Постанова

від 15.11.2022 по справі 910/18717/21

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"15" листопада 2022 р. Справа № 910/18717/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Демидової А.М.

суддів: Корсака В.А.

Ходаківської І.П.

за участю секретаря судового засідання: Котенка О.О.

за участю представників учасників справи:

від позивача: не з`явився

від відповідача: Плигань І.Ю.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Кашт Івент Сервіс"

на рішення Господарського суду міста Києва від 14.06.2022 (повне судове рішення складено 16.06.2022) (суддя Марченко О.В.)

у справі № 910/18717/21 Господарського суду міста Києва

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Кашт Івент Сервіс"

до Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

про визнання частково недійсним рішення від 21.10.2021 № 60/85-р/к

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст і підстави позовних вимог і заперечень на них

1. Товариство з обмеженою відповідальністю "Кашт Івент Сервіс" (далі - ТОВ "Кашт Івент Сервіс", позивач) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Відділення АМК, відповідач) про визнання недійсними п.п. 1 і 3 резолютивної частини рішення адміністративної колегії Відділення АМК від 21.10.2021 № 60/85-р/к у справі № 35/60/35-рп/к.21 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - рішення № 60/85-р/к) в частині, що стосується ТОВ "Кашт Івент Сервіс".

2. Позовні вимоги мотивовано тим, що рішення № 60/85-р/к в частині, що стосується позивача, є неправомірним, оскільки, приймаючи вказане рішення, Відділення АМК: неправильно застосувало норми матеріального права; не довело обставини, які мають значення для справи, і які визнало встановленими; неповно з`ясувало обставини, що мають значення для справи; у матеріалах справи № 35/60/35-рп/к.21 відсутні прямі докази узгоджених антиконкурентних дій ТОВ "Кашт Івент Сервіс" і Товариства з обмеженою відповідальністю "Альянс-ЮМ" (далі - ТОВ "Альянс-ЮМ"); порушило норми процесуального права, що призвело до прийняття неправильного рішення; висновки Відділення АМК у рішенні № 60/85-р/к не відповідають обставинам справи № 35/60/35-рп/к.21.

3. У відзиві на позовну заяву Відділення АМК заперечувало проти задоволення позову, вказавши що: приймаючи оскаржуване рішення, відповідач діяв у межах своїх повноважень, у порядку та спосіб, встановлені Законом України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон); висновки, викладені у рішенні № 60/85-р/к, відповідають фактичним обставинам справи № 35/60/35-рп/к.21 та є обґрунтованими; Відділенням АМК надало належну оцінку обставинам справи № 35/60/35-рп/к.21 і прийняло законне та обґрунтоване рішення № 60/85-р/к про встановлення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та про притягнення позивача як порушника до визначеної Законом відповідальності.

4. ТОВ "Кашт Івент Сервіс" у відповіді на відзив зазначило, що відповідач у відзиві на позов не надав спростування всіх обставин та правових підстав, вказаних у позовній заяві.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття

5. Рішенням Господарського суду міста Києва від 14.06.2022 у справі № 910/18717/21 у задоволенні позову ТОВ "Кашт Івент Сервіс" відмовлено.

6. Відмовляючи у позові, місцевий господарський суд виходив з того, що зібраними в антимонопольній справі матеріалами доведено і позивачем не спростовано висновок адміністративної колегії Відділення АМК про узгодженість дій ТОВ "Кашт Івент Сервіс" і ТОВ "Альянс-ЮМ" під час підготовки тендерних пропозицій та участі в Лоті № 1 у Процедурі закупівлі.

7. Доводи позивача стосовно того, що між ним і замовником не виникло взаємних прав та обов`язків за договором, укладеним за результатами Процедури закупівлі за Лотом № 1, тобто товариство не отримало жодних грошових коштів на підставі цих торгів, а отже і не порушило законодавства про захист економічної конкуренції і не завдало державі та державним інтересам в цілому жодної шкоди, місцевий господарський суд також відхилив, вказавши, що невиконання укладеного за результатами процедури закупівлі договору за взаємною згодою сторін не вливає на вчинені позивачем узгоджені дії.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів.

8. Не погоджуючись із вказаним рішенням, ТОВ "Кашт Івент Сервіс" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати повністю рішення Господарського суду міста Києва від 14.06.2022 у справі № 910/18717/21 та прийняти нове рішення, яким задовольнити у повному обсязі позовну заяву ТОВ "Кашт Івент Сервіс".

9. Позивач вважає, що оскаржуване рішення суду першої інстанції є таким, що прийняте з неповним з`ясуванням обставин справи, з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права, необґрунтованим і незаконним.

10. Скаржник, зокрема, вважає, що суд першої інстанції залишив поза увагою те, що:

- рішення № 60/85-р/к постановлене при неповному з`ясуванні обставин, які мають значення для справи;

- вказаним рішенням не доведена антиконкурентна узгоджена поведінка позивача із ТОВ "Альянс-ЮМ";

- відповідач не зазначив і не надав докази на підтвердження негативного впливу на стан конкуренції на цьому ринку у вигляді настання певних негативних наслідків для інших суб`єктів господарювання, зокрема, приведення до спотворення результатів торгів;

- спірне рішення не відповідає приписам чинного законодавства України та підлягає визнанню недійсним.

11. Крім іншого, позивач посилається на те, що суд першої інстанції взяв до уваги документи, які не засвідчені у встановленому законом порядку та не відповідають приписам чинного законодавства, що є порушенням вимог ст.ст. 71-74 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України).

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті

12. 08.07.2022 матеріали апеляційної скарги надійшли до Північного апеляційного господарського суду та згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 08.07.2022 передані колегії суддів у складі: Демидова А.М. - головуючий суддя, Корсак В.А., Ходаківська І.П.

13. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 13.07.2022 витребувано з Господарського суду міста Києва матеріали справи № 910/18717/21; відкладено вирішення питання щодо можливості відкриття, повернення, залишення без руху або відмови у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою до надходження матеріалів справи з Господарського суду міста Києва.

14. 25.07.2022 на виконання вищезазначеної ухвали до Північного апеляційного господарського суду надійшли з Господарського суду міста Києва матеріали справи № 910/18717/21.

15. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 01.08.2022 апеляційну скаргу ТОВ "Кашт Івент Сервіс" залишено без руху; надано позивачу строк для усунення недоліків апеляційної скарги.

16. Ухвалою від 07.09.2022 Північний апеляційний господарський суд відкрив апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ "Кашт Івент Сервіс" на рішення Господарського суду міста Києва від 14.06.2022 у справі № 910/18717/21; розгляд апеляційної скарги призначив на 18.10.2022 об 11:00; встановив строк для подання відзиву на апеляційну скаргу ТОВ "Кашт Івент Сервіс", пояснень, клопотань, заперечень - до 26.09.2022.

17. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 18.10.2022 продовжено строк розгляду апеляційної скарги; відкладено розгляд апеляційної скарги на 08.11.2022 о 10:00.

18. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.11.2022 повідомлено сторони, що у зв`язку з перебуванням/направленням головуючого судді Демидової А.М. у Національній школі суддів України з 07.11.2022 по 11.11.2022 розгляд справи, призначений на 08.11.2022, не відбудеться; наступне судове засідання відбудеться 15.11.2022 о 09:30.

Позиції учасників справи

19. Відповідач у встановлений судом строк відзив на апеляційну скаргу не подав, що відповідно до ч. 3 ст. 263 ГПК України не перешкоджає апеляційному перегляду рішення суду.

Явка представників учасників справи

20. У судове засідання, призначене на 15.11.2022, з`явився представник відповідача.

21. Представник позивача у судове засідання 15.11.2022 не з`явився.

22. Разом з тим, 15.11.2022, до початку судового засідання, на електронну адресу Північного апеляційного господарського суду надійшло клопотання ТОВ "Кашт Івент Сервіс" про відкладення розгляду справи № 910/18717/21, в якому позивач просить суд відкласти судове засідання, призначене на 15.11.2022, на іншу дату.

23. В обґрунтування зазначеного клопотання ТОВ "Кашт Івент Сервіс" посилається на воєнний стан, періодичні повітряні тривоги, які відбуваються, і нестабільну роботу громадського транспорту.

24. Розглянувши клопотання ТОВ "Кашт Івент Сервіс" про відкладення розгляду справи, заслухавши думку представника відповідача, присутнього в судовому засіданні, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що зазначене клопотання не підлягає задоволенню, з огляду на таке.

25. Відповідно до ч.ч. 11, 12 ст. 270 ГПК України суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей щодо його повідомлення про дату, час і місце судового засідання, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки будуть визнані судом поважними. Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

26. Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні. Неявка учасника судового процесу у судове засідання, за умови належного повідомлення сторони про час і місце розгляду справи, не є підставою для відкладення розгляду справи.

27. Як вбачається з матеріалів справи № 910/18717/21, апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ "Кашт Івент Сервіс" на рішення Господарського суду міста Києва від 14.06.2022 відкрите 07.09.2022.

28. Строк розгляду апеляційної скарги продовжувався. Розгляд апеляційної скарги відкладався.

29. В ухвалі Північного апеляційного господарського суду від 04.11.2022 про призначення до розгляду апеляційної скарги ТОВ "Кашт Івент Сервіс" в судовому засіданні на 15.11.2022 суд довів до відома учасників апеляційного провадження, що явка представників не є обов`язковою та нез`явлення їх представників в судове засідання не є перешкодою розгляду апеляційної скарги.

30. З огляду на наведені ТОВ "Кашт Івент Сервіс" обставини, які позбавляють можливості представника позивача взяти участь у судовому засіданні, призначеному на 15.11.2022, останній не був позбавлений права на участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції, у тому числі поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів, однак цим правом він не скористався.

31. Доказів неможливості участі в судовому засіданні в режимі відеоконференції позивачем не надано.

32. Також, позивач не був позбавлений можливості надати письмові пояснення по справі на електронну адресу суду або через Електронний кабінет в підсистемі Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи "Електронний суд", поштою.

33. Процесуальний закон не містить приписів щодо обов`язкового здійснення апеляційного розгляду за участю представників учасників справи. Не зазначалося про такий розгляд і в ухвалі Північного апеляційного господарського суду від 07.09.2022 про відкриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою ТОВ "Кашт Івент Сервіс" на рішення Господарського суду міста Києва від 14.06.2022 у даній справі.

34. При цьому, колегія суддів враховує, що доводи ТОВ "Кашт Івент Сервіс" були ґрунтовно викладені в апеляційній скарзі, а матеріали справи містять обсяг відомостей, достатній для розгляду апеляційної скарги й за відсутності в судовому засіданні представника позивача (скаржника).

35. До того ж, про наявність у представника позивача додаткових доводів, без дослідження яких неможливо розглянути апеляційну скаргу по суті, суду не повідомлялося.

36. Колегія суддів звертає увагу на те, що за положеннями ст. 129 Конституції України, ст. 2 ГПК України одним із завдань судочинства є своєчасний розгляд справи, що відповідає положенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, згідно з якою кожен має право на справедливий розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом.

37. За таких обставин, з огляду на необхідність дотримання принципу розумності строків розгляду справи, поважного ставлення до іншого учасника справи, який з`являється і бере участь у судових засіданнях, зважаючи на те, що суди України продовжують здійснювати правосуддя, а також те, що явка представників учасників справи судом не визнавалась обов`язковою, з урахуванням змісту ст.ст. 202, 216, 270 ГПК України, колегія суддів дійшла висновку про відхилення клопотання ТОВ "Кашт Івент Сервіс" про відкладення розгляду справи.

38. Враховуючи доказове наповнення матеріалів справи, колегія суддів вважає за можливе здійснити перегляд оскаржуваного судового акта в апеляційному порядку без участі в судовому засіданні представника позивача.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

39. Як встановлено місцевим господарським судом та вбачається з матеріалів справи, рішенням адміністративної колегії Відділення АМК № 60/85-р/к, зокрема:

- визнано, що ТОВ "Альянс-ЮМ" і ТОВ "Кашт Івент Сервіс" вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п. 1 ст. 50 і п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у тендерній процедурі закупівлі "Послуги з ресторанного обслуговування" (Лот № 1), яка проводилась фінансовим управлінням Генерального штабу Збройних Сил України, ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2020-07-08-003743-с (п. 1 резолютивної частини рішення № 60/85-р/к);

- за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в п. 1 резолютивної частини рішення № 60/85-р/к, на ТОВ "Кашт Івент Сервіс" накладено штраф у сумі 41 000,00 грн (п. 3 резолютивної частини рішення № 60/85-р/к).

40. В оспорюваному рішенні № 60/85-р/к Відділення АМК зазначено наступне.

41. Відповідачами в антимонопольній справі є такі суб`єкти господарювання:

- ТОВ "Альянс-ЮМ" (адреса місцезнаходження: 03124, м. Київ, б-р Вацлава Гавела, буд. 4, корпус 1, офіс 428), основним видом діяльності якого є оптова торгівля м`ясом і м`ясними продуктами (код КВЕД 46.32);

- ТОВ "Кашт Івент Сервіс" (адреса місцезнаходження: 03194, м. Київ, б-р Кольцова, буд. 1 А), основним видом діяльності якого є організування конгресів і торговельних виставок (код КВЕД 82.30).

42. Тобто у розумінні ст. 1 Закону ТОВ "Альянс-ЮМ" і ТОВ "Кашт Івент Сервіс" є суб`єктами господарювання.

43. Згідно з реєстром отриманих тендерних пропозицій, для участі у Процедурі закупівлі за Лотом № 1 свої тендерні пропозиції надали такі суб`єкти господарювання:

- ТОВ "Альянс-ЮМ", тендерна пропозиція подана 23.07.2020 о 12:57 - 12:58;

- ТОВ "Кашт Івент Сервіс", тендерна пропозиція подана 23.07.2020 о 13:14 - 13:15, 05.08.2020 о 15:20.

44. Процедура електронних торгів розпочалася 24.07.2020 об 11:46 і завершилася 24.07.2020 о 12:07.

45. Отже, ТОВ "Альянс-ЮМ" подавало свою пропозицію, а ТОВ "Кашт Івент Сервіс" частину своєї пропозиції, в один день 23.07.2020 та у близький проміжок часу (з різницею у 17 хв.).

46. За результатами проведення електронного аукціону зазначені суб`єкти господарювання запропонували такі ціни для участі у Процедурі закупівлі за Лотом № 1:

- ТОВ "Альянс-ЮМ": початкова тендерна пропозиція з ПДВ - 662 160,00 грн; кінцева тендерна пропозиція - 662 160,00 грн; відсоток зниження ціни - 0,00 %;

- ТОВ "Кашт Івент Сервіс": початкова тендерна пропозиція з ПДВ - 661 563,00 грн; кінцева тендерна пропозиція - 661 563,00 грн; відсоток зниження ціни - 0,00 %.

47. Найбільш економічно вигідною за Лотом № 1 визнано тендерну пропозицію ТОВ "Кашт Івент Сервіс", з яким Замовник за Лотом № 1 уклав договір від 19.08.2020 № 305/28 на загальну суму 661 563,00 грн з ПДВ.

48. Аналіз матеріалів антимонопольної справи свідчить про антиконкурентну узгоджену поведінку ТОВ "Альянс-ЮМ" та ТОВ "Кашт Івент Сервіс" під час участі у Процедурі закупівлі.

49. Так, позивач зазначає про те, що:

- згідно з відомостями з ЄДР адреса місцезнаходження ТОВ "Кашт Івент Сервіс" - бул. Кольцова, буд. 1 А, м. Київ, 03194, а ТОВ "Альянс-ЮМ" - бул. Вацлава Гавела, буд. 4, корпус 1, офіс 428, м. Київ, 03124; тобто адреси є абсолютно різними;

- беручи до уваги тендерну форму "Пропозиція ": ТОВ "Кашт Івент Сервіс" у додатку 1 до тендерної документації від 22.07.2020 вих. № 1 вказано місцезнаходження та поштову адресу: бул. Вацлава Гавела, 4, Діамант Центр, оф. 428, м. Київ, 03124; телефон, факс, електронна пошта: +38(044)222-77-01/02; НОМЕР_1 ; info@kasht.com.ua; у свою чергу, ТОВ "Альянс-ЮМ" у додатку 1 до тендерної документації від 21.07.2020 № 1 зазначено місцезнаходження та поштову адресу: вул. Пономарьова, 17-Б, смт Коцюбинське, м. Ірпінь, Київська обл., 08298; телефон, факс, електронна пошта: НОМЕР_2; alians.ym1@gmail.com;

- таким чином, у період проведення Процедури закупівлі за Лотом № 1 ТОВ "Кашт Івент Сервіс" і ТОВ "Альянс-ЮМ" мали як різні адреси фактичного місцезнаходження (поштові адреси), так і різні засоби зв`язку (про що зазначили у тендерній документації та повідомили замовника), а також різні юридичні адреси місцезнаходження згідно з ЄДР;

- зазначення однієї адреси місцезнаходження та номеру телефонного зв`язку не є підтвердженням узгодженості дій, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

50. Відділенням АМК було встановлено, що відповідно до ЄДР, адреса місцезнаходження ТОВ "Альянс-ЮМ" протягом ІІІ кварталу 2020 року: 03124, м. Київ, б-р Вацлава Гавела, буд. 4, корпус 1, офіс 428.

51. Водночас у формі "Пропозиція", яка була надана ТОВ "Кашт Івент Сервіс" у складі своєї пропозиції для участі у Процедурі закупівлі за Лотом № 1, зазначено, що адреса місцезнаходження та поштова адреса ТОВ "Кашт Івент Сервіс": 03124, м. Київ, б-р Вацлава Гавела, буд. 4, ДЦ, офіс 428.

52. Також ТОВ "Кашт Івент Сервіс" листом від 25.03.2021 № 08/03-21 (вх. АМК від 25.03.2021 № 60-01/1580) повідомило, що товариство протягом 2020 року фактично знаходилося за адресою: 03124, м. Київ, б-р Вацлава Гавела, буд. 4, ДЦ, офіс 428.

53. Тобто, учасники під час проведення Процедури закупівлі за Лотом № 1 фактично знаходилися за однією адресою, що свідчить про те, що учасники у період проведення Процедури закупівлі за Лотом № 1 спільно вели свою господарську діяльність.

54. Слід зауважити, що в умовах справжньої конкуренції суб`єкти господарювання, які позиціонують себе як конкуренти по відношенню один до одного, будуть уникати ситуацій щодо знаходження за однією адресою.

55. Згідно з ЄДР та за інформацією, наданою ГУ ДПС у м. Києві (лист від 16.12.2020 № 32130/9/26-15-12-07-19, вх. АМК від 21.12.2020 № 60-01/1674кі), ТОВ "Альянс-ЮМ" і ТОВ "Кашт Івент Сервіс" протягом ІІІ кварталу 2020 року, тобто у період проведення Процедури закупівлі за Лотом № 1, використовували у своїй господарській діяльності номер міського телефонного зв`язку - (044) 222-52-82.

56. ТОВ "Кашт Івент Сервіс" листом від 25.03.2021 № 08/03-21 (вх. АМК від 25.03.2021 № 60-01/1580) також повідомило, що у 2020 році у своїй господарській діяльності використовувало, зокрема, телефонний номер - (044) 222-52-82.

57. Номер телефонного зв`язку (044) 222-52-82 також вказаний у податковій декларації з податку на прибуток ТОВ "Альянс-ЮМ" за 2020 рік.

58. Також ТОВ "Смарттендер" листом від 27.10.2020 № 985 (вх. АМК від 03.11.2020 № 60-01/4176) надало, зокрема, інформацію про реєстраційні дані ТОВ "Кашт Івент Сервіс" (контактні дані відповідальних осіб, П.І.Б контактних осіб, телефони, е-mail тощо), які використовувалися учасником для участі у Процедурі закупівлі за Лотом № 1, відповідно до якої ТОВ "Кашт Івент Сервіс" зазначило як контактний номер міського телефонного зв`язку - (044) 222-52-82.

59. Зазначений номер телефону також вказаний як контактний номер ТОВ "Кашт Івент Сервіс" для надання послуг з доступу до мережі Інтернет (лист ПрАТ "АК "Сатер" від 15.02.2021 № 1/17, вх. АМК від 18.02.2021 № 60-01/869).

60. Абонентський номер (044) 222-52-82 обслуговує Товариство з обмеженою відповідальністю "Ітернаціональні телекомунікації" (ідентифікаційний код 30109015; далі - ТОВ "Інтертелеком").

61. ТОВ "Інтертелеком" листом від 06.07.2021 № 887/21 (вх. АМК від 13.07.2021 № 60-01/3714) повідомило, що абонентський номер (044) 222-52-82 у 2020 році був зареєстрований за ТОВ "Кашт Івент Сервіс" за адресою: м. Київ, вул. В. Кольцова, 1-А.

62. Водночас, на фірмовому бланку ТОВ "Кашт Івент Сервіс" зазначено юридичну адресу місцезнаходження вказаного учасника (03194, м. Київ, б-р Кольцова, буд. 1-А).

63. Отже, ТОВ "Альянс-ЮМ" і ТОВ "Кашт Івент Сервіс" у період проведення Процедури закупівлі за Лотом № 1 використовували у своїй господарській діяльності спільний номер міського телефонного зв`язку, який належав ТОВ "Кашт Івент Сервіс".

64. Наведені обставини свідчать про те, що учасники спільно здійснюють свою господарську діяльність, а це, в свою чергу, є свідченням того, що учасники під час підготовки документів та участі у Процедурі закупівлі за Лотом № 1 діяли узгоджено.

65. Відповідно до інформації, яка була надана ДП "Прозорро" (лист від 30.09.2020 № 206/01/2443/03, вх. АМК від 12.10.2020 № 60-01/3862), ТОВ "Альянс-ЮМ" і ТОВ "Кашт Івент Сервіс" для участі у Процедурі закупівлі за Лотом № 1 свої пропозиції подавали з одного електронного майданчика ТОВ "Смарттендер" та заходили в аукціон з таких ІР-адрес:

- ТОВ "Альянс-ЮМ" - 194.0.88.182;

- ТОВ "Кашт Івент Сервіс" - 51.89.147.220.

66. За інформацією, яка була надана ТОВ "Смарттендер" (лист від 27.10.2020 № 985, вх. АМК від 03.11.2020 № 60-01/4176), ТОВ "Альянс-ЮМ" для участі у Процедурі закупівлі за Лотом № 1 свою пропозицію подавало з ІР-адреси 194.0.88.182 , ТОВ "Кашт Івент Сервіс" - з ІР-адреси 51.89.147.220 .

67. ГУ ДПС у м. Києві (лист від 16.12.2020 № 32130/9/26-15-12-07-19, вх. АМК від 21.12.2020 № 60-01/1674кі) повідомило, що ТОВ "Альянс-ЮМ" і ТОВ "Кашт Івент Сервіс" протягом ІІІ кварталу 2020 року, тобто під час проведення Процедури закупівлі за Лотом № 1, подавали фінансову звітність, зокрема, з ІР-адреси 51.89.147.220 .

68. Для подання фінансової звітності протягом 2020 року ТОВ "Кашт Івент Сервіс" використовувало електронну поштову скриньку kic40731676@ukr.net, ТОВ "Альянс-ЮМ" - namazovr@ukr.net.

69. Водночас вхід до вказаних електронних поштових скриньок здійснювався учасниками з однієї ІР-адреси: 54.38.208.37 .

70. Згідно з відомостями з мережі Інтернет (RIPE Database), ІР-адреси 51.89.147.220 , 54.38.208.37 належали OVH Telecom - британський провайдер (Лондон).

71. ТОВ "Кашт Івент Сервіс" листом від 25.03.2021 № 08/03-21 (вх. АМК від 25.03.2021 № 60-01/1580) повідомило, що протягом 2020 року не зверталося до сторонніх організацій тощо з метою отримання послуг із забезпечення ведення бухгалтерського обліку та фінансової звітності.

72. Таким чином, учасники подавали свою фінансову звітність у період проведення Процедури закупівлі за Лотом № 1 та входили до електронних поштових скриньок з однієї ІР-адреси, з якої ТОВ "Кашт Івент Сервіс" заходило в аукціон і подавало свою тендерну пропозицію для участі у Процедурі закупівлі за Лотом № 1.

73. Також ТОВ "Кашт Івент Сервіс" і ТОВ "Альянс-ЮМ" протягом ІІІ кварталу 2020 року, тобто у період проведення Процедури закупівлі за Лотом № 1, здійснювали керування своїми банківськими рахунками за допомогою системи "Клієнт-Банк" з ІР-адреси 194.0.88.182 (лист АТ "Укрсиббанк" від 30.12.2020 № 62-3/11/77 "БТ", вх. АМК від 11.01.2021 № 60-01/52кі; лист АТ КБ "Приватбанк" від 12.01.2021 № 20.1.0.0.0/7-201230/7679, вх. АМК від 12.01.2020 № 60-01/62кі).

74. З ІР-адреси 194.0.88.182 ТОВ "Кашт Івент Сервіс" і ТОВ "Альянс-ЮМ" протягом ІІІ кварталу 2020 року, тобто у період проведення Процедури закупівлі за Лотом № 1, здійснювали керування своїми банківськими рахунками за допомогою системи "Клієнт-Банк" в одні дні і у близькі проміжки часу (детальна інформація наведена у таблиці 2 на арк. 5 рішення № 60/85-р/к).

75. Як вже було встановлено, ТОВ "Кашт Івент Сервіс" протягом 2020 року не зверталось до сторонніх організацій тощо з метою отримання послуг із забезпечення ведення бухгалтерського обліку та фінансової звітності.

76. Згідно з даними з мережі Інтернет (RIPE Database) послуги з доступу до мережі Інтернет за ІР-адресою 194.0.88.182 надаються ПрАТ "АК "Сатер".

77. Відповідно до інформації, наданої ПрАТ "АК "Сатер" (лист від 15.02.2021 № 1/17, вх. АМК від 18.02.2021 № 60-01/869), ІР-адреса 194.0.88.182 протягом ІІІ кварталу 2020 року, тобто у період проведення Процедури закупівлі за Лотом № 1, була зареєстрована на ТОВ "Кашт Івент Сервіс" на підставі договору від 01.01.2019 № 1-01/19 І про надання послуг доступу до мережі Інтернет через канал безпосереднього зв`язку. Послуги надаються за адресою: м. Київ, б-р Вацлава Гавела, буд. 4, корпус 1, офіс 428 (юридична адреса місцезнаходження ТОВ "Альянс-ЮМ").

78. Отже, учасники здійснювали керування своїми банківськими рахунками за допомогою системи "Клієнт-банк" під час проведення Процедури закупівлі за Лотом № 1 з однієї ІР-адреси в одні дні і у близькі проміжки часу, з якої ТОВ "Альянс-ЮМ" заходило в аукціон і подавало свою тендерну пропозицію для участі у Процедурі закупівлі за Лотом № 1, яка належала одному з учасників - ТОВ "Кашт Івент Сервіс", а послуги з доступу за якою надавалися за юридичною адресою ТОВ "Альянс-ЮМ" і поштовою адресою ТОВ "Кашт Івент Сервіс" відповідно до форми "Пропозиція".

79. Викладене свідчить про спільне здійснення учасниками господарської діяльності, доступ до інформації про господарську діяльність один одного, а також про сприяння в обміні інформацією між ними під час підготовки до участі у Процедурі закупівлі за Лотом № 1.

80. Заперечуючи проти викладених обставин, позивач зазначає про те, що здача фінансової звітності за ІІІ квартал здійснюється з 01 жовтня по 09 листопада відповідно до положень Податкового кодексу України, аукціон же відбувався з липня по серпень місяці; тобто, подання звітності за ІІІ квартал здійснювалося після проведення аукціону, а тому у діях ТОВ "Кашт Івент Сервіс" і ТОВ "Альянс-ЮМ" відсутні порушення Закону.

81. Разом з тим, наведені твердження позивача зводяться до охоплення періоду часу звітування перед податковими та фінансовими органами, що передбачений нормами Податкового кодексу України; проте рішення № 60/85-р/к не містить вказівок щодо законодавчо визначених періодів та звітування саме за такі періоди; у рішенні № 60/85-р/к зазначається про дії, вчинені в період проведення Торгів, без уточнення, за який саме період подавались документи (звітність), чи охоплювався звітний період часом проведення Процедури закупівлі тощо.

82. Також, позивач вказує про те, що відсутні докази того, що до подання учасниками своїх пропозицій для участі у Процедурі закупівлі за Лотом № 1 ТОВ "Кашт Івент Сервіс" і ТОВ "Альянс-ЮМ" були пов`язані господарськими відносинами, що надавало їм можливість домовитися про результати Процедури закупівлі; перебування позивача і ТОВ "Альянс-ЮМ" у фінансових та господарських відносинах не суперечить приписам чинного законодавства України та не є свідченням узгодженості дій між ними; у рішенні № 60/85-р/к підстави виникнення фінансових та господарських відносин між позивачем і ТОВ "Альянс-ЮМ" не досліджувалися та доказами не підтверджено.

83. Разом з тим, згідно з банківськими виписками, наданими АТ "Укрсиббанк" (лист від 30.12.2020 № 62-3/11/77 "БТ", вх. АМК від 11.01.2021 № 60-01/52кі), між ТОВ "Альянс-ЮМ" і ТОВ "Кашт Івент Сервіс", зокрема, протягом ІІІ кварталу 2020 року, тобто у період проведення Процедури закупівлі Лоту № 1, існували господарські відносини у вигляді оплати за послуги (детальна інформація відображені у таблиці 3 на арк. 6 рішення № 60/85-р/к).

84. Таким чином, ще до подання учасниками своїх пропозицій для участі у Процедурі закупівлі за Лотом № 1, ТОВ "Альянс-ЮМ" і ТОВ "Кашт Івент Сервіс" були пов`язані господарськими відносинами, що надавало їм можливість домовитись про результати Процедури закупівлі за Лотом № 1.

85. Відповідно до банківських виписок, наданих АТ "Укрсиббанк" (лист від 30.12.2020 № 62-3/11/77 "БТ", вх. АМК від 11.01.2021 № 60-01/52кі), ТОВ "Альянс-ЮМ" і ТОВ "Кашт Івент Сервіс" протягом ІІІ кварталу 2020 року, тобто у період проведення Процедури закупівлі Лоту № 1, надавали/повертали безвідсоткову поворотну фінансову допомогу (детальна інформація відображена в таблиці 4 на арк. 7 рішення № 60/85-р/к).

86. Абзацом восьмим пп. 14.1.257 п. 14.1 ст. 14 Податкового кодексу України визначено, що поворотна фінансова допомога - це сума коштів, що надійшла платнику податків у користування за договором, який не передбачає нарахування процентів або інших видів компенсацій у вигляді користування такими коштами.

87. Згідно зі ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначальною характеристикою економічної конкуренції є змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваги над іншими суб`єктами господарювання.

88. При цьому означене змагання не залишає місця таким обставинам як надання фінансової допомоги, оскільки надання такої допомоги збільшує шанси того суб`єкта господарювання у змаганні, який цю допомогу отримує, по відношенню до того суб`єкта господарювання, який таку допомогу надає.

89. Крім того, за своєю суттю фінансова допомога може надаватися між суб`єктами господарювання, які поєднані або споріднені між собою спільністю економічних інтересів, оскільки вона надається на безвідсотковій основі.

90. Відповідно до ст. 42 Господарського кодексу України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

91. Отже, у разі неповернення фінансової допомоги прибуток суб`єкта господарювання зменшиться на відповідну величину, а такий суб`єкт господарювання не досягне мети своєї діяльності.

92. З наведеного вбачається, що суб`єкт господарювання, який надає фінансову допомогу, крім всього переліченого, зацікавлений у фінансових результатах того, хто таку допомогу отримує, оскільки розраховує на її повернення.

93. Таким чином, надання фінансової допомоги свідчить про єдність економічних інтересів ТОВ "Альянс-ЮМ" і ТОВ "Кашт Івент Сервіс" та відсутність конкуренції між ними.

94. З поданих ТОВ "Альянс-ЮМ" і ТОВ "Кашт Івент Сервіс" через систему "Prozorro" для участі у Процедурі закупівлі за Лотом № 1 документів було встановлено, що більшість файлів тендерних пропозицій ТОВ "Альянс-ЮМ" і ТОВ "Кашт Івент Сервіс" мають спільні властивості, а саме: - додаток: PDF-Xchange Editor 8.0.331; Microsoft Word 2016; - виробник PDF: PDF-Xchange Core API SDK (8.0.331); Microsoft Word 2016; - версія PDF: 1.7 (Acrobat 8.x); 1.5 (Acrobat 6.x).

95. Крім того, деякі файли тендерних пропозицій учасників - "Договір. Додаток 4" (ТОВ "Альянс-ЮМ") і "Додаток 1. Цінова пропозиція" (ТОВ "Кашт Івент Сервіс") мають також спільного автора: "Гулевата".

96. Отже, більшість файлів тендерних пропозицій ТОВ "Альянс-ЮМ" і ТОВ "Кашт Івент Сервіс" були завантажені з одних комп`ютерних пристроїв (PDF-Xchange Editor 8.0.331; Microsoft Word 2016), за допомогою одних онлайн-інструментів (PDF-Xchange Core API SDK (8.0.331); Microsoft Word 2016), в одних версіях (1.7 (Acrobat 8.x); 1.5 (Acrobat 6.x), а деякі ще й мають спільного автора "Гулевата".

97. Вказані обставини є свідченням того, що учасники мали можливість узгодити умови участі у Процедурі закупівлі за Лотом № 1, оскільки могли використовувати спільне обладнання.

98. Зазначене передбачає спільність інтересів ТОВ "Альянс-ЮМ" і ТОВ "Кашт Івент Сервіс", у тому числі щодо умов ведення господарської діяльності, можливість обміну інформацією між учасниками, зокрема, через використання спільного обладнання.

99. Вказані факти у своїй сукупності, а саме:

- знаходження учасників за однією адресою під час участі у Процедурі закупівлі за Лотом № 1;

- використання учасниками у період проведення Процедури закупівлі за Лотом № 1 у своїй господарській діяльності спільного номера міського телефонного зв`язку, який належав ТОВ "Кашт Івент Сервіс";

- подання учасниками у період проведення Процедури закупівлі за Лотом № 1 фінансової звітності з однієї ІР-адреси, з одної якої ТОВ "Кашт Івент Сервіс" заходило в аукціон і подавало свою тендерну пропозицію для участі у Процедурі закупівлі за Лотом № 1;

- здійснення учасниками у період проведення Процедури закупівлі за Лотом № 1 входу до електронних поштових скриньок з однієї ІР-адреси, з одної якої ТОВ "Кашт Івент Сервіс" заходило в аукціон і подавало свою тендерну пропозицію для участі у Процедурі закупівлі за Лотом № 1;

- здійснення учасниками у період проведення Процедури закупівлі за Лотом № 1 керування своїми банківськими рахунками за допомогою системи "Клієнт-банк" з однієї ІР-адреси в одні дні і у близькі проміжки часу, з якої ТОВ "Альянс-ЮМ" заходило в аукціон і подавало свою тендерну пропозицію для участі у Процедурі закупівлі за Лотом № 1, яка належала одному з учасників - ТОВ "Кашт Івент Сервіс", а послуги з доступу за якою надавались за юридичною адресою ТОВ "Альянс-ЮМ" та поштовою адресою ТОВ "Кашт Івент Сервіс" відповідно до форми "Пропозиція";

- наявність господарських відносин між учасниками у період проведення Процедури закупівлі за Лотом № 1;

- фінансова підтримка одного з учасників іншим учасниками у період проведення Процедури закупівлі за Лотом № 1;

- однакові властивості більшості файлів тендерних пропозицій учасників, не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) учасниками своєї поведінки при підготовці до участі та участі у торгах (тендері), зокрема, про обмін між ними інформацією.

100. З огляду на зазначене, ТОВ "Альянс-ЮМ" і ТОВ "Кашт Івент Сервіс" під час підготовки документів для участі у Процедурі закупівлі за Лотом № 1 діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України "Про публічні закупівлі".

101. Узгодивши свою поведінку та свої тендерні пропозиції, учасники тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже спотворили результати проведення замовником торгів, порушивши права замовника на отримання найбільш ефективних для нього результатів, а відтак, вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України "Про захист економічної конкуренції".

102. Також, місцевий господарський суд встановив, що Відділенням АМК під час розгляду антимонопольної справи була проаналізована поведінка учасників під час участі у Торгах, за результатами чого встановлено, що вказані суб`єкти господарювання не змінювали свої цінові пропозиції під час Процедури закупівлі.

103. При цьому, п. 16 вимоги Відділення АМК від 05.03.2021 № 60-02/1688 вимагалося надати калькуляцію, за якою формувалися тендерні пропозиції для участі у Процедурі закупівлі.

104. У листі № 08/03-21 позивач зазначив таке: "Ціна, запропоновані під час участі у Процедурі закупівлі розраховувались виходячи з: ціна субпідрядника ТОВ "Гранд-Чубинське" + прибуток ТОВ "Кашт Івент Сервіс" + витрати по сплаті податків" (мова оригіналу).

105. Тобто, розрахунок цінових пропозицій позивачем Відділенню АМКК для здійснення аналізу наданий не був, не надало відповіді на вимогу і ТОВ "Альянс-ЮМ".

106. Натомість, рішення № 60/85-р/к не ґрунтується на протиставленні договірних цін учасників, з огляду на що грошова різниця пропозицій не має значення для встановлення ознак погодження поведінки з метою координації поведінки один одного та здобуття одним із учасників перемоги.

Відповідний висновок щодо використання доказу органами АМК без протиставлення цінових пропозицій шляхом проведення економічної обґрунтованості останніх викладено у постанові Верховного Суду від 26.09.2019 у справі № 914/1435/18.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

107. Причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання спірного рішення АМК недійсним.

108. Рішенням АМК дії позивача, який діяв спільно з іншим суб`єктом господарювання, кваліфіковано за ознаками п. 4 ч. 2 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

109. Економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абз. 2 ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

110. Узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (абз. 1 ч. 1, ч. 2 ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

111. Антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (ч. 1 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

112. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

113. Порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

114. Порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (ст. 51 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

115. За порушення, передбачені, зокрема, п. 1 ст. 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому ч. 2 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

116. Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Такий висновок відповідає висновку, викладеному у постановах Верховного Суду від 21.01.2021 і від 10.02.2022 у справі № 917/1983/19, від 01.11.2022 у справі № 910/737/21, від 27.09.2022 у справі № 910/9599/21.

117. За приписами ст. 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

118. Водночас згідно з ч. 1 ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

119. Відповідно до ч. 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

120. У розгляді справ про оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Такий висновок відповідає висновку, викладеному у постанові Верховного Суду від 21.01.2021 у справі № 917/1983/19.

121. Отже, для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатньо встановити й довести наявність наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки та участі у торгах, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури торгів.

122. Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст ст.ст. 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Близька за змістом правова позиція висловлена у низці постанов Верховного Суду, в тому числі в постановах Верховного Суду від 13.03.2018 зі справи № 924/381/17, від 12.06.2018 зі справи № 922/5616/15, від 18.10.2018 зі справи № 916/3214/17, від 18.12.2018 зі справи № 922/5617/15, від 05.03.2020 зі справи № 924/552/19, від 11.06.2020 зі справи № 910/10212/19, від 22.10.2019 зі справи № 910/2988/18, від 05.08.2018 зі справи № 922/2513/18, від 07.11.2019 зі справи № 914/1696/18, від 02.07.2020 зі справи № 927/741/19.

123. Під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу, господарським судам належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням у порядку ч. 2 ст. 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

124. Закон України "Про захист економічної конкуренції" не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від "спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції". Цілком зрозуміло, що така "домовленість" навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до ст. 86 ГПК України.

Близький за змістом висновок викладений Верховним Судом у постановах від 07.11.2019 у справі № 914/1696/18, від 13.08.2019 у справі № 916/2670/18, від 05.08.2019 у справі № 922/2513/18, в ухвалі Верховного Суду від 21.05.2020 у справі № 923/330/19.

125. Для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатньо встановити й довести наявність наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки та участі у торгах, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури торгів.

126. Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

127. Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

128. Відповідно до ст. 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

129. Статтею 86 ГПК України визначено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

130. Частиною першою статті 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" унормовано, що доказами у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів.

131. Серед ознак антиконкурентних узгоджених дій, зазначених у рішенні АМК, зокрема, визначено те, що учасники під час участі у Процедурі закупівлі за Лотом № 1: знаходились за однією адресою; використовували у своїй господарській діяльності спільний номер міського телефонного зв`язку, який належав ТОВ "Кашт Івент Сервіс"; подали фінансову звітність з однієї ІР-адреси, з якої ТОВ "Кашт Івент Сервіс" заходило в аукціон і подавало свою тендерну пропозицію; здійснили вхід до електронних поштових скриньок з однієї ІР-адреси, з якої ТОВ "Кашт Івент Сервіс" заходило в аукціон і подавало свою тендерну пропозицію; здійснювали керування своїми банківськими рахунками за допомогою системи "Клієнт-банк" з однієї ІР-адреси в одні дні та у близькі проміжки часу, з якої ТОВ "Альянс-ЮМ" заходило в аукціон і подавало свою тендерну пропозицію, та яка належала одному з учасників - ТОВ "Кашт Івент Сервіс", а послуги з доступу за якою надавались за юридичною адресою ТОВ "Альянс-ЮМ" і поштовою адресою ТОВ "Кашт Івент Сервіс" відповідно до форми "Пропозиція"; перебували у господарських відносин між собою; один з учасників здійснював фінансову підтримку іншого; подали файли тендерних пропозицій, більшість з яких мають однакові властивості.

132. Апеляційний господарський суд погоджується з висновками суду першої інстанції стосовно доведеності відповідачем і неспростованості позивачем того, що дії учасників Процедурі закупівлі за Лотом № 1 (ТОВ "Кашт Івент Сервіс" і ТОВ "Альянс-ЮМ") є узгодженою поведінкою, що стосується спотворення результатів Процедури закупівлі.

133. З огляду на зазначене місцевий господарський суд зробив правильний висновок про відсутність підстав для задоволення позову та визнання недійсним оспорюваного рішення Відділення АМК в частині, що стосується позивача, оскільки така поведінка учасників становить порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів тендерів (торгів), заборонених відповідно до п. 1 ст. 50 і п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

134. Посилання скаржника на те, що суд першої інстанції неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи, а викладені в рішенні висновки не відповідають обставинам справи, суд апеляційної інстанції відхиляє.

135. Відповідно до ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

136. До твердження позивача стосовно того, що зазначення ним і ТОВ "Альянс-ЮМ" у тендерній документації однієї адреси місцезнаходження та номеру телефонного зв`язку не є підтвердженням узгодженості дій, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, суд апеляційної інстанції ставиться критично, оскільки:

- доказів на спростування фактичного перебування за однією адресою з ТОВ "Альянс-ЮМ", використання ними одного номеру телефонного зв`язку у період проведення Процедури закупівлі позивач не надав, тоді як протилежне доводиться численними матеріалами антимонопольної справи, наданими Відділенням АМК;

- узгодженість дій позивача і ТОВ "Альянс-ЮМ" при участі у Процедурі закупівлі за Лотом № 1 у цьому випадку підтверджена не лише зазначенням учасниками у тендерній документації однієї адреси місцезнаходження і телефонного номеру зв`язку, а й іншими встановленими обставинами, зокрема, й ідентичністю типу файлів тендерної документації, поданої обома учасниками, а особливо тим, що ці файли мають одного автора - "Гулевата".

137. Також апеляційний господарський суд відхиляє посилання ТОВ "Кашт Івент Сервіс" на те, що у справі відсутні докази настання певних негативних наслідків для інших суб`єктів господарювання внаслідок дій учасників Лоту № 1 Процедури закупівлі, оскільки, як вже зазначалось вище, для кваліфікації дій узгодженими антиконкурентними не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію, тобто наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки та участі у торгах, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури торгів.

138. Доводи апелянта про порушення судом першої інстанції вимог процесуального законодавства в частині взяття до уваги як належних доказів копій документів, які не завіренні відповідно до вимог ч. 4 ст. 91 ГПК України та п.п. 5.26, 5.27 Національного стандарту України Державної уніфікованої системи документації, Уніфікованої системи організаційно-розпорядчої документації "Вимоги до оформлювання документів" ДСТУ 4163-2003, затвердженого наказом Держспоживстандарту України від 07.04.2003 № 55, апеляційний господарський суд відхиляє, з огляду на таке.

139. Подані відповідачем документи є додатками до відзиву на позовну заяву, які прошиті, пронумеровані разом із відзивом і мають засвідчувальний напис на звороті останнього аркуша, який завірений підписами повноважних представників і начальника відділу Відділення АМК з організації роботи та відбитками печаток "Згідно з оригіналом", "Відділ організаційної роботи Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України", а також відбитком печатки з найменуванням посади особи, яка засвідчила копію, її власного імені та прізвища, дати засвідчення копії.

140. У разі подання учасником справи до суту пакету документів у копіях, які прошиті із проставленням на останній його сторінці посвідчувального напису, із зазначенням кількості сторінок та проставленням підпису уповноваженої особи заявника та його печатки, такі процесуальні дії учасника справи свідчать про подання ним копій документів з дотриманням вимог щодо їх засвідчення відповідно до вимог національного стандарту щодо оформлення документів.

Така правова позиція узгоджується з висновками Верховного Суду у постановах від 18.12.2018 у справі № 761/5894/17, від 14.12.2018 у справі № 914/809/18.

141. З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції погоджується, що Відділення АМК, на виконання вимог ст. 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", надав суду докази про допущення позивачем, спільно з іншим суб`єктом господарювання, порушення, передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції". Натомість доводи позивача про наявність підстав для скасування рішення № 60/85-р/к як у позові, так і в апеляційній скарзі ґрунтуються лише на припущеннях, нормами матеріального права не обґрунтовані і не підтвердженні доказами на спростування обставин, викладених в оскаржуваному рішенні АМК.

142. Беручи до уваги викладене вище, суд апеляційної інстанції, керуючись наведеними нормами Закону, дослідивши обставини справи, перевіривши їх поданими сторонами доказами, дослідивши доводи Відділення АМК, які покладені в обґрунтування висновків про те, що позивач є учасником антиконкурентних узгоджених дій щодо спотворення результатів торгів (тендеру), з урахуванням повноважень органів АМК щодо оцінки та кваліфікації наявних дій як відповідного порушення, встановивши, що доводи відповідача не спростовані позивачем, погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність обставин, які б свідчили про існування визначених Законом підстав для визнання оспорюваного рішення АМК недійсним, та про відсутність підстав для задоволення позову.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

143. Відповідно до положень ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

144. Нормою ст. 276 ГПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

145. З огляду на викладені обставини, висновки суду першої інстанції про встановлені обставини і правові наслідки відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, а тому рішення Господарського суду міста Києва від 14.06.2022 у справі № 910/18717/21 відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи і підстав для його скасування або зміни не вбачається.

Судові витрати

146. У зв`язку з відсутністю підстав для задоволення апеляційної скарги судові витрати за розгляд апеляційної скарги відповідно до ст. 129 ГПК України покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 74, 129, 269, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Кашт Івент Сервіс" залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 14.06.2022 у справі № 910/18717/21 залишити без змін.

3. Судові витрати за розгляд апеляційної скарги покласти на скаржника.

4. Матеріали даної справи повернути до місцевого господарського суду.

5. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складення її повного тексту.

Повний текст постанови складено 22.11.2022.

Головуючий суддя А.М. Демидова

Судді В.А. Корсак

І.П. Ходаківська