Рішення

від 21.11.2022 по справі 500/3621/22

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 500/3621/22

21 листопада 2022 рокум.ТернопільТернопільський окружний адміністративний суд, у складі головуючого судді Баб`юка П.М. розглянувши у порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Лановецького комунального підприємства по благоустрою до Північного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку від 29 вересня 2022 року UA-2021-12-20-02003-с про результати моніторингу процедури закупівлі,

ВСТАНОВИВ:

До Тернопільського окружного адміністративного суд у 12.10.2022 звернулось Лановецьке комунальне підприємство по благоустрою (далі позивач, Комунальне підприємство) з позовною заявою до Північного офісу Держаудитслужби (далі - відповідач), в якій позивач просив визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби від 29 вересня 2022 року UA-2021-12-20-02003-С про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - Висновок).

Стислий виклад позиції позивача та заперечень відповідача.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що оскільки Товариство з обмеженою відповідальністю «Тернопільелектропостач» (далі Товариство), на думку позивача, є електропостачальником, який отримав ліцензію на провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії та виконує функції постачальника універсальних послуг на території Тернопільській області, що підтверджується листами Товариства від 20.08.2021 №276/12 "Щодо здійснення ТОВ "Тернопільелектропостач" постачання електричної енергії в якості єдиного постачальника універсальних послуг на території Тернопільської області», від 20.12.2021 №250/12 «Щодо правомірності застосування переговорної процедури бюджетними установами» та постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 17.12.2021 №2699 «Про встановлення тарифу на послуги постачальника універсальних послуг ТОВ «Тернопільелектропостач» (далі постанова НКРЕКП №2699), то проведення переговорної процедури слід вважати правомірним.

Відповідач заперечив щодо доводів позивача, покликаючись на те, що в Ліцензійному реєстрі Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, станом на 03.12.2021, серед інших, ліцензії на постачання та розподілу електричної енергії споживачу на території міста Тернопіль та Тернопільської області отримали вісім суб`єктів господарювання: ТОВ «ТЕРНОПІЛЬЕЛЕКТРОПОСТАЧ», ТОВ «ГАЗСЕРВІСТРЕЙД», ДП «НОВАТОР», ТОВ «ТОПОЛЬКИ», ТОВ «ЕНЕРГО СЕРВІС ТРЕЙД», КОМУНАЛЬНЕ ПІДПРИЄМСТВО ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ «ЕКОРЕСУРСИ», ВАТ «ТЕРНОПІЛЬОБЛЕНЕРГО», ТОВ «ЕНЕРГО ХОЛД ТЕРНОПІЛЬ», а тому на ринку електричної енергії наявна конкуренція та створені технічні умови для постачання електричної енергії будь-яким із перелічених суб`єктів. Поряд з цим, відповідно до інформації, яка міститься у Зведеному реєстрі природних монополій за ідентифікатором, відсутня інформація про перебування ТОВ «Тернопільелектропостач» у вказаному реєстрі, як суб`єкта, який має виключне право на надання відповідних послуг на території Тернопільської області. В постанові НКРЕКП №2699, на яку покликається позивач, відсутня інформація про те, що ТОВ «Тернопільелектропостач», є єдиним постачальником універсальних послуг на території Тернопільської області. Наведене свідчить, що проведення переговорної процедури суперечило вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», а відтак, про порушення вимог пункту 2 частини другої статті 2 даного Закону.

Процесуальні дії (рішення), заяви (клопотання) сторін.

12.10.2022 позивач звернувся до суду із позовною заявою. Проведено автоматизований розподіл справи. Визначено головуючого суддю Баб`юка П.М.

14.10.2022 постановлено ухвалу про відкриття провадження у справі. Прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі, вирішено розгляд справи проводити за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи.

07.11.2022 відповідачем надіслано відзиву на позовну заяву разом із клопотанням про розгляд справи за правилами загального позовного провадження.

11.11.2022 постановлено ухвалу, якою відмовлено в задоволенні клопотання представник відповідача про розгляд справи за правилами загального позовного провадження.

Обставини, встановлені судом, з посиланням на докази, на підставі яких встановлені відповідні обставини.

20.12.2021 Комунальним підприємством проведено переговорну процедуру з ТОВ «Тернопільелектропостач» щодо закупівлі електричної енергії на 2022 рік (протокол переговорної процедури між Лановецьким комунальним підприємством по багоустрою та Товариством з обмеженою відповідальністю «Тернопільелектропостач» від 20.12.2021).

За результатами переговорної процедури, визначено переможця ТОВ «Тернопільелектропостач».

Рішення про визначення переможця переговорної процедури мотивоване тим, що « (…) серед постачальників універсальних послуг відсутня конкуренція, згідно із Законом України «Про ринок електричної енергії». З метою забезпечення загального економічного інтересу в електроенергетичній галузі України, необхідного для задоволення інтересів громадян, суспільства і держави, та забезпечення сталого довгострокового розвитку електроенергетичної галузі і конкурентоспроможності національної економіки України на учасників ринку, відповідно до статті 62, покладені спеціальні обов`язки для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку електричної енергії

До спеціальних обов`язків, що покладаються на учасників ринку електричної енергії відповідно до цього Закону для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку електричної енергії, належить, зокрема, виконання функцій постачальника універсальних послуг ТОВ «Тернопільелектропостач» надає універсальні послуги наступним споживачам: побутовим споживачам (індивідуальний побутовий споживач (фізична особа, яка використовує електричну енергію для забезпечення власних побутових потреб, що не включають професійну та/або господарську діяльність) або колективний побутовий споживач (юридична особа, створена шляхом об`єднання фізичних осіб - побутових споживачів, яка розраховується за електричну енергію за показами загального розрахункового засобу обліку в обсязі електричної енергії, спожитої для забезпечення власних побутових потреб таких фізичних осіб, що не включають професійну та/або господарську діяльність); малим не побутовим споживача (споживач, який не є побутовим споживачем і купує електричну енергію для власного споживання, електроустановки якого приєднані до електричних мереж з договірною потужністю до 50 кВт);

ТОВ «Тернопільелектропостач» здійснює надання універсальної послуги, постачання електричної енергії у порядку, визначеному правилами роздрібного ринку, та на умовах договору про постачання електричної енергії постачальником універсальних послуг. Договір про постачання електричної енергії постачальником універсальних послуг, є публічний договором приєднання.

На підставі викладеного вище, зважаючи на особливості регулювання ринку електричної енергії передбаченими Законом України «Про ринок електричної енергії» та ПРРЕЕ, у відповідності до вимог та принципів здійснення закупівель товарів, робіт та послуг, встановленими Законом України від 25.12.2015 «Про публічні закупівлі», з метою забезпечення гарантованого, безперебійного електропостачання, Замовником прийнято рішення про застосування - переговорної процедури на підставі п.2 ч.2 ст. 40 Закону України від 25.12.2015 «Про публічні закупівлі» у зв`язку з відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи, для закупівлі електричної енергії на умовах універсальної послуги, оскільки саме на постачальників універсальних послуг покладеноуніверсальні послуги, зокрема, на умовах передбачених для малих не побутових споживачів з приєднаною потужністю до 50 кВт».

На підставі наказу Північного офісу Держаудитслужби від 13.09.2022 №226 «Про початок моніторингу закупівель», Північним офісом Держаудитслужби здійснено моніторинг процедури закупівлі: Електрична енергія з розподілом (універсальна послуга), 2 775 426.94 UАН, 09310000-5, ДК: 021, 451000 кіловат у відповідності до статті 8 Закону № 922-УІІІ.

Інформацію про вказану публічну закупівлю оприлюднено в інформаційно-телекомунікаційній системі Рrozоrro за номером: UA-2021-12- 20-020003-с.

Предметом аналізу закупівлі були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, перевірки підстав для проведення переговорної процедури закупівлі вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VІІІ (далі - Закон), своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, внесення змін до договору, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом.

Під час моніторингу відповідачем проаналізовано: річний план закупівель на 2021 рік, оголошення про проведення переговорної процедури закупівлі, обґрунтування застосування переговорної процедури, протокол розкриття тендерної пропозиції, повідомлення про намір укласти договір від 21.12.2021, договір від 10.01.2022 № 378, укладений з ТОВ «Тернопільелектропостач» (переможцем), додаткові угоди від 10.01.2022 №1, №2, пояснення Замовника, отримані через електронну систему закупівель від 20.09.2022 та 26.09.2022.

Із Висновку вбачається, що за результатами аналізу наявності умов для застосування переговорної процедури, встановлено порушення пункту 2 частини 2 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі».

Висновок мотивований тим, що відповідно до частини першої статті 20 Закону України «Про публічні закупівлі», відкриті торги, є основною процедурою закупівлі, а відповідно до статті 40 цього Закону переговорна процедура закупівлі - це процедура, що використовується замовником як виняток за наявності виключного переліку підстав.

Так, замовником (позивачем) в повідомленні про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури зазначено: вид предмету закупівлі: товари; назва предмета закупівлі: електрична енергія з розподілом (універсальна процедура); кількість товарів або обсяг виконання робіт чи надання послуг: 451000 кВт*год.

Відповідно до Закону України «Про ринок електричної енергії» ринок електричної енергії функціонує на конкурентних засадах крім діяльності суб`єктів природних монополій, з обмеженнями, встановленими цим законом. Постачання електричної енергії у розумінні цього закону не належить до сфери природних монополій та є конкурентним видом діяльності.

Крім того, згідно із до частинами першою та третьою статті 8 Закону України «Про ринок електричної енергії», господарська діяльність з виробництва, передачі, розподілу електричної енергії, постачання електричної енергії споживачам, зберігання енергії, трейдерська діяльність, здійснення функцій оператора ринку та гарантованого покупця провадяться на ринку електричної енергії за умови отримання відповідної ліцензії, якщо інше не передбачено цим Законом. Ліцензія на провадження господарської діяльності з виробництва, передачі, розподілу електричної енергії, постачання електричної енергії споживачу, зберігання енергії, трейдерської діяльності, здійснення функцій оператора ринку та гарантованого покупця видається Регулятором у встановленому законодавством порядку.

За інформацією розміщеною в Ліцензійному реєстрі Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг станом на 03.12.2021 серед інших, ліцензії на постачання та розподілу енергії споживачу на території міста Тернопіль та Тернопільської області надано 8 суб`єктам господарювання (ТОВ «ТЕРНОШЛЬЕЛЕКТРОПОСТАЧ», ТОВ «ГАЗСЕРВІСТРЕЙдГдо «НОВАТОР», ТОВ «ТОПОЛЬКИ», ТОВ «ЕНЕРГО СЕРВІС ТРЕЙД» КОМУНАЛЬНЕ ПІДПРИЄМСТВО ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ «ЕКОРЕСУРСИ», ВАТ «ТЕРНОПІЛЬОБЛЕНЕРГО», ТОВ «ЕНЕРГО ХОЛД ТЕРНОПІЛЬ»), а тому на ринку електричної енергії наявна конкуренція та створені технічні умови для постачання електричної енергії будь-яким із перелічених суб`єктів.

З огляду на викладене, замовник застосував переговорну процедуру закупівлі електричної енергії без наявних підстав, передбачених пунктом 2 частини другої статті 40 Закону № 922.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Північний офіс Держаудитслужби зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погоджуючись із указаним Висновком позивач вирішив звернутись до суду із даним позовом.

Зміст спірних правовідносин.

Спір стосується правомірності Висновку, як індивідуального акту суб`єкта владних повноважень.

При цьому, спірним, в цій справі, є (1) питання правових підстав для проведення переговорної процедури закупівлі, а також (2) правових наслідків укладення договору без застосування процедури закупівлі, в тих випадках, коли Законом України «Про публічні закупівлі» її проведення, визначалось, як обов`язкове.

Спірні правовідносини виникли у сфері закупівлі електричної енергії.

Норми права, які суд застосував до спірних правовідносин та мотиви їх застосування.

Конституція України, передбачає, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (стаття 19).

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939-ХІІ) (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до статті 1 Закону №2939-ХІІ здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Відповідно до статті 2 Закону №2939-ХІІ державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Статтею 5 Закону № 2939-XII, визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Частиною першою статті 10 Закону №2939-ХІІ, визначено права органу державного фінансового контролю, зокрема: порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства (пункт 8); звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів (пункт 10).

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади на момент оголошення спірної закупівлі визначалися Законом України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року №922-VIII (зі змінами, внесеними Законом України від 17 березня 2020 року № 530-IX, тобто у редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) (надалі - Закон № 922-VIII).

Статтею 1 Закону № 922-VІІІ, визначено, що у цьому законі нижченаведені терміни вживаються в такому значенні:

- авторизований електронний майданчик - авторизована Уповноваженим органом інформаційно-телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Законом України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах», є частиною електронної системи закупівель та онлайн-сервісом, що забезпечує реєстрацію осіб, автоматичне розміщення, отримання і передання інформації та документів під час проведення закупівель, користування сервісами з автоматичним обміном інформацією, доступ до якого здійснюється за допомогою мережі Інтернет (пункт 1);

- веб-портал Уповноваженого органу з питань закупівель (далі - веб-портал Уповноваженого органу) - інформаційно-телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Законом України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах», до складу якої входять модуль електронного аукціону і база даних, та є частиною електронної системи закупівель. Веб-портал Уповноваженого органу є онлайн-сервісом, що забезпечує створення, зберігання, оприлюднення всієї інформації про закупівлі, проведення електронного аукціону, автоматичний обмін інформацією і документами та користування сервісами з автоматичним обміном інформацією, доступ до якого здійснюється за допомогою мережі Інтернет. Забезпечення функціонування веб-порталу Уповноваженого органу здійснюється, у тому числі, за рахунок надання авторизованим електронним майданчикам платного доступу до нього (пункт 5);

- електронна система закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Законом України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах», що забезпечує проведення закупівель, створення, розміщення, оприлюднення, обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами (пункт 7);

- моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (пункт 14).

Пунктом 3 частини першої статті 2 Закону №922-VIII, визначено, що до замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону, серед інших, належать юридичні особи, які є підприємствами, установами, організаціями (крім тих, які визначені у пунктах 1 і 2 цієї частини) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків;

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 3 Закону № 922-VІІІ цей Закон застосовується до замовників, визначених пунктами 1-3 частини першої статті 2 цього Закону, за умови що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень.

Абзацами 1 та 2 частини першої статті 8 Закону № 922-VІІІ визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Частиною третьою статті 8 Закону № 922-VІІІ визначено, що повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Згідно з частиною шостою статті 8 Закону № 922-VІІІ за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до частини сьомої статті 8 Закону № 922-VІІІ у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Відповідно до абзацу 2 частини восьмої статті 8 Закону № 922-VІІІ протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (частина дев`ятнадцята статті 8 Закону № 922-VІІІ).

Пунктом 11 частини першої статті 9 Закону № 922-VІІІ визначено, що основними функціями Уповноваженого органу є розроблення та затвердження: примірної тендерної документації; примірного положення про уповноважену особу; примірного положення про тендерний комітет; примірної методики визначення очікуваної вартості предмета закупівлі; примірної методики визначення вартості життєвого циклу; порядку визначення предмета закупівлі; порядку розміщення інформації про публічні закупівлі; особливості закупівель за рамковими угодами та їх укладення; форми і вимог до забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції; порядку організації тестування уповноважених осіб; переліку формальних помилок.

Статтею 13 Закону №922-VIII, визначено, що закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю;

конкурентний діалог.

Як виняток та відповідно до умов, визначених у частині другій статті 40 цього Закону, замовники можуть застосовувати переговорну процедуру закупівлі.

Замовник здійснює процедури закупівлі шляхом використання електронної системи закупівель.

Статтею 20 Закону №922-VIII, передбачено, що відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі заінтересовані особи. Для проведення відкритих торгів має бути подано не менше двох тендерних пропозицій. Строк для подання тендерних пропозицій не може бути менше, ніж 15 днів з дня оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель. У разі якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону, строк для подання тендерних пропозицій не може бути менше, ніж 30 днів з дня його оприлюднення.

Статтею 40 Закону №922-VIII, унормовано, що переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі (частина перша).

Переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі:

1) якщо було двічі відмінено процедуру відкритих торгів, у тому числі частково (за лотом), через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій, визначеної цим Законом. При цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника процедури закупівлі не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації;

2) якщо роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб`єктом господарювання за наявності одного з таких випадків: предмет закупівлі полягає у створенні або придбанні витвору мистецтва або художнього виконання; укладення договору про закупівлю з переможцем архітектурного або мистецького конкурсу; відсутність конкуренції з технічних причин, яка має бути документально підтверджена замовником; існує необхідність захисту прав інтелектуальної власності; укладення договору з постачальником "останньої надії" на постачання електричної енергії або природного газу;

3) якщо у замовника виникла нагальна потреба здійснити закупівлю у разі:

виникнення особливих економічних чи соціальних обставин, пов`язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій, що унеможливлюють дотримання замовником строків для проведення тендера;

надання у встановленому порядку Україною гуманітарної допомоги іншим державам;

розірвання договору про закупівлю з вини учасника на строк, достатній для проведення тендера, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в договорі про закупівлю, який розірваний з вини такого учасника. Застосування переговорної процедури закупівлі в такому випадку здійснюється за рішенням замовника щодо кожного тендера;

оскарження прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника щодо триваючого тендера після розгляду/оцінки тендерних пропозицій учасників, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків від очікуваної вартості тендера, що оскаржується;

здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб оборони під час дії правового режиму воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях замовниками, визначеними у Законі України "Про оборонні закупівлі";

4) якщо після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у постачанні додаткового обсягу товару у того самого постачальника, якщо в разі зміни постачальника замовник був би вимушений придбати товар з іншими технічними характеристиками, що призвело б до виникнення несумісності, пов`язаної з експлуатацією і технічним обслуговуванням. Закупівля додаткового обсягу товару у того самого постачальника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість такого постачання не перевищує 50 відсотків ціни договору про закупівлю;

5) якщо після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника. Можливість і умови таких додаткових робіт чи послуг можуть бути передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами проведення тендера. Закупівля додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендера;

6) закупівлі товарів за процедурою відновлення платоспроможності боржника згідно із законодавством;

7) закупівлі юридичних послуг, пов`язаних із захистом прав та інтересів України, у тому числі з метою захисту національної безпеки і оборони, під час врегулювання спорів щодо розгляду в закордонних юрисдикційних органах справ за участю іноземного суб`єкта та України, на підставі рішення Кабінету Міністрів України або рішень Ради національної безпеки і оборони України, введених в дію в порядку, визначеному законом, а також закупівлі товарів, робіт і послуг у разі участі замовника на підставі рішення Кабінету Міністрів України в міжнародних виставкових заходах (частина друга).

За результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) процедури закупівлі замовник приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю (частина четверта).

Частина перша статті 41 Закону №922-VIII, визначає, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Стаття 43 Закону №922-VIII, передбачає, що Договір про закупівлю є нікчемним у разі: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону; 5) якщо назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником не відповідає товарам, роботам чи послугам, що фактично закуплені замовником.

Мотивована оцінка кожного аргументу, наведеного учасниками справи, щодо наявності чи відсутності підстав для задоволення позову.

Аргумент позивача полягає в тому, що проведення переговорної процедури з ТОВ «Тернопільелектропостач» ґрунтується на відсутності конкуренції на ринку з технічних причин.

Суд звертає увагу сторін, що абзацом 4 пункту 2 частини другої статті 40 Закону №922-VIII, в якості підстави для проведення переговорної процедури закупівлі, передбачено, що переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі, зокрема, якщо роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб`єктом господарювання за наявності одного з таких випадків, а саме відсутність конкуренції з технічних причин, яка має бути документально підтверджена замовником.

За змістом указаної норми права правова підстава для проведення переговорної процедури повинна підтверджуватись замовником.

Переговорна процедура закупівлі це неконкурентна процедура закупівлі, а тому її застосування, є винятком із загального правила (статті 13, 40 Закону №922-VIII).

Із статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» вбачається, що переговорна процедура закупівлі складається із наступних етапів: (1) прийняття рішення про застосування; (2) проведення переговорів; (3) прийняття рішення про намір укладення договору; (4) повідомлення про намір укласти договір; (5) оприлюднення договору про закупівлю;(6) звіт про виконання договору.

Рішення про проведення переговорної процедури приймається уповноваженою особою замовника.

Рішення про проведення переговорної процедури оформляється протоколом.

До оформлення протоколів уповноваженої особи (рішення уповноваженої особи) застосовуються загальні вимоги, які передбачені Національним стандартом ДСТУ 4163:2020 «Державна уніфікована система документації. Уніфікована система організаційно-розпорядчої документації. Вимоги до оформлення документів», затвердженим наказом ДП «Український науково-дослідний і навчальний центр проблем стандартизації, сертифікації та якості» від 01.07.2020 № 144 та Законом №922-VIII.

З огляду на це, протокол уповноваженої особи про проведення переговорної процедури закупівлі повинен містити: (1) посилання на підставу для застосування переговорної процедури закупівлі, перелік яких наведений вище та зазначений в частині 2 статті 40 Закону; (2) обґрунтування - посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі; (3) найменування постачальника (постачальників), який (які) запрошуються для проведення переговорів; (4) інформацію про предмет закупівлі, вартість закупівлі, строки поставки товару/надання послуг/виконання робіт та письмове підтвердження від постачальника/постачальників поставку товару/надання послуг/виконання робіт відповідно до вимог Замовника; (5) документи, що підтверджують повноваження представника постачальника/постачальників на підписання протоколу, складеного за результатами проведених переговорів.

Протокол уповноваженої особи про проведення переговорної процедури може містити інші дані, за винятком тих, які суперечать Закону №922-VIII.

Отже, для проведення переговорної процедури першим, що повинен з`ясувати замовник, є питання про наявність правових підстав для проведення процедури закупівлі, які супроводжуються відповідним документальним підтвердженням.

Закон №922-VIII не містить переліку документів, які підтверджують наявність (відсутність) підстав для проведення переговорної процедури. Тож, в кожному випадку, такий перелік, визначається самостійно замовником, з урахуванням підстави застосування переговорної процедури.

Так, підстава, передбачена абзацом 4 пункту 2 частини другої статті 40 Закону №922-VIII (відсутність конкуренції з технічних причин), застосовується у разі, якщо роботи, товари чи послуги через будь-які обґрунтовані та підтверджені технічні причини, в тому числі встановлені законодавством, можуть бути виконані, поставлені, чи надані виключно певним суб`єктом господарювання за відсутності при цьому альтернативи. Зокрема, природні монополії регулюються Законом України Про природні монополії. Частиною другою статті 5 Закону України «Про природні монополії», визначено, що зведений перелік суб`єктів природних монополій ведеться Антимонопольним комітетом України на підставі реєстрів суб`єктів природних монополій у сфері житлово-комунального господарства, що формуються національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері комунальних послуг, а в інших сферах, в яких діють суб`єкти природних монополій, - національними комісіями регулювання природних монополій у відповідній сфері або органами виконавчої влади, що здійснюють функції такого регулювання до створення зазначених комісій).

Отже, у разі закупівлі товарів (послуг), що виробляються суб`єктами природних монополій, замовник може застосувати переговорну процедуру закупівлі.

Міністерство економічного розвитку та торгівлі України (далі Мінекономрозвитку) систематично надає роз`яснення з приводу застосування норм Закону України «Про публічні закупівлі». Роз`яснення Мінекономрозвитку не містять норм права. Однак їх дорадчий характер допомагає замовнику краще зрозуміти норму права. Роз`яснення не потрібно виконувати, ними потрібно користуватись для пошуку оптимальних шляхів виконання норм права.

Так, в листі Мінекономрозвитку від 13.12.2018 №3304-04/54502-07 «Щодо закупівель електричної енергії та послуг з розподілу електричної енергії», адресовану органам державної влади, місцевого самоврядування, підприємствам, установам, організаціям та іншим суб`єктам у сфері публічних закупівель, вказано, що «… відповідно до Закону ринок електричної енергії функціонує на конкурентних засадах, крім діяльності суб`єктів державних монополій, з обмеженнями встановленими Законом. Постачання електричної енергії в розумінні Закону не належить до сфери природних монополій, та є конкурентним видом діяльності. Суб`єкти господарювання, які на даний момент одночасно провадять діяльність з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами та з постачання електричної енергії за регульованим тарифом, повинні відповідно до Закону забезпечити юридичне відокремлення діяльності оператора системи розподілу від інших видів діяльності, у тому числі від постачання електричної енергії. Водночас здійснення закупівель товарів, робіт і послуг, у тому числі електричної енергії, споживачами, які є замовниками згідно з положеннями Закону про закупівлі, має здійснюватися за основною процедурою закупівлі відкритими торгами. Переговорна процедура застосовується як виняток у вичерпному переліку випадків».

З огляду на це, для проведення переговорної процедури, з підстав, що передбачені абзацом 4 пункту 2 частини другої статті 40 Закону №922-VIII, замовник повинен був з`ясувати, чи належало постачання електричної енергії, в розумінні Закону України «Про публічні закупівлі» та Закону України «Про природні монополії», до сфери природних монополій, а також, чи являлось конкурентним видом діяльності, станом на час прийняття рішення про проведення переговорної процедури.

Для з`ясування таких питань замовник (позивач) повинен використати інформацію з відкритих джерел.

Як вбачається із офіційного веб-сайту (https://www.nerc.gov.ua/reyestri-nkrekp) Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, станом на 03.12.2021 серед інших, ліцензії на постачання та розподілу електричної енергії споживачу на території міста Тернопіль та Тернопільської області отримали вісім суб`єктів господарювання: ТОВ «ТЕРНОПІЛЬЕЛЕКТРОПОСТАЧ», ТОВ «ГАЗСЕРВІСТРЕЙД», ДП «НОВАТОР», ТОВ «ТОПОЛЬКИ», ТОВ «ЕНЕРГО СЕРВІС ТРЕЙД», КОМУНАЛЬНЕ ПІДПРИЄМСТВО ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ «ЕКОРЕСУРСИ», ВАТ «ТЕРНОПІЛЬОБЛЕНЕРГО», ТОВ «ЕНЕРГО ХОЛД ТЕРНОПІЛЬ.

Антимонопльний комітет України на офіційному веб-сайті постійно оновлює «Зведений перелік суб`єктів природних монополій».

Якщо суб`єкт господарювання перебуває у «Зведеному переліку суб`єктів природних монополій», то замовник, серед іншого, може покликатись на це, як на підставу для проведення переговорної процедури. Відомості про перебування ТОВ "Тернопільелектропостач" у зведеному переліку суб`єктів природних монополій відсутні.

З огляду на це, суд вважає, що доводи Північного офісу Держаудитслужби про конкретність середовища у сфері постачання електричної енергії, є вірними.

Частинами першої та другої статті 78 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України), передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Суб`єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі.

Згідно із частиною другою статті 74 КАС України, обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Позивач позовні вимоги у справі обґрунтовує листами ТОВ «Тернопільелектропостач» від 20.08.2021 №276/12, від 20.12.2021 №250/12 та постановою НКРЕКП №2699.

Втім, вказані засоби доказування не підтверджують, як відсутність конкуренції у сфері постачання електричної енергії, так і віднесення ТОВ «Тернопільелектропостач» до суб`єктів природних монополій.

Більше того, інформація, яка міститься у поданих позивачем засобах доказування не має жодного відношення до застосування переговорної процедури з підстави, передбаченої абзацом 4 частини другої статті 40 Закону №922-VIII. Іншими словами, ТОВ «Тернопільелектропостач» самостійно себе визначило монополістом в сфері постачання електричної енергії та вирішило, що середовище не конкурентне. В свою чергу, позивач, вважав, що вказаної інформації є цілком достатньо, а тому прийняв рішення про проведення переговорної процедури.

До речі, постанова НКРЕКП №2699, на яку покликається позивач, стосується виключно встановлення тарифу на постачання універсальних послуг. Проте, жодної інформації про неконкурентність середовища, а тим більше, віднесення ТОВ «Тернопільелектропостач» до списку суб`єктів природних монополій, дана постанова не містить.

Отож, відповідач дійшов законного та обґрунтованого висновку про порушення позивачем вимог абзацу 4 пункту 2 частини другої статті 40 Закону №922-VIII, що мало наслідком проведення переговорної процедури за відсутності для цього правової підстави.

Більше того, суд вбачає, що порушення, які допущені позивачем, носять істотний характер, оскільки, серед іншого, порушують принципи здійснення публічних закупівель, що передбачені статтею 5 Закону №922-VIII.

Наслідком таких порушень, є укладення договору про закупівлю без проведення процедури закупівлі (відкритих торгів).

Надаючи оцінку заходам усунення порушень, які відповідач вказав у Висновку, суд зазначає наступне.

Північний офіс Держаудит служби покликається на нікчемність правочину (договору про закупівлію), що укладений між позивачем та ТОВ "Тернопільтелектропостач".

Якщо одна із сторін в обгрунтування своїх вимог та/або заперечень покликається на нікчемність правочину, то суд повинен надати таким доводам належну правову оцінку.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 43 Закону №922-VIII, договір про закупівлю, є нікчемним у разі, якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону.

Судом установлено, що позивач укладав договір про закупівлю із ТОВ "Тернопільелектропостач" без проведення процедури закупівлі (відкритих торгів), тоді, коли проведення відкритих торгів було обов`язковим в силу вимог Закону №922-VIII.

Згідно із частиною другою статті 215 Цивільного кодексу України (далі ЦК України), недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Стаття 236 ЦК України, передбачає, що нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення. Якщо за недійсним правочином права та обов`язки передбачалися лише на майбутнє, можливість настання їх у майбутньому припиняється.

Частиною першою статті 216 ЦК України, передбачено, що недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Наслідком нікчемності правочину, є двостороння реституція (частина перша статті 216 ЦК України), якщо законом, яким встановлюється нікчемність правочину, не передбачені особливі правові наслідки нікчемності правочину (частина третя статті 216 ЦК України).

Таким чином, відповідач вірно виходив з того, що договір про закупівлю, є нікчемним в силу вимог Закону №922-VIII, а тому сторони повинні привести свої правовідносини у відповідність із вимогами ЦК України. З огляду на те, що нікчемним, є правочин з моменту його вчинення, то настання будь-яких правових наслідків такого правочину, є неправозгідним в силу вимогу закону.

Відповідач вірно вважав, що звернення до суду із вимогою про визнання нікчемного недійсним не відповідає цивільно-правовим способам захисту порушених прав, які передбачені статтею 16 ЦК України та випливають із приписів статей 202-236 ЦК України (постанова Великої Палати Верховного Суду від 10.04.2019 у справі №463/5896/14-ц).

Суд звертає увагу на те, що нікчемний правочин може бути визнаний дійсним за позовом заінтересованої сторони (абзац другий частини другої статті 215 ЦК України). Як позивач, так і його контрагент за договором, наділені правом звернутись до суду, відповідно до юрисдикційної приналежності такого спору, із позовом про визнання нікчемного правочину дійсним.

Станом на час розгляду спору суд не володіє інформацією про ухвалені судові рішення, якими вчинений між стороними правочин визнано дійсним.

Відтак, суд вважає, що позивачем допущено істотні порушення вимог Закону №922-VIII під час проведення закупівлі (UA-2021-12-20-02003-С), які мали своїм наслідком укладення договору про закупівлю без проведення процедури закупівлі, тоді, коли її проведення, визначалося обов`язковим. У зв`язку із чим, Висновок, прийнятий відповідачем, відповідає вимогам закону, які ставляться до індивідуального акту суб`єкта владних повноважень, що передбачені частиною другою статті 2 КАС України.

Наведене, є підставою для ухвалення рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

Керуючись статтями 2, 12, 241-246, 255, 293, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову Лановецького комунального підприємства по благоустрою до Північного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку - відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Відповідно до частини першої статті 295 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Згідно із статтею 297 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга подається безпосередньо до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Повне судове рішення складено 21 листопада 2022 року.

Реквізити учасників справи:

позивач:

- Лановецьке комунальне підприємство по благоустрою (місцезнаходження: вул. Незалежності, 20А,м. Ланівці,Кременецький район, Тернопільська область,47401, код ЄДРПОУ 31966157);

відповідач:

- Північний офіс Держаудитслужби (місцезнаходження: вул. Січових Стрільців, 18,м. Київ 53,04053, код ЄДРПОУ 40479560);

Головуючий суддяБаб`юк П.М.