПП «Науково-виробнича фірма «Капітал» виконані в програмному комплексі АВК-5, при цьому в більшості з торгів - в одних і тих же редакціях цієї програми, зокрема: у торгах №№ 1, 2, 5 - 3.3.2, торгах №№ 7 та 8 - 3.2.0, торгах № 9 - 3.1.6.

Товариство з обмеженою відповідальністю «НВФ «АВК Созидатель» (далі - ТОВ «НВФ «АВК Созидатель») листом від 15.05.2020 № 05/15/4-И надало інформацію, відповідно до якої ПП «Науково-виробнича фірма «Капітал» офіційно придбало послугу на встановлення програмного комплексу АВК-5 та послуги з питань визначення вартості будівельних робіт при застосуванні програмного комплексу АВК-5 10.01.2014 (редакція 3.0.0, три інсталяції з підсистемою «Підрядник») в офіційного дилера ? Приватного підприємства «Стройсмета».

Також ТОВ «НВФ «АВК Созидатель» повідомило Відділення, що користувач ПП «Науково-виробнича фірма «Капітал» одержує всі нові редакції (оновлення) програмного комплексу АВК-5 за умовами договору в рамках терміну обслуговування до 31.01.2021 (остання редакція, яку отримало підприємство офіційно - 3.5.1).

При цьому ТОВ «НВФ «АВК Созидатель» повідомило, що програмного комплексу АВК-5 не має легкого доступу. Користувач за договором отримує диск у демонстраційному вигляді, отримує індивідуально для кожного комп`ютера сформовані персональні паролі доступу до програмного комплексу АВК-5.

ТОВ «НВФ «АВК Созидатель» зазначило, що ТОВ «Професіонал плюс» ніякого відношення ні до ТОВ «НВФ «АВК Созидатель», ні до жодного з його офіційних дилерів не має (ніколи офіційно не отримувало ліцензії на послуги зі встановлення програмного комплексу АВК-5 та послуги з питань визначення вартості будівельних робіт при застосуванні програмного комплексу АВК-5).

В свою чергу, ПП «Науково-виробнича фірма «Капітал» листом від 22.10.2020 № 22/10-1 надало договори від 04.01.2016 № 02/694-2, від 02.01.2017 № 02/694-3, від 01.02.2018 № 02/694-4, укладені з Приватним підприємством «Стройсмета», та акти здавання-приймання виконаних послуг за договорами від 29.07.2016, від 01.08.2017 та від 22.01.2018, якими підтверджується встановлення на персональні комп`ютери ПП «Науково-виробнича фірма «Капітал» програмного комплексу АВК-5 для користування шляхом надання інсталяційних паролів.

Враховуючи наведене, ТОВ «Професіонал плюс» протягом 2017 - 2018 років не могло використовувати програмний комплекс АВК-5.

А тому суд приходить до висновку, що ТОВ «Професіонал плюс» та ПП «Науково-виробнича фірма «Капітал» здійснювали підготовку кошторисної документації узгоджено, що свідчить про їх спільні інтереси та обізнаність щодо участі у торгах.

Щодо встановлених Комітетом особливостей оплати ТОВ «Професіонал плюс» та ПП «Науково-виробнича фірма «Капітал» коштів за участь у торгах та отримання банківських гарантій, які вимагав замовник, суд вказує на таке.

ТОВ «Професіонал плюс» у торгах надавало забезпечення пропозицій конкурсних торгів у вигляді банківських гарантій, виданих AT «Банк інвестицій та заощаджень».

Згідно з інформацією, отриманою від AT «Банк інвестицій та заощаджень» та від АТ «Райффайзен Банк Аваль», ТОВ «Професіонал плюс» оплату послуг, пов`язаних з отриманням банківських гарантій під час участі у торгах, сплачувало за рахунок коштів, які надходили на його рахунок від ПП «Науково-виробнича фірма «Капітал», а саме:

- з метою участі у торгах № 2, ТОВ «Професіонал плюс» подало банківську гарантію від 19.09.2018 № 18284/18-ТЕ, для отримання якої ТОВ «Професіонал плюс» 19.09.2018 перерахувало на рахунок AT «Банк інвестицій та заощаджень» грошові кошти у сумі 1 000,00 грн. При цьому, станом на 13.09.2018 залишок коштів на рахунку підприємства становив 125,81 грн, однак 18.09.2018 на рахунок підприємства надійшли грошові кошти від ПП «Науково-виробнича фірма «Капітал» у сумі 3 000,00 грн (зворотна фінансова безвідсоткова допомога без ПДВ), яка в подальшому була використана ТОВ «Професіонал плюс» для отримання банківської гарантії;

- з метою участі у торгах № 4, ТОВ «Професіонал плюс» подано банківську гарантію від 02.08.2018 № 14616/18-ТЕ, для отримання якої ТОВ «Професіонал плюс» 02.08.2018 перерахувало на рахунок AT «Банк інвестицій та заощаджень» грошові кошти у сумі 1 200,00 грн. При цьому, станом на 30.07.2018 залишок коштів на рахунку підприємства становив 1 505,20 грн, однак 01.08.2018 на рахунок підприємства надійшли грошові кошти від ПП «Науково-виробнича фірма «Капітал» у сумі 2000,00 грн (зворотна фінансова безвідсоткова допомога без ПДВ), яка в подальшому була використана ТОВ «Професіонал плюс» для отримання банківської гарантії;

- з метою участі у торгах № 7, ТОВ «Професіонал плюс» подано банківську гарантію від 07.08.2017 №9191/17-ТЕ, для отримання якої ТОВ «Професіонал плюс» 07.08.2017 перерахувало на рахунок AT «Банк інвестицій та заощаджень» грошові кошти у сумі 1 200,00 грн. При цьому, станом на 03.08.2017 залишок коштів на рахунку підприємства становив 5 613,67 грн, однак 07.08.2017 на рахунок підприємства надійшли грошові кошти від ПП «Науково-виробнича фірма «Капітал» у сумі 20 000,00 грн (зворотна фінансова допомога згідно з договором без ПДВ), яка в подальшому ТОВ «Професіонал плюс» була використана для отримання банківської гарантії.

З наведеного вище вбачається, що з метою забезпечення ТОВ «Професіонал плюс» участі у торгах ПП «Науково-виробнича фірма «Капітал» надало товариству фінансову безвідсоткову допомогу, зокрема у торгах №№ 2, 4 і 7.

ПП «Науково-виробнича фірма «Капітал» у торгах №№ 1, 2, 3, 4, 6, 7 надавало забезпечення пропозицій конкурсних торгів у вигляді банківських гарантій, виданих AT «Банк інвестицій та заощаджень».

Згідно з інформацією, отриманою від AT «Банк інвестицій та заощаджень» та від АТ «Райффайзен Банк Аваль», ПП «Науково-виробнича фірма «Капітал» оплату послуг, пов`язаних з отриманням банківських гарантій під час участі у торгах № 1, сплачувало за рахунок коштів, які надходили на його рахунок від ФОП Тимчук С.М., а саме, з метою участі у торгах № 1, ПП «Науково-виробнича фірма «Капітал» подало банківську гарантію від 19.10.2018 № 17861/18-ТГ, для отримання якої ПП «Науково-виробнича фірма «Капітал» 13.09.2018 перерахувало на рахунок AT «Банк інвестицій та заощаджень» грошові кошти у сумі 3 545,20 грн. При цьому, станом на 12.09.2018 залишок коштів на рахунку підприємства становив 0,00 грн, однак 13.09.2018 на рахунок підприємства надійшли грошові кошти від ФОП Тимчук С.М. у сумі 4 000,00 грн (зворотна фінансова безвідсоткова допомога без ПДВ), яка в подальшому була використана ПП «Науково-виробнича фірма «Капітал» для отримання банківської гарантії.

З наведеного вбачається, що участь ПП «Науково-виробнича фірма «Капітал» у торгах № 1 стала можливою завдяки перерахуванню коштів від ФОП Тимчука С. Ф., який є засновником ТОВ «Професіонал плюс».

ТОВ «Закупки.Пром.УА» надало відомості про оплату за участь у торгах ТОВ «Професіонал Плюс» (пункт 169 рішення №164-р/тк).

Згідно з інформацією, отриманою Комітетом від АТ «Райффайзен Банк Аваль», ТОВ «Професіонал плюс» у разі недостатнього обсягу власних коштів, оплату послуг за участь у торгах здійснювало за рахунок коштів, отриманих від ПП «Науково-виробнича фірма «Капітал», ФОП Костиняка М.Д., як зворотна фінансова допомога (пункт 170 рішення №164-р/тк).

Отже, участь ТОВ «Професіонал плюс» у торгах стала можливою завдяки отриманню зворотної фінансової допомоги від ПП «Науково-виробнича фірма «Капітал» та його засновника ФОП Костиняка М.Д.

ТОВ «Держакупівлі.онлайн» надало інформацію про назву банків, суми платежів, час зарахування коштів, номери рахунків, з яких здійснювалося перерахування коштів ПП «Науково-виробнича фірма «Капітал» для участі у торгах (пункт 172 рішення №164-р/тк).

Згідно з інформацією, отриманою від АТ «Райффайзен Банк Аваль», ПП «Науково-виробнича фірма «Капітал» у разі недостатнього обсягу власних коштів, оплату послуг за участь у торгах здійснювало за рахунок коштів, отриманих від ФОП Тимчука С.Ф., як зворотна фінансова допомога:

Найменування контрагентаДата операціїПризначення платежуДебет, грнКредит, грнВихідний залишок на 12.09.201898 354,560,00ФОП Тимчук С. Ф.13.09.2018Зворотна фінансова безвідсоткова допомога згідно Договору0,004 000,00ТОВ « Держзакупівлі.онлайн»13.09.2018Внесення авансу згідно з додатком №3634641704112016-54/461700,000,00

З наведеного вище вбачається, що участь ПП «Науково-виробнича фірма «Капітал» у торгах № 2 стала можливою завдяки отриманню зворотної фінансової допомоги від ФОП Тимчука С.Ф., який є засновником ТОВ «Професіонал плюс».

Також Комітетом встановлено, що ПП «Науково-виробнича фірма «Капітал» у торгах №№ 1, 2, 3, 4, 5, 9 надавало довідки про відкриття рахунків та про заборгованість клієнта, видані АТ «Райффайзен Банк Аваль».

Як вбачається з інформації, яка отримана Комітетом від АТ «Райффайзен Банк Аваль», ПП «Науково-виробнича фірма «Капітал» оплату послуг, пов`язаних з отриманням банківських довідок під час участі у торгах №№ 2, 3, сплачувало за рахунок грошових коштів, які надходили на його рахунок від ФОП Тимчука С.Ф., а саме, з метою участі у торгах №№ 2, 3 ПП «Науково-виробнича фірма «Капітал» подало довідку про відкриття рахунків від 11 вересня 2018 року № Д5-В103-62/589, довідку про заборгованість клієнта від 11 вересня 2018 року № Д5-В103-62/577, для отримання яких ПП «Науково-виробнича фірма «Капітал» 11.09.2018 перерахувало на рахунок AT «Банк інвестицій та заощаджень» грошові кошти у сумі 300,00 грн.

При цьому станом на 10.09.2018 залишок грошових коштів на рахунку підприємства становив 0,00 грн, однак 11.09.2018 на рахунок підприємства надійшли грошові кошти від ФОП Тимчука С. М. у сумі 160 000,00 грн (безвідсоткова фінансова допомога без ПДВ), яка в подальшому була використана ПП «Науково-виробнича фірма «Капітал» для отримання довідок.

Враховуючи наведене вище, суд приходить до висновку про єдність економічних інтересів ПП «Науково-виробнича фірма «Капітал» і ТОВ «Професіонал плюс» та фінансову підтримку в господарській діяльності, що створюють умови для узгодження поведінки та, як наслідок, усунення конкуренції між ними під час участі у торгах.

Наведені вище обставини свідчать про спільну (узгоджену) поведінку ПП «Науково-виробнича фірма «Капітал» і ТОВ «Професіонал плюс» під час участі у торгах.

Як вбачається із матеріалів справи дії позивача кваліфіковано за ознаками пункту четвертого частини 2 статті 6 та пункту першого частини 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Відповідно до приписів Закону України "Про захист економічної конкуренції":

- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абз. 2 ст. 1);

- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (абзац 1 частини 1 та частина 2 статті 5);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина 1 статті 6);

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт четвертий частини 2 статті 6);

- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт перший частини 1 статті 50);

- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (стаття 51);

- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною 2 статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

За приписами статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються названим Комітетом у межах його компетенції. Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства (частини 1 і 2 статті 12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

Водночас, згідно частини 2 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України належить, зокрема: прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Частиною 1 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

У розгляді справ про оскарження рішень Антимонопольного комітету України щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Отже, для визнання органом Антимонопольного комітету України порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів через узгодження поведінки конкурсантами.

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Аналогічні висновки містяться у постановах Верховного Суду від 18.10.2018 у справі №916/3214/17, від 04.12.2018 у справі № 914/1912/17, від 18.12.2018 у справі № 922/5617/15, від 20.11.2018 у справі № 910/1339/18.

Верховний Суд у постанові від 25.02.2021 у справі № 910/1668/19 вказав, що порушення антиконкурентного законодавства шляхом встановлення таких обставин: одночасна пов`язаність трудовими відносинами декількох працівників; використання відповідачами спільного доменного імені; спільне використання однієї електронної поштової скриньки; спільні господарські відносини; пропонування однакового товару; завищення цінових пропозицій; подання однакових документів у складі своїх пропозицій; отримання банківських гарантій в одному й тому ж самому банку; обмін інформацією.

У своїх постановах від 26.01.2021 у справі № 910/2576/20, від 08.04.2021 у справі № 916/191/20, від 08.07.2021 у справі № 914/938/20, від 28.05.2020 у справі № 910/1490/19 Верховний Суд прийшов до висновку, що змагання під час проведення торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; встановлені органом Комітету обставини виключають таку змагальність, що свідчить про узгоджену поведінку суб`єкта господарювання, яка й призвела до спотворення результатів торгів.

Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанції під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень Антимонопольного комітету України про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку частини 2 статті 86 Господарського процесуального кодексу України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

Закон України "Про захист економічної конкуренції" не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від "спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції". Цілком зрозуміло, що така "домовленість" навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому, питання про наявність або відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до постанови Верховного Суду від 13.08.2019 у справі № 916/2670/18, Закон України "Про захист економічної конкуренції" не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від "спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції", оскільки така "домовленість" навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. Питання наявності узгоджених антиконкурентних дій вирішується господарським судом виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у цій справі, в їх взаємозв`язку.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію. При цьому мотиви, з яких учасники торгів узгоджують власну конкурентну поведінку, не впливають на кваліфікацію правопорушення, передбаченого пунктом четвертим частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції". (Постанова Верховного Суду від 05.08.2019 у справі № 922/2512/18).

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі, відповідно, недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.(Постанова Верховного Суду від 14.05.2020 у справі № 922/1373/18, постанова Верховного Суду від 21.01.2021 у справі № 917/1983/19, постанова Верховного Суду від 26.01.2021 у справі № 910/2576/20, постанова Верховного Суду від 08.04.2021 у справі № 916/191/20, постанова Верховного Суду від 08.07.2021 у справі № 914/938/20).

Негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів/аукціонів (через узгодження поведінки конкурсантами) (постанова Верховного Суду від 15.07.2021 у справі № 922/2940/20, постанова Верховного Суду від 28.05.2020 у справі № 910/1490/19).

У постановах від 13.02.2018 у справі № 914/456/17, від 20.03.2018 у справі № 907/233/16, від 20.03.2018 у справі № 913/52/17, від 05.06.2018 у справі № 910/15019/17, від 12.06.2018 у справі № 922/5616/15, від 26.06.2018 у справі № 910/14625/17, від 11.09.2018 у справі № 916/505/17, від 20.11.2018 у справі № 918/196/18 Верховний Суд дійшов до наступного висновку: зміст пункту 8.3 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» не застосовується при кваліфікації порушення, вчиненого за пунктом четвертим частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Отже, Комітетом у рішенні № 164-р/тк встановлені наступні факти у своїй сукупності:

- взаємозв`язок ПП «Науково-виробнича фірма «Капітал» і ТОВ «Професіонал плюс»;

- використання ПП «Науково-виробнича фірма «Капітал» і ТОВ «Професіонал плюс» одних і тих же засобів зв`язку;

- комунікація між ПП «Науково-виробнича фірма «Капітал» і ТОВ «Професіонал плюс» в періоди, наближені до проведення торгів;

- одночасне перебуванням одних і тих же фізичних осіб у трудових відносинах із ПП «Науково-виробнича фірма «Капітал» і ТОВ «Професіонал плюс»;

- використання ПП «Науково-виробнича фірма «Капітал» і ТОВ «Професіонал плюс» під час участі у торгах одних і тих же IP-адрес, які у відповідні дату та час були надані ТОВ «Професіонал плюс» за фактичною адресою здійснення ним господарської діяльності;

- здійсненням господарської діяльності за однією і тією ж адресою;

- використання однакової електронної адреси, реєстрацію якої здійснював головний бухгалтер ПП «Науково-виробнича фірма «Капітал»;

- електронне листування між представниками ПП «Науково-виробнича фірма «Капітал» і ТОВ «Професіонал плюс»;

- спільне отримання дозвільних документів, поданих із метою участі у торгах;

- використання однакового обладнання для виготовлення документів у pdf-форматі;

- надання фінансової допомоги ПП «Науково-виробнича фірма «Капітал» і ТОВ «Професіонал плюс» один одному та їх засновниками й пов`язаними суб`єктами господарювання;

- надання ПП «Науково-виробнича фірма «Капітал» зворотної фінансової допомоги ТОВ «Професіонал плюс» з метою подання банківських гарантій для участі в окремих торгах;

- надання засновником ТОВ «Професіонал плюс» зворотної фінансової допомоги ПП «Науково-виробнича фірма «Капітал» з метою подання банківських гарантій задля участі в окремих торгах;

- надання ПП «Науково-виробнича фірма «Капітал» зворотної фінансової допомоги ТОВ «Професіонал плюс» з метою забезпечення участі в торгах;

- надання засновником ТОВ «Професіонал плюс» зворотної фінансової допомоги ПП «Науково-виробнича фірма «Капітал» з метою забезпечення участі в торгах.

Судом встановлено, що відповідач у спірному рішенні дійшов правильного висновку, що ПП «Науково-виробнича фірма «Капітал» та ТОВ «Професіонал плюс» під час підготовки документів для участі у торгах діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України «Про публічні закупівлі».

Враховуючи наявні у справі докази, беручи до уваги обставини, встановлені відповідачем в оспорюваному рішенні, суд погоджується з висновками, викладеними у рішенні Антимонопольного комітету України, що узгодивши свою поведінку та свої тендерні пропозиції, учасники тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже спотворили результати проведення замовниками торгів, порушивши права замовників на отримання найбільш ефективних для них результатів, а відтак, вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України «Про захист економічної конкуренції».

Матеріалами справи підтверджено, що узгодження пропозицій усунуло конкуренцію та змагальність між учасниками, чим порушено право замовників на отримання найбільш ефективного для них результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Зазначені вище дії ТОВ «Професіонал плюс» призвели до порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, у зв`язку з чим, позивач вчинив порушення, передбачене пунктом четвертим частини 2 статті 6 та пунктом першим частини 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Відповідно до частини 1 статті 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Правила доказування у господарському процесі визначені у статті 74 Господарського процесуального кодексу України, відповідно до частин першої, другої та третьої якої кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до статей 76, 77 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Статтею 86 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Надаючи оцінку доводам всіх учасників судового процесу судом враховано, що обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи (частина 5 статті 236 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до пункту третього частини 4 статті 238 Господарського процесуального кодексу України у мотивувальній частині рішення зазначається, зокрема, мотивована оцінка кожного аргументу, наведеного учасниками справи, щодо наявності чи відсутності підстав для задоволення позову, крім випадку, якщо аргумент очевидно не відноситься до предмета спору, є явно необґрунтованим або неприйнятним з огляду на законодавство чи усталену судову практику.

Щодо інших аргументів сторін суд зазначає, що вони були досліджені та не наводяться у рішенні, позаяк не покладаються в його основу, тоді як Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (справа "Серявін проти України", рішення від 10.02.2010).

Крім того, аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 26.06.2018 у справі №127/3429/16-ц.

В той же час, належних, допустимих та достатніх доказів на спростування висновків відповідача ТОВ «Професіонал плюс» не надано, а всі заперечення проти викладених у рішенні №164-р/тк висновків зводяться до переоцінки встановлених відповідачем обставин, подій та фактів. При цьому, здійснення переоцінки висновків Антимонопольного комітету України в процесі оскарження прийнятого ним рішення в судовому порядку нормами чинного законодавства не передбачено.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов`язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв`язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

Перевіривши юридичну оцінку обставин справи відповідача та повноту їх встановлення в оскаржуваному рішенні, суд дійшов висновку про те, що відповідачем дотримано вимоги Закону України "Про захист економічної конкуренції", Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19 квітня 1994 року № 5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 6 травня 1994 року за № 90/299 (зі змінами), у зв`язку з чим всебічно, повно і об`єктивно розглянуто обставини справи, досліджено подані документи, належним чином проаналізовано відносини учасників.

З урахуванням викладеного, суд дійшов висновку про те, що позовні вимоги ТОВ «Професіонал плюс» до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення в частині, що стосуються позивача не підлягають задоволенню.

Витрати по сплаті судового збору відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України покладаються на позивача.

На підставі викладеного та керуючись статтями 129, 236-241 Господарського процесуального кодексу України, суд

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позову відмовити повністю.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Північного апеляційного господарського суду протягом 20 (двадцяти) днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено 15.11.2022.

Суддя О.В. Мандриченко


Суд	Господарський суд міста Києва
Дата ухвалення рішення	06.09.2022
Оприлюднено	17.11.2022
Номер документу	107350172
Судочинство	Господарське
Категорія	Справи позовного провадження Справи у спорах щодо застосування антимонопольного та конкурентного законодавства про захист економічної конкуренції

Мандриченко О.В.

🇺🇦 Опендатабот

Опендатабот — сервіс моніторингу реєстраційних даних українських компаній та судового реєстру для захисту від рейдерських захоплень і контролю контрагентів.

Додайте Опендатабот до улюбленого месенджеру

Телеграм Вайбер

Опендатабот для телефону

Всі матеріали на цьому сайті розміщені на умовах ліцензії Creative Commons Із Зазначенням Авторства 4.0 Міжнародна, якщо інше не зазначено на відповідній сторінці

🇺🇦 Зроблено в Україні

Рішеннявід 06.09.2022 по справі 910/2359/22ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД МІСТА КИЄВА

Судовий реєстр по справі —910/2359/22

Рішення від 06.09.2022

Ухвала від 15.08.2022

Ухвала від 11.07.2022

Ухвала від 13.06.2022

Ухвала від 13.06.2022

Ухвала від 04.05.2022

Ухвала від 17.02.2022

Рішення
від 06.09.2022 по справі 910/2359/22
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД МІСТА КИЄВА