Постанова

від 06.10.2022 по справі 160/14001/21

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

06 жовтня 2022 року м. Дніпросправа № 160/14001/21Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Божко Л.А. (доповідач),

суддів: Дурасової Ю.В., Суховарова А.В.,

розглянувши у письмовому провадженні в м. Дніпро апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20.10.2021 р. (суддя Кальник В.В.) по справі за позовом Комунального підприємства «Безпечна та інноваційна освіта» Дніпровської міської ради до Східного офісу Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку

В С Т А Н О В И В:

16.08.2021 р. КП «Безпечна та інноваційна освіта» Дніпровської міської ради звернулося до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Східного офісу Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку, де просили: визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Державної аудиторської служби України від 29.07.2021 р. про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-04-21-010647 с «Електромонтажні роботи (Реконструкція приміщення КЗО «СЗШ №4» ДМР Системи пожежної сигналізації, система оповіщення про пожежу та управління евакуацією людей у приміщенні Комунального закладу освіти «Середня загальноосвітня школа № 74 ДМР за адресою м. Дніпро вул. Караваєва, 60 монтажем (реконструкція, корегування) очікуваною вартістю 952 488 грн.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20.10.2021 р. адміністративний позов задоволений.

Рішення суду мотивоване тим, що відповідачем не доведена правомірність прийнятого рішення.

Не погодившись з рішенням суду відповідач подав апеляційну скаргу, де просив скасувати рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20.10.2021 р., прийняти нову постанову про відмову в задоволенні позовних вимог.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції не правильно та не повністю досліджені обставини справи.

Дослідивши матеріали справи та докази по справі, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду залишити без змін в зв`язку з наступним.

З матеріалів справи вбачається, що Статтею 19 Конституції України визначено, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначено Законом України «Про публічні закупівлі».

Відповідно статті 1 даного Закону: встановлено, що «28) тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі); 29) тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав; 30) тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації;…».

Статтею 3 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що «1. Закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників;максимальна економія та ефективність;відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель;недискримінація учасників;об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій;запобігання корупційним діям і зловживанням».

Відповідно статті 12 Закону встановлено, що «3. Електронна система закупівель повинна бути загальнодоступною та гарантувати недискримінацію, рівні права під час реєстрації всім заінтересованим особам та рівний доступ до інформації всім особам, обмін і збереження інформації та документів має відбуватися з гарантуванням непорушності даних про учасників і їхніх пропозицій під час проведення процедури закупівлі та їх конфіденційність до моменту розкриття тендерних пропозицій».

Згідно статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що, саме, повинна містити Тендерна документація та зазначено, що «4. Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників».

Системний аналіз вищевикладених приписів надає підстави вважати, що спеціальним законодавством у галузі публічних закупівель регламентовано чітку та послідовну процедуру проведення торгів. Дана процедура, зокрема, передбачає необхідність визначення замовником переліку тендерної документації, що повинна бути подана учасниками торгів, та перевірку тендерних пропозицій на відповідність вимогам тендерної документації.

З матеріалів справи вбачається, що 21.04.2021 р. КП «Безпечна та інноваційна освіта» Дніпровської міської ради в електронній системі закупівель ProZorro оприлюднена інформація про закупівлю: Електромонтажні роботи (Реконструкція приміщення КЗО «СЗШ №74» ДМР: Система пожежної сигналізації, система оповіщення про пожежу та управління евакуацією людей у приміщенні Комунального закладу освіти «Середня загальноосвітня школа №74» ДМР за адресою: м. Дніпро, вул. Караваєва, 60, код ЄДРПОУ 26458475 з монтажем (реконструкція). корегування) очікуваною вартістю 952 488, 00 грн, позивачем 21.04.2021 року було оголошено проведення відкритих торгів за ідентифікатором закупівлі UA-2021-04-21-010647-с.

За результатами розгляду тендерних пропозицій (розкриття тендерних пропозицій відбулось 25.05.2021 р.), найбільш економічно вигідною визначена пропозиція ТОВ «Дніпропетровське спеціалізоване протипожежне підприємство», з пропозицією 799 998 грн, яке 28.05.2021 р. визначене переможцем процедури закупівлі та опубліковане повідомлення про намір укласти договір.

Судом встановлено, що в складі тендерної пропозиції для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям відповідно до ст. 16 Закону України позивачем в п.5 розділу 111 тендерної документації визначена обов`язкова наявність у штаті Учасника:

-не менше 5 електромонтерів охоронно пожежної сигналізації з кваліфікаціє не нижче 3 го розряду;

-не менше 2 налагоджувальників приладів, апаратури та систем автоматичного контролю, регулювання та керування;

-не менше 2 працівників інженерних спеціальностей.

Однак, встановлено, що учасником процедури закупівлі ТОВ «Дніпропетровське спеціалізоване протипожежне підприємство» не підтверджений кваліфікаційний критерій щодо наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід через не завантаження до 08.05.2021 р. у складі тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі дипломів про освіту або кваліфікаційних посвідчень або свідоцтв за професією вищезазначених спеціалістів, що не відповідає п.5 розділу 111 тендерної документації Замовника.

Таким чином встановлено, що тендерна документація учасника процедури закупівлі ТОВ «Дніпропетровське спеціалізоване протипожежне підприємство» не відповідала вимогам тендерної документації.

Враховуючи викладене, позивач скасував рішення про визнання переможця від 28.05.2021 р. (протокол №28_05-5 пр.) Дію рішення про визнання переможцем від 28.05.2021 р. № 28_05-5 пр. припинено.

16.06.2021 р. опубліковане рішення КП «Безпечна та інноваційна освіта» ДМР №16_06-04 пр. про скасування протоколу (рішення) уповноваженої особи про визначення переможця від 28.05.2021 р. №28_05-5 пр. та 18.06.2021 р. розміщено вимогу про усунення порушень.

Статтею 26 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що «9. Учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Відповідно статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що «1. Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: 1) учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;…».

Судом встановлено, що ТОВ «Дніпропетровське спеціалізоване протипожежне підприємство» протягом 24 год. завантажило необхідні документи у системі «Прозорро», тобто виправило виявлені невідповідності після розкриття тендерних пропозицій в інформації чи документах, поданих у своїй тендерній пропозиції, в зв`язку з чим у позивача були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «Дніпропетровське спеціалізоване протипожежне підприємство».

Протоколом КП «Безпечна та інноваційна освіта» ДМР №22_06-7 пр. від 22.06.2021, учасника ТОВ «Дніпропетровське спеціалізоване протипожежне підприємство» визначено переможцем процедури закупівлі та опубліковане повідомлення про намір укласти договір.

Так, 09.07.2021 р. між КП «Безпечна та інноваційна освіта» ДМР та ТОВ «Дніпропетровське спеціалізоване протипожежне підприємство» укладений договір підряду №09/07-07, відповідно до п.п. 1.1 якого підрядник за дорученням замовника зобов`язується виконати роботи код ДК 021:2015:45310000-3 - Електромонтажні роботи (Реконструкція приміщення КЗО "СЗШ №74" ДМР: Система пожежної сигналізації, система оповіщення про пожежу та управління евакуацією людей у приміщенні Комунального закладу освіти "Середня загальноосвітня школа №74" ДМР за адресою: м. Дніпро, вул. Караваєва, 60, код ЄДРПОУ 26458475 з монтажем (реконструкція). Корегування), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Срок виконання робіт - 15.10.2021р.

Крім того, судом встановлено, що наказом начальника Східного офісу Держаудитслужби від 05.07.2021 року №343 «Про початок здійснення моніторингу закупівель», розпочато моніторинг закупівель відповідно до переліку, що додається, зокрема, закупівлі за ідентифікатором: UA-2021-04-21-010647-с (порядковий номер 5, підстава: дані автоматичних індикаторів ризиків).

21.07.2021 р. в електронній системі закупівель ProZorro опублікована додаткова угода №1 від 20.07.2021 р. до договору №09/07-07 від 09.07.2021 р.

29.07.2021 р. в електронній системі закупівель оприлюднений висновок №317 від 28.07.2021 р. Східного офісу Держаудитслужби за результатами проведеного моніторингу закупівлі UA-2021-04-21-010647-с.

Згідно даного висновку відповідачем зазначено у розділі 11 п.2:

-за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «Дніпровське спеціалізоване протипожежне підприємство» встановлено порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі»: - частини 10 статті 29 Закону, абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону;

-за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «Дніпровське спеціалізоване протипожежне підприємство» встановлено порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі»;

-за результатами аналізу питання своєчасності укладення договору про закупівлю та його оприлюднення встановлено порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі»: частини шостої статті 33 Закону; пункту 4 частини першої статті 43 Закону;

-за результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлена розбіжність в частині визначення строку дії забезпечення тендерної пропозиції та строку дії тендерних пропозицій;

-за результатами аналізу питання визначення предмету закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, правомірності відхилення тендерної пропозиції порушень не встановлено.

У п. 3 висновку «зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель» вказано:

- …Східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору підряду від 09.07.2021 №09/07-07 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Статтею 29 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що « 10. Строк розгляду тендерної пропозиції/пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Такий строк може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель протягом одного дня з дня прийняття відповідного рішення».

Судом встановлено, що 28.05.2021 р. Замовником прийняте рішення про визнання переможцем ТОВ «Дніпропетровське спеціалізоване протипожежне підприємство» та оприлюднений намір укласти договір у строки, передбачені ст. 29 ч.10 Закону.

Відповідно статті 33 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що « 5. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

6. Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.

У разі подання скарги до органу оскарження після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю перебіг строку для укладання договору про закупівлю призупиняється».

Таким чином, з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю почався 10-денний строк оскарження рішення про визначення переможця, в зв`язку з чим договір про закупівлю не міг бути укладений до спливу зазначеного строку.

Крім того, судом встановлено, що після усунення недоліків, згідно ч.10 ст. 9 Закону України «Про публічні закупівлі» 22.06.2021 р. прийняте рішення про визначення переможця.

Як слідує з матеріалів справи строк розгляду тендерної пропозиції тривав 4 робочих дні в період з 25.05.2021 р. по 28.05.2021 р., а також після повернення на кваліфікацію і відновлення строків з 16.06.2021 р. по 22.06.2021 р. (5 робочих днів). І рішення про продовження строку розгляду тендерної пропозиції до 20 робочих днів не приймалося.

Також судом встановлено, що фактично укладений договір підряду 09.07.2021 р., тобто протягом 19 днів з дня прийняття рішення про укладення договору, в зв`язку з чим позивачем не були порушені строки, визначені ч.6 ст. 33 Закону України «Про публічні закупівлі».

Крім того, згідно п.2 Розділу 111 тендерної документації позивача «строк дії забезпечення тендерної пропозиції: 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій», а в даному випадку розкриття тендерних пропозицій відбулося 25.05.2021 р., в зв`язку з чим кінцевим строком дії забезпечення тендерної пропозиції є 90-й день 23.08.2021 р.

Також п.4 Розділу 111 тендерної документації позивача зазначено, що «тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій», а в даному випадку починаючи з 08.05.2021 р. кінцевий строк є 06.08.2021 р. 90 -й день.

Таким чином судом встановлено, що позивач не допустив порушень Закону України «Про публічні закупівлі», зазначених в оскаржуваному висновку, в зв`язку з чим відсутні підстави і для усунення порушень.

Підсумовуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, та вважає за необхідне апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - залишити без змін, оскільки відповідач, всупереч ч.2 ст. 77 КАС України не довів правомірність свого рішення, і доводи апеляційної скарги не спростовують висновки суду першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 315,316,321,322,325 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби - залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20.10.2021 р. залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з моменту її виготовлення в повному обсязі.

Головуючий - суддяЛ.А. Божко

суддяЮ. В. Дурасова

суддяА.В. Суховаров