Постанова

від 21.11.2022 по справі 640/4862/19

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУДСправа № 640/4862/19 Суддя (судді) першої інстанції: Костенко Д.А.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 листопада 2022 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді Безименної Н.В.

суддів Бєлової Л.В., Аліменка В.О.

розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Комунального підприємства Виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) «Київтеплоенерго» на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 жовтня 2019 року у справі за адміністративним позовом Комунального підприємства Виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) «Київтеплоенерго» до Державної аудиторської служби України, треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, Товариство з обмеженою відповідальність «Трідекс», Товариство з обмеженою відповідальність «Екніс-Україна» про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И Л А

Позивач звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Державної аудиторської служби України, в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок відповідача про результати моніторингу закупівель - відкритих торгів (ідентифікатор закупівлі ID: UA-2018-09-18-000589-а) за предметом закупівлі «ДК 021:2015:50530000-9 Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки (Послуги з регенерації трансформаторної оливи; ремонт арматури, електродвигунів, електрообладнання; технічне обслуговування електрогазових вимикачів, роз`єднувачів, заземлювальних роз`єднувачів роздільного пристрою ТЕЦ-5)» від 05.03.2019 у частині встановлення порушень у сфері публічних закупівель, зокрема порушення ст.17 та п.2 ч.2 ст.22, п.4 ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі», а також зобов`язання вчинити дії щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку (ідентифікатор моніторингу UA-М-2018-10-16-000329).

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 жовтня 2019 року в задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та прийняти нове, яким позов задовольнити. Вимоги апеляційної скарги обґрунтовані тим, що замовник не вимагає документального підтвердження інформації, якщо така інформація є публічною, обставина щодо зміни істотних умов договору законодавчо передбачена, а спірне рішення відповідача не містить конкретного заходу для позивача, який він має вчинити з метою усунення порушень.

Відповідач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначив, що тендерна документація повинна містити вимоги, встановлені ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі» та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників таким вимогам, що є обов`язком замовника, відповідно до ч.2 ст.22 наведеного Закону. Крім того, без наявності документально підтверджених обставин, замовник продовжив строк дії договорів надання послуг, при цьому визначені договорами строки виконання послуг були погоджені без застережень в рамках аукціону.

Відповідно до ч. 1 ст. 311 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі: 1) відсутності клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю; 2) неприбуття жодного з учасників справи у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання; 3) подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

В силу п.3 ч.1 ст.311 КАС України, беручи до уваги, що в суді першої інстанції справа розглядалась в порядку спрощеного позовного провадження, враховуючи, що за наявними у справі матеріалами її може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів та з огляду на відсутність необхідності розглядати справу у судовому засіданні, беручи до уваги встановлений постановою Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 року №211 «Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» карантину на всій території України, керуючись приписами ст.311 КАС України, справу призначено до розгляду в порядку письмового провадження.

Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 30.08.2022 залучено ТОВ «Трідекс» та ТОВ «Екніс-Україна» до участі у справі, як третіх осіб, які не заявляються самостійних вимог на предмет спору.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, перевіривши підстави для апеляційного перегляду, колегія суддів доходить наступних висновків.

Статтею 242 КАС України передбачено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, на підставі наказу Державної аудиторської служби України від 07.02.2019 №33 «Про початок моніторингу закупівель» (а.с.40) розпочато моніторинг процедури закупівлі в частині дотримання позивачем законодавства у сфері публічних закупівель ID: UA-2018-09-18-000589-а, за результатами якого складено висновок від 05.03.2019 року №83 (а.с.36-39), в якому зафіксовано:

- за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення норм ч.3 ст.17 та п.2 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі»;

- за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій за Лотами №1 та №4 встановлено порушення вимог ч.4 ст.28 Закону;

- за результатами аналізу питання внесення змін до договору про закупівлю за Лотами №1 та №4 установлено порушення п.4 ч.4 ст.36 Закону.

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись ст.2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в України», позивача зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень (порушення) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Вважаючи вказаний висновок протиправним, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Суд першої інстанції, відмовляючи в задоволенні позовних вимог, виходив з того, що відповідач обґрунтовано встановив під час проведення моніторингу закупівлі послуг з регенерації трансформаторної оливи; ремонт арматури, електродвигунів, електрообладнання; технічне обслуговування елегазових вимикачів, роз`єднувачів, заземлювальних роз`єднувачів роздільного пристрою ТЕЦ-5 порушення позивачем вимог ч. 3 ст. 17 та п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону №922, а доказів наявності документально підтверджених об`єктивних обставин при продовженні строку дії договору від 27.11.2018 №477/КТЕЦ-18 з 31.12.2018 до 31.03.2019, згідно з Додатковою угодою №1 від 22.12.2018 до цього договору, та договору від 13.11.2018 №422/КТЕЦ-18 з 31.12.2018 до 31.03.2019, згідно з Додатковою угодою №1 від 22.12.2018 до цього договору, позивачем не надано.

За наслідками перегляду рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку, в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів доходить наступних висновків.

Спірні відносини, що склались між сторонами регулюються Конституцією України, Законом України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №922), Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939-XII).

Відповідно до ст.2 Закону №2939-ХІІ головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Статтею 5 Закону №2939-ХІІ встановлено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Відповідно до п.1 ч.2 ст.7-1 Закону №922-VIII (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) передбачено, що Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, дані автоматичних індикаторів ризиків.

Частинами 6, 7 наведеної статті передбачено, що за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно з ч.10 ст.7-1 Закону №922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Колегія суддів зазначає, що у цій справі предметом оскарження є висновок Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі, яким зобов`язано позивача як замовника здійснити відповідні заходи щодо усунення виявлених порушень. Такий висновок є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, а тому має відповідати критеріям, встановленим частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття,

Аналогічний висновок щодо застосування норм права неодноразово наводився Верховним Судом, зокрема у постанові від 21.01.2021 у справі №240/9993/19.

В силу ч.2 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Зазначені критерії, хоч і адресовані суду, одночасно є й вимогами для суб`єкта владних повноважень, який приймає на виконання приписів закону відповідне рішення та вчиняє дії.

З оскаржуваного висновку вбачається, що за результатами фінансового моніторингу процедури закупівлі встановлено, що тендерна документація Замовника не містить вимоги щодо надання учасниками торгів інформації в довільній формі про відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції, визначених у п.8 ч.1 ст.17 Закону та щодо надання учасником-переможцем торгів інформації про відсутність підстав, передбачених п.2 ч.1 ст.17 Закону, чим порушено вимоги ч.3 ст.17 та п.2 ч.2 ст.22 Закону. Також за результатами моніторингу установлено, що автоматичну оцінку тендерних пропозицій здійснено електронною системою закупівель 05.10.2018. При цьому за Лотами № 1 та № 4 Замовником лише 24.10.2018 прийнято рішення щодо визначення переможцями пропозицій ТОВ «Електроекопром» та ТОВ «Екніс-Україна» (протоколи від 24.10.2018 № 604 та 605) відповідно, чим порушено вимоги ч.4 ст.28 Закону, в частині перевищення строків, передбачених для розгляду тендерних пропозицій, які за результатами оцінки були визначені найбільш економічно вигідними. Крім того, за результатами моніторингу установлено, що на порушення п.4 ч.4 ст.36 Закону Замовник без наявності документально підтверджених об`єктивних обставин продовжив строки дії договорів надання послуг з 31.12.2018 до 31.03.2019, а саме: за Лотом № 1 додатковою угодою № 1 від 22.12.2018 до договору від 27.11.2018 № 477/КТЕЦ-18 та за Лотом № 4 додатковою угодою № 1 від 22.12.2018 до договору від 13.11.2018 № 422/КТЕЦ-18. Відповідно до абз.1 ч.1 ст.37 Закону договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог ч.4 ст.36 Закону.

Так, відповідно до п.2, 8 ч.1 ст.17 Закону №922-VIII замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо: відомості про юридичну особу, яка є учасником, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення; учасник визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура.

В силу абз.1 ч.3 наведеної статті замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надається в довільній формі. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Згідно з п.2 ч.2 ст.22 Закону №922-VIII тендерна документація повинна містити один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

З аналізу наведених норм чинного законодавства вбачається, що замовник зобов`язаний зазначити в тендерній документації, що відповідна інформація про відсутність підстав, визначених, зокрема, у п.2, 8 ч.1 ст.17 Закону №922-VIII подається у довільній формі та встановити відповідний спосіб документального підтвердження. відсутності таких підстав.

Та обставина, що відповідно до п.2 ч.2 ст.22 Закону №922-VIII замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, не спростовує обов`язку замовника зазначити відповідні вимоги у тендерній документації.

Таким чином, твердження позивача про наявність відповідних державних реєстрів, з яких можна встановити обставину щодо вчинення корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень чи визнання учасника банкрутом та відкриття щодо нього ліквідаційної процедури не звільняють замовника від обов`язку, встановленого ч.3 ст.17 Закону №922-VIII, щодо наведення відповідних вимог у тендерній документації.

В той же час, з наявної на сайті системи закупівель «Prozorro» за адресою https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-09-18-000589-a тендерної документації для процедури закупівлі - відкриті торги (ідентифікатор закупівлі ID: UA-2018-09-18-000589-а) за предметом закупівлі «ДК 021:2015:50530000-9 Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки (Послуги з регенерації трансформаторної оливи; ремонт арматури, електродвигунів, електрообладнання; технічне обслуговування електрогазових вимикачів, роз`єднувачів, заземлювальних роз`єднувачів роздільного пристрою ТЕЦ-5)», вбачається, що в п.3 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» р.ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» наведено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, в яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення Замовником) та завантаження файлів з, зокрема, інформацією про відсутність підстав для відмови Учаснику в участі у процедурі закупівлі, установлених статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі» відповідно до Додатка 3.

В той же час, в Додатку 3 до вказаної тендерної документації не міститься вимоги щодо надання учасниками торгів інформації в довільній формі про відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції, визначених у п.8 ч.1 ст.17 Закону №922-VIII та щодо надання учасником-переможцем торгів інформації про відсутність підстав, передбачених п.2 ч.1 ст.17 Закону №922-VIII.

Таким чином, твердження позивача щодо відсутності з його боку порушень ч.3 ст.17 та п.2 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» є безпідставними та спростовані матеріалами справи.

Відповідно до п.4 ч.4 ст.36 Закону №922-VIII умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі.

Відповідно до ч.1 ст.37 Закону №922-VIII договір про закупівлю є нікчемним у разі, в тому числі, його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону.

Відповідачем встановлено, що замовник продовжив строки дії договорів надання послуг з 31.12.2018 до 31.03.2019, а саме: за Лотом № 1 додатковою угодою № 1 від 22.12.2018 до договору від 27.11.2018 № 477/КТЕЦ-18 та за Лотом № 4 додатковою угодою № 1 від 22.12.2018 до договору від 13.11.2018 № 422/КТЕЦ-18.

З наявної на сайті системи закупівель «Prozorro» за адресою https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-09-18-000589-a інформації вбачається, що у відповідь на запит Державної аудиторської служби від 20.02.2019 щодо отримання пояснень з питання наявності у Замовника документально підтверджених об`єктивних обставин, які призвели до необхідності продовження строку дії вказаних договорів, позивач листом від 25.02.2019 №42/1/21/12/554 повідомив, що:

- по договору від 13.11.2018 № 422/КТЕЦ-18 у зв`язку з неможливістю виведення в ремонт обладнання розподільчого пристрою РУ-10 кВ Г-2 під час опалювального періоду та пікових зимових навантажень а також режимних днів термiн дiї договору від 13.11.2018 № 422/КТЕЦ-18 продовжено до 31.03.2019. Роботи по ремонту обладнання розподільчого пристрою PY - 10 кВ Г-2 можливо виконати в період планового поточного ремонту блока ст. №2 та з дозволу диспетчерського управлiння на одночасний вивід трансформаторної групи блока ст.№2. Тобто роботи можна виконати після проходження опалювального сезону;

- по договору від 27.11.2018 № 477/КТЕЦ-18 у зв`язку із значним погіршенням стану трансформаторного масла, яке виникло за перiод проведення тендерних торгів, є необхідність в додаткових змінах технології виконання регенерації масла. На збільшення терміну виконання робіт впливають роботи з постійного відбору проб на вологовмiст та низькі температурні показники зовнiшнього середовища. Термін дії договору від 27.11.2018 № 477/КТЕЦ-18 продовжено до 31.03.2019, оскiльки обладнання знаходиться в роботі, процес регенерації перервати неможливо і необхідно виконати весь процес до кінця з доведенням характеристик масла до експлуатацiйних норм.

В той же час, зазначивши про наявність обставин, які зумовили продовження строку виконання робіт, замовником не було надано до Державної аудиторської служби України відповідного документального підтвердження вказаних обставин.

До суду також не було подано документального підтвердження обставин продовження строку дії вказаних договорів, наведених у листі від 25.02.2019 №42/1/21/12/554, а саме щодо технічних характеристик обладнання та матеріалів, їх зміни в залежності від навколишньої температури, що призводить до неможливості виконання ремонтних робіт, або технічних умов, що унеможливлюють проведення таких робіт під час опалювального періоду, проведення процесу регенерації тощо.

Таким чином, відповідач дійшов вірного висновку про порушення позивачем п.4 ч.4 ст.36 Закону №922-VIII при внесенні змін до договорів про закупівлю за Лотами №1 та №4.

В силу ч.2 ст.9 КАС України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог.

Відповідно до ч.1, 5 ст.308 КАС України Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції не може розглядати позовні вимоги та підстави позову, що не були заявлені в суді першої інстанції.

При цьому, позовна заява не містить вимог щодо скасування спірного висновку в частині встановлення порушення позивачем ч.4 ст.28 Закону №922-VIII за Лотами №1 та №4, а також в ній не наведено обґрунтувань щодо безпідставності висновків відповідача в цій частині, а тому наведені обставини не підлягають дослідженню судом.

Щодо твердження апелянта про не зазначення у спірному висновку конкретного заходу, який має вчинити позивач з метою усунення порушень, колегія суддів зазначає, що за приписами ч.8 ст.7-1 Закону №922-VIII замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Суд зазначає, що правом вибору певного конкретного способу усунення виявлених у ході ревізії порушень відповідно до приписів ст.65 Господарського кодексу України наділений саме керівник підприємства. Разом з тим, якщо у вимозі не зазначено конкретного способу її виконання, то вказана обставина не позбавляє підконтрольного об`єкта права звернутися до контролюючого органу з метою отримання певних роз`яснень.

Аналогічна позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 21 листопада 2018 року у справі № 820/3534/16 та у постановах Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 02 квітня 2020 року у справі № 820/3534/16, від 03 червня 2020 року у справі № 826/18894/16 та від 02 червня 2022 року у справі №160/2951/20.

Разом з тим, з матеріалів справи не вбачається обставин щодо реалізації позивачем свого права в частині роз`яснення змісту висновку з урахуванням ч.8 ст.7-1 Закону №922-VIII, а тому колегія суддів відхиляє твердження апелянта щодо не чіткого зазначення відповідачем установленого законодавством порядку усунення виявлених під час перевірки порушень.

З огляду на викладені обставини, з урахуванням наведених норм права, колегія суддів вважає, що оскаржуваний висновок про результати моніторингу закупівлі від 05.03.2019 №83 складений відповідачем на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, що свідчить про відсутність підстав для його скасування.

Інші доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, висновків суду першої інстанції не спростовують, при цьому колегія суддів звертає увагу на ті обставини, що відповідно до правил п.41 «Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень» обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

На підставі вищенаведеного, приймаючи до уваги, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, рішення суду ґрунтується на засадах верховенства права, є законним і обґрунтованим, висновки суду першої інстанції доводами апелянта не спростовані, колегія суддів доходить висновку про відсутність підстав для його зміни або скасування.

Відповідно до п.2 ч.5 ст.328 КАС України не підлягають касаційному оскарженню судові рішення у справах незначної складності та інших справах, розглянутих за правилами спрощеного позовного провадження (крім справ, які відповідно до цього Кодексу розглядаються за правилами загального позовного провадження).

Керуючись ст.243, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А

Апеляційну скаргу Комунального підприємства Виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) «Київтеплоенерго» - залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 жовтня 2019 року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню.

Текст постанови виготовлено 21 листопада 2022 року.

Головуючий суддя Н.В.Безименна

Судді Л.В.Бєлова

В.О.Аліменко