Рішення

від 16.11.2022 по справі 380/7186/22

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 листопада 2022 року

справа №380/7186/22

провадження № П/380/7238/22

Львівський окружний адміністративний суд в складі:

головуючої судді Чаплик І.Д.,

секретар судового засідання Посмітюх К.Т.,

за участю:

представника позивача Чорна Т.О.,

представника відповідача Мартинюк І.Е.,

представника третьої особи не з`явився.,

розглянув у відкритому судовому засіданні в м.Львові в порядку загального позовного провадження адміністративну справу за позовом Акціонерного товариства Українська залізниця в особі регіональної філії Львівська залізниця до Західного офісу Державної аудиторської служби України за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача товариства з обмеженою відповідальністю «ЛІСМАШ» про визнання протиправним та скасування висновку, -

в с т а н о в и в:

Акціонерне товариство Українська залізниця (місцезнаходження: 03680, м. Київ, вул. Єжи Ґедройця, 5 ЄДРПОУ: 40075815) в особі регіональної філії Львівська залізниця (місцезнаходження: 79007, м. Львів, вул. Гоголя, 1 ЄДРПОУ: 40081195) звернулось до суду з позовом до Західного офісу Державної аудиторської служби України (місцезнаходження: 79007, м. Львів, вул. Костюшка, 8 ЄДРПОУ: 40479801), в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-23-003617-c.

Позовні вимоги обгрунтовані тим, що у період з 31.01.2022 по 14.02.2022 Західним офісом Держаудитслужби було проведено моніторинг процедури закупівлі, за результатами якої складено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-M-2022-01-28-000082 від 14.02.2022, в якому відповідачем за результатами аналізу питання розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення пункту 4-1 Постанови КМУ № 710, за результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог пунктів 2 і 19 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Лісмаш», визначення його переможцем та укладення з ним договору встановлено порушення вимог частини сьомої статті 33 Закону України «Про публічні закупівлі». З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись ст.ст.2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Західний офіс Держаудитслужби зобов`язав Акціонерне товариство Українська залізниця в особі регіональної філії Львівська залізниця здійснити заходи щодо усунення порушень вимог частини 7 статті 33 Закону у встановленому законодавством порядку, а саме вжити заходи щодо розірвання укладеного за результатами тендеру договору з дотриманням норм ГК України, ЦК України, зокрема, але не виключно, письмово звернутися до ТОВ «Лісмаш» щодо розірвання договору. Крім того, здійснити заходи, зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних наявчань, тощо) щодо недопущення в подальшому вимог постанови КМУ №710 при оприлюдненні інформації про закупівлю та вимог пунктів 2 і 19 частини 2 статті 22 Закону при складанні тендерної документації.

Позивач вважає, що Висновок відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі UA-M-2022-01-28-000082 від 14.02.2022 є протиправним, а зміст зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) у сфері публічних закупівель, яке міститься у Висновку не відповідає вимогам чинного законодавства України, тому підлягає скасуванню.

Зокрема, зазначає, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 117 цього Закону, (п З ч.І ст.31 Закону №922). Однак, ТОВ «Л1СМАШ» було виконало всі умови тендерної документації та положення Закону №922. Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

Позивач зазначає, що зобов`язуючи усунути порушення, Відповідач не конкретизував, яких саме положень (статтей) Господарського Кодексу України та Цивільного Кодексу України повинен дотримуватися Позивач, розриваючи Договір, і якими саме положеннями (статтями) чинного законодавства передбачено таку підставу для розірвання договору як вимога Висновку. Позивач вважає, що такі вимоги відповідача зобов`язального характеру за відсутності в нормах діючого законодавства та умовах укладеного між стоонами договору можуть призвести до нового можливого порушення позивачем законодавства, а тому є неправомірним, про що свідчить судова практика касаційного суду. У зв`язку з вищевикладеним позивач звернувся до суду з цим позовом за захистом своїх прав та інтересів.

Ухвалою суду від 09.05.2022 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі в порядку загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 06.06.2022 та запропоновано відповідачу у п`ятнадцятиденний строк з дня отримання зазначеної ухвали, подати відзив на позовну заяву та всі письмові докази, що підтверджують заперечення проти позову.

На виконання ухвали суду в судовому засіданні 06.06.2022 відповідач надав суду відзив на позовну заяву, в якому просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог. Відзив обґрунтований тим, що на виконання доручення Держаудитслужби України проведено моніторинг процедури закупівлі UA-M-2022-01-28-000082 та складено Висновок, який оприлюднений в електронній системі закупівель 14.02.2022. Під час проведення моніторингу процедури закупівлі встановлено порушення, зокрема, вимог частини шостої статті 17 Закону переможцем тендеру ТОВ «Лісмаш» у визначений Законом термін не надано Замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктам 2,3 та 8 частини першої статті 17 Закону, що є підставою для відхилення тендерної пропозиції. Відповідач вважає, що даною нормою Закону чітко та імперативно визначено обов`язок переможця надати замовнику шляхом оприлюднення документи, які підтверджують відсутність відповідних підстав.

Відповідач погоджується з твердженням позивача про те, що згідно частини п`ятої статті 17 Закону про закупівлі визначено обов`язок Замовника не вимагати документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» або публічної інформації, що міститься у відкритих державних реєстрах, доступ до яких є вільним, натомість про переможця конкурсу чи про його обов`язки, в даній нормі нічого не вказано.

Відповідач звертає увагу суду на розмежування вимог до «учасника закупівлі» та «переможця закупівлі» щодо надання ними відповідної інформації згідно статті 17 Закону, а також частину 6 вказаної норми, якою чітко встановлено вимоги до переможця конкурсу, зокрема, і подання вищезазначеної інформації, тобто на переможця покладаються додаткові обов`язки, окрім тих, які встановлені для учасника.

Відповідач також покликається на встановлення у Висновку й інших порушень, які позивачем не заперечуються та наводить їх з обгрунтуванням нормами діючого законодавства.

06.06.2022 підготовче засідання відкладено в зв`язку з неявкою представника позивача на 18.07.2022.

У відповіді на відзив, який надійшов на адресу суду 28.06.2022, позивач зазначає, що Додатком 1 пункту Б тендерної документації передбачено перелік документів, які повинен подати учасник- переможець торгів. Вважає, що ТОВ «ЛІСМАШ» було виконало всі умови тендерної документації та положення Закону №922, оскільки тендерною документацію не було передбачено вимоги подати документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунками 2, 3 і 8 ч. 1 ст. 17 Закону №922. Зазначає, що дані документи позивач не вимагає з огляду на те, що відповідно по ч.3 ст. 17 Закону №922 замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надається в довільній формі. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Передбачені п.2 та п.З ч.І ст. 17 Закону №922 вимоги, а саме: відомості про юридичну особу, яка є учасником, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення та службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення. Дану інформацію можна отримати з сайту https://corruptinfo.nazk. gov.ua/. Щодо зазначеного у висновку порушення п.8 ч.І ст. 17 Закону №922, позивач зазначає, що відомості про учасника, який визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура можна перевірити на сайті https://usr.miniust.gov.ua/. Така інформація є у відкритому доступі. Ще одною причиною не вимагати визначені пунктами 2, 3 і 8 ст. 17 Закону №922 документи позивач зазначає попередній висновок відповідача, зміст якого суперечить висновку, що оскаржується у даній справі, яким встановлено порушення позивачем вимог щодо заборони вимагати інформацію, яка є у вільному доступі. Позивач також спростовує наведені у висновку порушення щодо формальних помилок та аргументи відповідача про те, що висновок Західного офісу Держаудитслужби не має обов`язкового характеру.

Ухвалою суду від 18.07.2022 визнано поважними причини пропуску Акціонерним товариством Українська залізниця в особі регіональної філії Львівська залізниця строку звернення до суду із позовною заявою у справі до Західного офісу Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку та поновлено строк звернення до суду із позовом до Західного офісу Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку. Підготовче засідання відкладено за клопотанням представника позивача для надання можливості подати заяву про уточнення позовних вимог та продовжено строк підготовчого провадження.

15.08.2022 на адресу суду надійшла заява про уточнення позовних вимог, в якій позивач наводить спростування всіх порушень, викладених в оскаржуваному висновку. Зокрема, зазначає про відсутність порушень вимог пункту 4-1 Постанови КМУ №710, оскільки обгрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі розміщено на веб-сайті: http:// railway.lviv.ua. Зазначення у Висновку порушення пункту 2 та пункту 19 частини 2 статті 22 Закону вважає проявом надмірного формалізму з боку відповідача, оскільки відсутність зразку прикладу формальних помилок не порушує принципу ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель та розвитку добросовісної конкуренції. Додатково зазначає, що позивач, як замовник не вимагав у переможця торгів документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2,3 і 8 ч.1 статті 17 Закону, оскільки замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

В підготовчому засіданні 15.08.2022 суд прийняв до розгляду заяву про уточнення позовних вимог та оголосив перерву до 22.08.2022 за клопотанням представника відповідача для надання можливості ознайомитися з поданою заяаою та висловити свою позицію щодо викладених в ній уточнень.

22.08.2022 суд протокольною ухвалою закрив підготовче провадження та призначив справу до розгляду по суті на 14.09.2022.

14.09.2022 до початку розгляду справи по суті суд протокольною ухвалою залучив до участі в справі переможця тендеру як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача товариство з обмеженою відповідальністю «ЛІСМАШ», оскільки рішення по справі може вплинути на її права та обов`язки. Розгляд справи відклалено на 05.10.2022.

05.10.2022 розгляд справи відкладено за клопотанням представника третьої особи дл надання можливості подати свої письмові пояснення по суті спору на 19.10.2022.

19.10.2022 на адресу суду надійшли письмові пояснення від товариства з обмеженою відповідальністю «ЛІСМАШ», в яких представник третьої особи підтримує позовні вимоги та просить їх задоволити. Зазначає, що позивачу було надано усі необхідні докумети для участі у тендері та вважає, що договір не може бути розірвано з огляду на його часткове виконання сторонами, покликається на специфіку договірних зобов`язань иіж сторонами, за якими неможлива реституція, просить розгляд справи здійснювати без участі уповноваженого представника за наявними в матеріалах справи доказами.

19.10.2022 розгляд справи відкладено на 16.11.2022 в зв`язку з оголошенням у Львівській області повітряної тривоги.

В судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримав з підстав, викладених у позовній заяві, заяві про уточнення позовних вимог та відповіді на відзив.

Представник відповідача в судовому засіданні проти позову заперечив з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву.

Представник третьої особи в судове засідання не з`явився, подав письмові пояснення по суті позовних вимог та просив розгляд справи проводити без його участі, а тому суд вважає за можливе розгляд справи провести без участі представника товариства з обмеженою відповідальністю «ЛІСМАШ» за наявними в справі докуметами.

Розглянувши подані сторонами документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Західним офісом Держаудитслужби у період з 31.01.2022 по 14.02.2022, проведено моніторинг процедури закупівлі за ID: №UA-2021-11-23-003617-е, за результатом якої складено та оприлюднено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-M-2022-01-28-000082 від 14.02.2022 (далі - Висновок).

У вищевказаному Висновку міститься:

- інформація про Замовника: повне найменування замовника - Регіональна філія Львівська залізниця Акціонерного товариства Українська залізниця (місцезнаходження: 79007, м. Львів, вул. Гоголя, 1 ЄДРПОУ: 40081195);

- інформація про предмет закупівлі: наведено розширений перелік предметів закупівлі;

- інформація про оприлюднення: 631169 2b41d4e3fbbbc591c58c9dc54, 2021-11-23;

- застосована процедура закупівлі: відкриті торги;

- підстава здійснення моніторингу: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

- інформація про результати моніторингу процедури закупівлі в розрізі стадій проведення процедури закупівлі: предметом аналізу закупівлі були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення документів, що оприлюднюються відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), відповідності тендерної документації вимогам Закону, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця. Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель регіональної філії «Львівська залізниця» AT «Українська залізниця» (далі - Замовник) на 2021 рік (UA-P-2021-11-23-001661-Ь), оголошення про проведення відкритих торгів; тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету Замовника від 23.11.2021 (протокол №9), реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій, тендерну пропозицію ТзОВ «Лісмаш», повідомлення про намір укласти договір, опубліковані переможцем тендеру документи після аукціону, договір поставки Л/НХ-2І945/НЮ від 30.12.2021, опубліковані Замовником під час моніторингу пояснення та документи на запит органів державного фінансового контролю.

Відповідно до пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 №710 «Про ефективне використання бюджетних коштів» (далі - Постанова КМУ №710) постановлено головним розпорядникам бюджетних коштів (розпорядникам бюджетних коштів нижчого рівня) та суб`єктам господарювання державного сектору економіки забезпечити обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі; та оприлюднення такого обґрунтування шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб- сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб`єкта управління об`єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб`єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.

Під час моніторингу на запит Західного офісу Держаудитслужби Замовником надано відповідь, що обгрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі розміщено на веб-сайті: http:// railway.lviv.ua. Водночас, проведеним під час моніторингу аналізом інформації, наведеної на сайті Замовника за наданим посиланням: http://railway.lviv.ua (розділ «Обгрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, очікуваної вартості предмета закупівлі») встановлено, що за процедурою закупівлі UA-2021-11-23-003617-е не розміщено інформації щодо обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та очікуваної вартості предмета закупівлі, чим порушено вимоги пункту 4-1 Постанови КМУ №710.

За вимогою пункту 2 частини другої статті 22 Закону тендерна документація повинна містити, зокрема, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим вимогам законодавством. Замовник не надав документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Водночас, проведеним моніторингом відповідності тендерної документації вимогам закону встановлено, що в тендерній документації замовника встановлено вимогу про подання учасниками щодо підтвердження відсутності підстав, визначених у пунктах 2,3,4,8,9 та 11 частини першої статті 17 Закону, тоді як така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритиї єдиних державних реєстрах та суперечить вимогам пунтку 2 частини 2 статті 22 Закону.

Також, моніторинггом встановлено, що у тендерній документації Замовника (пункт І розділу ІІ «Підготовка тендерних пропозицій») зазначено, що формальними (несуттєвими вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а також наведено перелік (опис) формальних (несуттєвих) помилок, який відповідає переліку таких помилок, наведеному у наказі Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 №710. Однак, на порушення пункту 19 частини 2 статті 22 Закону тендерна документація замовника не містить прикладів формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій.

Згідно з нормою частини шостої статті 17 Закону переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2,3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої частиною другою цієї статті. Водночас проведеним моніторингом встановлено, що в недотримання вимог частини шостої статті 17 Закону переможцем тендеру ТОВ «Лісмаш» у визначений Закон термін не надано Замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктам 2,3 та 8 частини першої статті 17 Закону.

Відповідно до частини сьомої статті 33 Закону, у разі ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника, визначає переможця процедури закупівлі серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не сплив. Таким чином, на порушення вимог частини сьомої 33 Закону Замовником не відхилено переможця тендеру ТОВ «Лісмаш», яким не надано документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону (пункти 2, 3 та 8 частини першої), а укладено з вказаним переможцем договір поставки Л/НХ-21945/НЮ від 30.12.2021 на сум 547 346,56 грн з ПДВ.

Пунктом 2 розділу ІІ.Констатуюча частина Висновку вказано, що за результатами аналізу питання розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення пункту 4-1 Постанови КМУ №710; за результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог пунктів 2 і 19 частини другої статті 22 Закону; за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Лісмаш», визначення його переможцем та укладення з ним договору встановлено порушення вимог частини сьомої статті 33 Закону; за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівє щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення документів, що оприлюднюються відповідно до Закону, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднє відповідності умов договору умовам тендерної пропо; переможця - порушень не встановлено.

Відповідно до п.3 розділу ІІ.Констатуюча частина Висновку зазначено, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтею 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Західний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення порушень вимог частини сьомої статті 33 Закону у встановленому законодавством порядку, а саме вжити заходи щодо розірвання укладеного за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України, Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно письмово звернутися до ТОВ «Лісмаш» щодо розірвання договору. Крім того, здійснити заходи (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань, тощо) щодо недопущення у подальшому порушення вимог Постанови КМУ №710 при оприлюдненні інформації про закупівлю та вимог пунктів 2 і 19 частини другої статті 22 Закону при складанні тендерної документації. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Позивач вважає Висновок Західного офісу Держаудитслужби від 14.02.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі процедури закупівлі UA-M-2022-01-28-000082 необгрунтованим та таким, що порушує права та інтереси позивача, які полягають у здійсненні ним закупівель товарів для забезпечення його потреб, а тому звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам суд зазначає наступне.

Відповідно до ч.1 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Пунктом 1 ч.1 ст.19 КАС України передбачено, що юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема, спорах фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження.

Згідно положень пунктів 1-2, 7 ч.1 ст.4 КАС України, адміністративна справа - переданий на вирішення адміністративного суду публічно-правовий спір; публічно-правовий спір - спір, у якому хоча б одна сторона здійснює публічно-владні управлінські функції, в тому числі на виконання делегованих повноважень, і спір виник у зв`язку із виконанням або невиконанням такою стороною зазначених функцій. Суб`єкт владних повноважень - орган державної влади (у тому числі без статусу юридичної особи), орган місцевого самоврядування, їх посадова чи службова особа, інший суб`єкт при здійсненні ними публічно-владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг.

Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України (далі - Положення №43), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель (п.п.3 п.4 Положення №43).

Відповідно до п.7 Положення №43, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Згідно з п.1 Положення про Західний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України №23 від 02.06.2016 "Про затвердження положень про офіси Держаудитслужби та їх підрозділи", Західний офіс Держаудитслужби (далі - Офіс) підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління у Волинській, Закарпатській, Івано-Франківській, Рівненській, Тернопільській, Чернівецькій, Хмельницькій областях (далі - управління). Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно. На території Львівської області реалізацію державного фінансового контролю здійснює апарат Офісу.

Отже, Західний офіс Держаудитслужби, у відносинах здійснення державного фінансового контролю, є суб`єктом владних повноважень, відтак зазначений спір є справою адміністративної юрисдикції та підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні (далі Закон №2939-ХІІ).

Відповідно до ст.1 Закону №2939-ХІІ, здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Відповідно до ст.2 Закону №2939-ХІІ, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Згідно із ст.5 Закону №2939-ХІІ, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Закон України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №922-VIII) визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до п.31 ч.1 ст.1 Закону №922-VIII, тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Згідно з ч.1 ст.22 Закону №922-VIII, тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Згідно з оскаржуваним Висновком встановлено порушення позивачем вимог пункту 4-1 Постанови КМУ №710, оскільки за процедурою закупівлі UA-2021-11-23-003617-е не розміщено інформації щодо обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та очікуваної вартості предмета закупівлі.

Відповідно до пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 №710 «Про ефективне використання бюджетних коштів» (далі - Постанова КМУ №710) постановлено головним розпорядникам бюджетних коштів (розпорядникам бюджетних коштів нижчого рівня) та суб`єктам господарювання державного сектору економіки забезпечити обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі; га оприлюднення такого обґрунтування шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб- сайті голозного розпорядника бюджетних коштів, суб`єкта управління об`єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб`єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами neperoворної процедури закупівель.

Під час моніторингу на запит Західного офісу Держаудитслужби Замовником надано відповідь, що обгрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі розміщено на веб-сайті: http:// railway.lviv.ua. Водночас, проведеним під час моніторингу аналізом інформації, наведеної на сайті Замовника за наданим посиланням: http://railway.lviv.ua (розділ «Обгрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, очікуваної вартості предмета закупівлі») встановлено, що за процедурою закупівлі UA-2021-11-23-003617-е не розміщено інформації щодо обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та очікуваної вартості предмета закупівлі, чим порушено вимоги пункту 4-1 Постанови КМУ №710.

Долучений позивачем до матеріалів справи скріншот в підтвердження факту розміщення інформації щодо обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та очікуваної вартості предмета закупівлі судом оцінюється критично, оскільки інформація повинна бути розміщена саме на офіційному веб-сайті. Розміщення на веб-сайті посилання на певний електронний майданчик, що містить таку інформацію, не є розміщенням інформації на самому веб-сайті.

Згідно з оскаржуваним Висновком встановлено порушення позивачем пункту 2 частини 2 статті 22 Закону №922-VIII, оскільки в тендерній документації замовника встановлено вимогу про подання учасниками щодо підтвердження відсутності підстав, визначених у пунктах 2,3,4,8,9 та 11 частини першої статті 17 Закону, тоді як така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритиє єдиних державних реєстрах та суперечить вимогам пунтку 2 частини 2 статті 22 Закону.

Частиною 2 ст.22 Закону №922-VIII встановлено відомості, які зазначаються у тендерній документації, зокрема, п.2 передбачено, що у тендерній документації зазначаються один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону.

Відповідно до частин третьої, п`ятої статті 17 Закону учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.

Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

Отже, оскільки відомості, передбачені пунктами 2, 3, 4, 8, 9, 10, 11 частини першої статті 17 Закону, оприлюднені у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, враховуючи приписи частини третьої та п`ятої статті 17 вказаного Закону, вимагання таких відомостей від учасників процедури закупівлі не є обов`язковим.

Згідно з оскаржуваним Висновком встановлено порушення позивачем пункту 19 частини 2 статті 22 Закону №922-VIII, оскільки в тендерній документації Замовника (пункт І розділу ІІ «Підготовка тендерних пропозицій») зазначено, що формальними (несуттєвими вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а також наведено перелік (опис) формальних (несуттєвих) помилок, який відповідає переліку таких помилок, наведеному у наказі Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 №710., однак, тендерна документація замовника не містить прикладів формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій.

Частиною 2 ст.22 Закону №922-VIII встановлено відомості, які зазначаються у тендерній документації, зокрема, п.19 передбачено, що у тендерній документації зазначаються опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Отже Закон розмежовує поняття «опис» та «приклади» та вимагає зазначення у тендерній документації як опису, так і прикладів формальних (несуттєвих) помилок.

Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 року №710 (далі - Наказ №710) затверджено виключно Перелік формальних помилок (далі - Перелік).

Судом встановлено, що у тендерній документації Регіональної філії «Львівська залізниця» АТ «Львівська залізниця» в пункті 1.4 розділу ІІ «Підготовка тендерних пропозицій» вказано, зокрема, що формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки, відсутність підпису чи/та печатки на одній чи декількох сторінках.

Технічні помилки та описки будуть сприйматися замовником, як формальна (несуттєва) помилка в разі, якщо така помилка не призводить до значного спотворення інформації, допущена очевидно не навмисно та не з метою надання недостовірної інформації, та при умові, що при комплексному розгляді документів можливо встановити інформацію, яка відповідає дійсності, та встановити, що така помилка не навмисна. До формальних (несуттєвих) помилок відносяться:

- інформація/документ, подана учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, містить помилку (помилки) у частині: уживання великої літери; уживання розділових знаків та відмінювання слів у реченні; використання слова або мовного звороту, запозичених з іншої мови; зазначення унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - помилка в цифрах; застосування правил переносу частини слова з рядка в рядок; написання слів разом та/або окремо, та/або через дефіс; нумерації сторінок/аркушів (у тому числі кілька сторінок/аркушів мають однаковий номер, пропущені номери окремих сторінок/аркушів, немає нумерації сторінок/аркушів, нумерація сторінок/аркушів не відповідає переліку, зазначеному в документі).

- помилка, зроблена учасником процедури закупівлі під час оформлення тексту документа/унесення інформації в окремі поля електронної форми тендерної пропозиції (у тому числі комп`ютерна коректура, заміна літери (літер) та/або цифри (цифр), переставлення літер (цифр) місцями, пропуск літер (цифр), повторення слів, немає пропуску між словами, заокруглення числа), що не впливає на ціну тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та не призводить до її спотворення та/або не стосується характеристики предмета закупівлі, кваліфікаційних критеріїв до учасника процедури закупівлі.

- невірна назва документа (документів), що подається учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, зміст якого відповідає вимогам, визначеним замовником у тендерній документації.

- окрема сторінка (сторінки) копії документа (документів) не завірена підписом та/або печаткою учасника процедури закупівлі (у разі її використання).

- у складі тендерної пропозиції немає документа (документів), на який посилається учасник процедури закупівлі у своїй тендерній пропозиції, при цьому замовником не вимагається подання такого документа в тендерній документації.

- подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що не містить власноручного підпису уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, якщо на цей документ (документи) накладено її кваліфікований електронний підпис.

- подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що складений у довільній формі та не містить вихідного номера.

- подання документа учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що є сканованою копією оригіналу документа/електронного документа.

- подання документа учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, який засвідчений підписом уповноваженої особи учасника процедури закупівлі та додатково містить підпис (візу) особи, повноваження якої учасником процедури закупівлі не підтверджені (наприклад, переклад документа завізований перекладачем тощо).

- подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що містить (містять) застарілу інформацію про назву вулиці, міста, найменування юридичної особи тощо, у зв`язку з тим, що такі назва, найменування були змінені відповідно до законодавства після того, як відповідний документ (документи) був (були) поданий (подані).

- подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, в якому позиція цифри (цифр) у сумі є некоректною, при цьому сума, що зазначена прописом, є правильною.

- подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції в форматі, що відрізняється від формату, який вимагається замовником у тендерній документації, при цьому такий формат документа забезпечує можливість його перегляду.

Отже, позивачем, як замовником, наведено лише перелік (опис) формальних помилок згідно наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 №710. Проте, в порушення вимог п.19 ч.2 ст.22 Закону №922-VIII, тендерна документація Регіональної філії «Львівська залізниця» АТ «Львівська залізниця» не містить прикладів формальних (несуттєвих) помилок, розроблених саме замовником, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Оскільки Наказом №710 затверджено виключно Перелік (опис) формальних помилок, відповідно вказану копію його положень не можна вважати прикладами формальних (несуттєвих) помилок.

Аналіз наведеного свідчить про те, що Західним офісом правомірно було вказано у Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-M-2022-01-28-000082 від 14.02.2022 про те, що за результатами аналізу відповідності тендерної документації вимогам Закону №922-VIII, встановлено порушення вимог п.19 ч.2 ст.22 цього Закону.

Слід зазначити, що Міністерством економіки України за вих.№3304/-04/46862-07 від 23.09.2021 розміщено лист «Щодо примірної тендерної документації» та тендерна документація, з метою надання допомоги замовникам, яка містить рекомендації для замовників та приклади щодо зазначення інформації, яку вона може містити.

Згідно з оскаржуваним Висновком встановлено порушення позивачем частини шостої статті 17 Закону №922-VIII, оскільки переможцем тендеру ТОВ «Лісмаш» у визначений Законом термін не надано Замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3 та 8 частини першої статті 17 Закону.

Згідно з нормою частини шостої статті 17 Закону переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2,3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої частиною другою цієї статті.

Відтак даною нормою Закону чітко та імперативно визначено обов`язок переможця надати замовнику шляхом оприлюднення документи, які підтверджують відсутність відповідних підстав.

Наявність норми у Законі щодо заборони замовником вимагати документальне підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних, а також можливість замовника самостійно перевірити відповідну публічну інформацію жодним чином не звільняє переможця від обов`язку відповідно до цього ж Закону надати замовнику документи (що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, З, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону) шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель.

Згідно з абзацом 1 частини 3 статті 17 Закону № 922-VIII замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надається в довільній формі. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Виходячи з аналізу цих норм права вони стосуються учасників публічних закупівель, оскільки регулюють правовідносини пов`язані з етапом проведення торгів.

У абзаці 2 частини 3 статті 17 Закону № 922-VIII зазначено, що переможець торгів у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої цієї статті.

Отже, норма абзацу 2 частини 3 статті 17 Закону № 922-VIII є імперативною та не містить застережень щодо порядку її виконання, а тому має бути застосована. При цьому, суд також враховує, що в тендерній документації замовника встановлено вимогу про подання навіть учасниками щодо підтвердження відсутності підстав, визначених у пунктах 2,3,4,8,9 та 11 частини першої статті 17 Закону, а тому за наявності такої вимоги у тендерній документації позивач зобов`язаний був її дотримуватися.

Згідно з оскаржуваним Висновком встановлено порушення вимог частини сьомої 33 Закону, оскільки Замовником не відхилено переможця тендеру ТОВ «Лісмаш», яким не надано документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону (пункти 2, 3 та 8 частини першої), а укладено з вказаним переможцем договір поставки Л/НХ-21945/НЮ від 30.12.2021 на сум 547 346,56 грн з ПДВ.

Відповідно до частини сьомої статті 33 Закону, у разі ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника, визначає переможця процедури закупівлі серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не сплив.

Щодо встановленого спірним висновком зобов`язання замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законом порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором (розірвання договору) з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, колегія суддів зазначає наступне.

Наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення» (далі - наказ № 552) визначено форму та зміст висновку, який складається за наслідками моніторингу публічних закупівель. Так, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 Розділу II має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Відповідно до частини 8 статті 8 Закон №922-VIII протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. Вступна і констатуюча частини форми висновку заповнені відповідно із наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення».

При цьому частиною 8 статті 8 Закону №922-VIII визначено порядок дій замовника державної закупівлі, в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні державної закупівлі. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Тобто, виходячи із структури та змісту частини 8 статті 8 Закону №922-VIII, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Враховуючи вищевикладене, Законом №922-VIII на Західний офіс Держаудитслужби покладений обов`язок зазначити три варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі не дотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону №922-VIII повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Отже, у разі дотримання вимог Закону №922-VIII відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір про закупівлю не було б укладено.

Разом з тим, замовник торгів, в порушення вимог частини сьомої статті 33 Закону №922-VIII не відмінив тендер.

Слід звернути увагу, що при визначенні заходів усунення виявлених порушень враховано реальну можливість такого усунення та недопущення невідповідності діям, які слід вчинити.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону №922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до частини 2 статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору є підставою для розірвання такого договору. Західний офіс Держаудитслужби конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Тобто вимоги, зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі шляхом розірвання договору підлягали виконанню.

Аналогічний висновок викладений Верховним Судом у постанові від 26 жовтня 2022 року у справі № 420/693/21 та у постанові від 10 листопада 2022 року у справі № 200/10092/20-а.

Згідно з позицією Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів позивача), сформованою, зокрема у справах Салов проти України (заява № 65518/01; пункт 89), Проніна проти України (заява № 63566/00; пункт 23) та Серявін та інші проти України (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; пункт 29).

Отже, обов`язок суду мотивувати прийняте ним рішення не можна сприймати буквально як необхідність відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту.

Статтею 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Оцінюючи правомірність дій та рішень органу владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у ст.2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, які повинні дотримуватися при реалізації дискреційних повноважень владного суб`єкта, встановлюючи чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Так, зокрема, принципи прийняття рішення на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України та прийняття рішення, вчинення дії обґрунтовано, що є одночасно і орієнтирами при реалізації повноважень владного суб`єкта, який вимагає від останнього діяти на виконання закону, за умов та обставин, визначених ним, з дотриманням встановленої законом процедури, та із рахуванням як обставини, на обов`язковість урахування яких прямо вказують законодавчі акти, так і інші обставини, що мають значення у конкретній ситуації.

Враховуючи викладене, суд приходить до висновку про відсутність підстав для визнання протиправним та скасування оскаржуваного Висновку Західного офісу Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-23-003617-c від 14.02.2022, у зв`язку з чим позов задоволенню не підлягає.

Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

На думку суду, відповідачем доведено правомірність своїх дій та рішень вимогам, встановленим частиною другою статті 19 Конституції України та частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, адміністративний позов задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 2, 8-10, 19-21, 72-77, 90, 139, 241-246, 250, 255, 264, 293, 295, підп.15.5 п.15 Перехідних положень КАС України, суд,

в и р і ш и в:

у задоволенні позовних вимог Акціонерного товариства Українська залізниця (місцезнаходження: 03680, м. Київ, вул. Єжи Ґедройця, 5 ЄДРПОУ: 40075815) в особі регіональної філії Львівська залізниця (місцезнаходження: 79007, м. Львів, вул. Гоголя, 1 ЄДРПОУ: 40081195) до Західного офісу Державної аудиторської служби України (місцезнаходження: 79007, м. Львів, вул. Костюшка, 8 ЄДРПОУ: 40479801) за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача товариства з обмеженою відповідальністю «ЛІСМАШ» (код ЄДРПОУ 32052971, 79044, м.Львів, вул.Генерала Чупринки,87-3а) про визнання протиправним та скасування висновку Західного офісу Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-23-003617-c відмовити у повному обсязі.

Судові витрати розподілу не підлягають.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку апеляційного оскарження, а у разі його апеляційного оскарження - з моменту проголошення судового рішення суду апеляційної інстанції. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржено до Восьмого апеляційного адміністративного суду за правилами, встановленими ст.ст.293,295 - 297 КАС України. із урахуванням п.п.15.5 п.15 Р.VII Перехідних положень КАС України протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено 25.11.2022.

Суддя Чаплик І.Д.