Рішення

від 28.11.2022 по справі 640/19443/21

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД МІСТА КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1Вн. №27/435

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 листопада 2022 року м. Київ № 640/19443/21

за позовомТеатрально-видовищного закладу культури "Київський академічний театр оперети" до 3-я особа Державної аудиторської служби України Товариство з обмеженою відповідальністю "Енерго Україна"провизнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити діїСуддя О.В.Головань

Обставини справи:

Театрально-видовищний заклад культури "Київський національний академічний театр оперети" звернулося до Окружного адміністративного суду м. Києва з позовом до Державної аудиторської служби України про

визнання протиправним та скасування Висновку Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-25-004644-C, дата оприлюднення 25 березня 2021 року (ДСТУ Б.Д. 1.1.-1:2013 Реставрація та реабілітація з технічним переоснащенням і реконструкцією прибудови театрально-видовищного закладу культури "Київський академічний театр оперети" на вул. Червоноармійській, 53/3, у Печерському районі м. Києва" (1 черга) (ДК 021:2015 - 45212300-9 Будівництво мистецьких і культурних закладів) від 23 червня 2021 року в частині наявності порушень театрально-видовищним закладом культури "Київський національний академічний театр оперети" законодавства України при проведенні закупівлі UA-2021-03-25-004644-C, а саме: порушень вимог абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі", що зазначені в першому реченні пункту 2 констатуючої частини II Висновку Державної аудиторської служби України про результати моніторингу, а також в частині зобов`язання ТВЗК "Київський національний академічний театр оперети" усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель (пункт 3 констатуючої частини II Висновку Державної аудиторської служби України про результати моніторингу) шляхом розірвання договору, укладеного на підставі проведеної процедури закупівлі UA-2021-03-25-004644-C, з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 22.07.2021 р. відкрито провадження по справі та призначено її до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без виклику сторін за наявними у справі матеріалами.

11.08.2021 р. відповідачем до суду подано відзив на позовну заяву.

Ознайомившись з матеріалами справи, суд, -

ВСТАНОВИВ:

Театрально-видовищний заклад культури "Київський національний академічний театр оперети" (03150, Київ, вул. Велика Васильківська, 53/3, код 02224593) зареєстроване в якості юридичної особи 16.10.2006 р.; 90.01 Театральна та концертна діяльність.

Згідно з оголошенням про проведення відкритих торгів від 25.03.2021 р. UA-2021-03-25-004644-c Театрально-видовищним закладом культури "Київський національний академічний театр оперети" як замовником оголошено процедуру закупівлі ДСТУ Б.Д.1.1.-1:2013 Реставрація та реабілітація з технічним переоснащенням і реконструкцією прибудови театрально-видовищного закладу культури "Київський академічний театр оперети" на вул. Червоноармійській, 53/3, у Печерському районі м. Києва" (1 черга).

Відповідно до частини другої статті 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі", пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, Державна аудиторська служба України прийняла наказ від 28.05.2021 № 154 "Про початок моніторингу процедур закупівель", згідно з яким почато моніторинг закупівель відповідно до переліку, що додається, в тому числі, і щодо процедури закупівлі UA-2021-03-25-004644-c, а саме 25.03.2021 виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Згідно з Висновком про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-25-004644-c, затвердженим 23.06.2021 р., предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; оприлюднення інформації про закупівлю; відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" та внесення змін до неї; розгляду тендерної пропозиції; своєчасності укладання договору про закупівлю; відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця; внесення змін до договору.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Театрально-видовищного закладу культури "Київський національний академічний театр оперети" на 2021 рік; оголошення про проведення відкритих торгів; тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету від 16.03.2021 (протокол № 19 ТК), зі змінами № 1 та № 2, затвердженими рішенням тендерного комітету від 01.04.2021 (протокол №23-ТК) та від 05.04.2021 (протокол № 24-ТК); тендерну пропозицію товариство з обмеженою відповідальністю "Енерго Україна"; реєстр отриманих тендерних пропозицій; протокол розкриття тендерних пропозицій від 13.04.2021; повідомлення про намір укласти договір від 20.04.2021; договір підряду від 07.05.2021 № 03/ВР/21 на виконання робіт з реставрації та реабілітації будівлі з технічним переоснащенням і реконструкцією прибудови театрально-видовищного закладу культури "Київський академічний театр оперети" на вул. Червоноармійській, 53/3, у Печерському районі м. Києва" (1 черга будівництва) за державні кошти; додаткову угоду № 01 від 12.05.2021 до Договору.

За результатами моніторингу установлено, що відповідно до пункту 1 розділу 3 тендерної документації Замовника тендерна пропозиція подається в електронному вигляді, зокрема шляхом завантаження інформації та документів, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям (додаток 1).

Так, відповідно до пункту 1 таблиці додатку 1 до тендерної документації Замовника, учасником надається довідка, яка містить інформацію про наявність в учасника обладнання, машин і механізмів. Для документального підтвердження наявності обладнання, машин і механізмів, учасник повинен надати у складі своєї тендерної пропозиції документи, що підтверджують право власності або користування, зокрема договір оренди (вказаний договір повинен бути дійсним та чинним на час надання послуг, що є предметом закупівлі).

Учасник процедури закупівлі ТОВ "Енерго Україна" у своїй тендерній пропозиції надав довідку від 06.04.2021 № 17 (файл "тендерна пропозиція") та для документального підтвердження наявності обладнання зазначеного в пунктах 3-9 вказаної довідки - договір оренди обладнання від 01.03.2021 № 1/03-3, акт прийому-передачі обладнання від 01.03.2021 до цього договору (файл "Договір оренди обладнання у Лайт енд Відео (тура, тиск, живлення, монік, тощо)"). Термін оренди за договором оренди обладнання від 01.03.2021 №1/03-3 встановлено до 31.12.2021, що є меншим строку виконання робіт, передбаченого в пункті 4.4 розділу 1 тендерної документації Замовника (2021-2022 роки), чим не дотримано вимоги пункту 1 таблиці додатку 1 до тендерної документації Замовника.

У зазначеному договорі оренди відсутні умови автоматичної пролонгації його терміну дії. Проте, на порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі ТОВ "Енерго Україна" як такого, що не відповідає кваліфікаційному критерію, установленого статтею 16 Закону, та уклав з ним договір.

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Держаудитслужба зобов`язала Замовника здійснити заходи щодо усунення порушень шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

30.06.2021 р. Театрально-видовищний заклад культури "Київський національний академічний театр оперети" надав заперечення на Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-25-004644-c, згідно з якими Замовник не погоджується з Висновком з таких підстав.

Членами тендерного комітету Замовника попередньо 15 квітня 2021 року (протокол №34-ТК) розглянуто тендерну пропозицію ТОВ "Енерго Україна" на предмет виявлення невідповідностей в інформації та/або документах, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі". Члени тендерного комітету (представники інженерно-технічної служби) констатували, що перелік обладнання, зазначеного у додатку № 1 до договору від 01.03.2021 № 1/03-3, необхідний лише для виконання робіт у 2021 році відповідно до плану виконання робіт, а саме: - латунного огородження балконів і VIP-лож; - м`якого огородження з тканини балконів і VIP-лож; - монтажу підтримуючих металоконструкцій та куполів; - монтажу, оздоблення і золочення ліпнини стелі над бельетажем. Ураховуючи викладене, 20 квітня 2021 року на засіданні тендерного комітету було прийнято рішення про визнання переможцем закупівлі ТОВ "Енерго Україна".

24 червня 2021 року Замовник звернувся до підрядника з проханням надати інформацію про необхідність використання обладнання, зазначеного у додатку № 1 до договору від 01.03.2021 № 1/03-3, а саме: протягом якого часу буде використовуватися орендоване обладнання та для виконання яких робіт це обладнання орендоване. 25 червня 2021 року Підрядник інформував Замовника (лист вх. № 060/19/198-101-18) про те, що обладнання, зазначене у додатку № 1 до договору від 01.03.2021 №1/03-3, використовуватися при виконанні робіт у 2022 році не буде у зв`язку з відсутністю потреби. Цим листом Підрядник підтвердив правильність висновків членів тендерного комітету, зазначених у протокольному рішенні тендерного комітету від 15 квітня 2021 року (протокол № 34-ТК)

Отже, Замовник не порушив вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі". Крім цього, на момент прийняття висновку про результати моніторингу закупівлі (23 червня 2021 року), закупівля перебувала у статусі "Завершена".

На цьому етапі Замовник не має будь-яких технічних можливостей усувати виявлені порушення або відміняти процедуру закупівлі.

При здійсненні моніторингу закупівлі Держаудитслужба не зверталася за поясненнями до Замовника. Щодо здійснення заходів для усунення порушень шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України повідомляємо. Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених Законом. Частиною 1 статті 651 Цивільного кодексу України передбачено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Частиною 1 статті 188 Господарського кодексу України визначено, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Відповідно до п. 11.4 Договору від 07.05.2021 № 03/ВР/21, укладеного між Театрально-видовищним закладом культури "Київський національний академічний театр оперети" та ТОВ "Енерго Україна", Замовник має право розірвати Договір в односторонньому порядку, повідомивши про це іншу сторону договору не пізніше ніж протягом 20 робочих днів до запланованої дати розірвання, у разі: "11.4.1. Прийняття судом постанови про визнання Підрядника банкрутом. 11.4.2. Якщо Підрядник зі своєї вини не розпочав виконання Робіт протягом 15 (п`ятнадцяти) робочих днів з дня, коли він повинен згідно з Договором розпочати їх виконання. 11.4.3. Якщо Підрядник допустив відставання темпів виконання Робіт від передбачених графіком виконання робіт на 30 (тридцять) календарних днів. 11.4.4. Якщо Підрядник допустив недоліки (дефекти), які виключають можливість використання Робіт для зазначеної в Договорі мети та які не можуть бути усунені Підрядником. 11.4.5. У разі скасування Підряднику ліцензії на виконання Робіт." Оскільки ТОВ "Енерго Україна" не порушив взятих на себе зобов`язань за договором, Замовник не має законних підстав для розірвання договору в односторонньому порядку. Крім того, відповідно до статті 43 Закону договір про закупівлю є нікчемним у разі: - якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі згідно з вимогами цього Закону; - укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 Закону; - укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 Закону; - укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 Закону. При підписанні Договору від 07.05.2021 № 03/ВР/21 жодного із вищезазначених порушень допущено не було, а отже, Замовник не може розірвати Договір чи вважати його нікчемним в розумінні Закону.

Позивач - Театрально-видовищний заклад культури "Київський національний академічний театр оперети" - вважає вказаний висновок протиправним та просить його скасувати з таких підстав.

Позивач зазначив, що ним як Замовником було вивчено тендерну пропозицію ТОВ "Енерго Україна", зокрема, щодо необхідності використання обладнання, зазначеного у додатку № 1 до договору від 01.03.2021 № 1/03-3, а саме, щодо часу використання орендованого обладнання та для виконання яких робіт це обладнання орендоване, з`ясовано, що обладнання, зазначене у додатку № 1 до договору від 01.03.2021 №1/03-3, використовуватися при виконанні робіт у 2022 році не буде у зв`язку з відсутністю потреби.

Отже, Замовник не порушив вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі". Крім цього, на момент прийняття висновку про результати моніторингу закупівлі (23 червня 2021 року), закупівля перебувала у статусі "Завершена".

Відповідач - Державна аудиторська служба України - проти задоволення позовних вимог заперечив, підтримавши викладені у Висновку обґрунтування.

3-я особа - Товариство з обмеженою відповідальністю "Енерго Україна" - в наданих поясненнях підтримав позовні вимоги, підтвердивши, що обладнання, зазначене у додатку № 1 до договору від 01.03.2021 № 1/03-3, використовуватися при виконанні робіт у 2022 році не буде у зв`язку з відсутністю потреби.

Проаналізувавши матеріали справи, суд дійшов висновку про те, що позовні вимоги є обґрунтованими та підлягають до задоволення з таких підстав.

Відповідно до ч. 1-6, 10 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 р. № 922-VIII (в редакції станом на 23.06.2021 р.) моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

В даному випадку моніторинг закупівлі проведено відповідачем як органом фінансового контролю на підставі наказу від 28.05.2021 № 154 "Про початок моніторингу процедур закупівель" з підстави - дані автоматичних індикаторів ризиків; моніторинг закінчено 17.06.2021 р. в передбачений ч. 4 ст. 8 Закону п`ятнадцятиденний строк; позивачем подано позов до суду про оскарження висновку в передбачений ч. 10 ст. 8 Закону десятиденний строк.

Щодо підстав винесення Висновку суд зазначає наступне.

Як зазначено вище, відповідно до пункту 1 таблиці додатку 1 до тендерної документації Замовника, учасником надається довідка, яка містить інформацію про наявність в учасника обладнання, машин і механізмів. Для документального підтвердження наявності обладнання, машин і механізмів, учасник повинен надати у складі своєї тендерної пропозиції документи, що підтверджують право власності або користування, зокрема договір оренди (вказаний договір повинен бути дійсним та чинним на час надання послуг, що є предметом закупівлі).

Відповідно до пункту 4.4 розділу 1 тендерної документації строк виконання робіт - 2021 - 2022 рр.

Учасник процедури закупівлі ТОВ "Енерго Україна" у своїй тендерній пропозиції надав довідку від 06.04.2021 № 17 (файл "тендерна пропозиція") та для документального підтвердження наявності обладнання зазначеного в пунктах 3-9 вказаної довідки - договір оренди обладнання від 01.03.2021 № 1/03-3, акт прийому-передачі обладнання від 01.03.2021 до цього договору (файл "Договір оренди обладнання у Лайт енд Відео (тура, тиск, живлення, монік, тощо)").

Термін оренди за договором оренди обладнання від 01.03.2021 №1/03-3 встановлено до 31.12.2021, що є меншим строку виконання робіт, передбаченого в пункті 4.4 розділу 1 тендерної документації Замовника (2021-2022 роки), у зв`язку з чим відповідач дійшов висновку про те, що Замовником не дотримано вимоги пункту 1 таблиці додатку 1 до тендерної документації Замовника.

Згідно з ч. 1, 2 ст. 16 Закону № 922-VIII Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.

Суд зазначає, що строк дії договору оренди обладнання та строк виконання конкретних робіт за договором підряду не є тотожними поняттями, зокрема, не обов`язково орендоване обладнання має використовуватися протягом всього терміну дії договору підряду, оскільки виконання робіт з реставрації та реабілітації будівлі з технічним переоснащенням і реконструкцією прибудови передбачає велику кількість різних видів робіт з використанням різного обладнання.

Зокрема, для висновку про необхідність використання орендованого обладнання для виконання конкретних підрядних робіт необхідним є ознайомлення зі змістом графіка робіт на 2021-2022 роки, тоді як зі змісту оскаржуваного висновку не слідує, що відповідач цей графік вивчав.

В той же час, 3-я особа як виконавець за договором підряду надав інформацію у листі від 25.06.2021 р. №250621 про те, що обладнання за договором від 01.03.2021 №1/03-3 орендовано для виконання робіт, які за календарним графіком мають бути завершені у 2012р - латунне огородження балконів і VIP-лож, міке огородження з тканини балконів і VIP-лож, монтаж підтримуючих металоконструкцій та куполів, монтаж оздоблення і золочення ліпнини стелі над бельетажем.

Оскільки під час проведення процедури моніторингу не встановлено необхідність використання орендованого обладнання у 2022 р., оскаржуваний висновок не може бути визнано обґрунтованим.

Згідно ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано; безсторонньо; добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно; з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно.

З врахуванням викладеного оскаржуваний висновок не може бути визнаний таким, що відповідає вимогам щодо обґрунтованості.

На підставі вищевикладеного, ст. 241-246, 255, 257-262, 293, 295 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ :

1. Позовні вимоги задовольнити.

2. Визнати протиправним та скасувати Висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-25-004644-C, затвердженим 23.06.2021 р.

3. Присудити до стягнення за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України (04070, м. Київ, вул. П.Сагайдачного, 4, код 40165856) на користь Театрально-видовищного закладу культури "Київський національний академічний театр оперети" (03150, Київ, вул. Велика Васильківська, 53/3, код 02224593) 2 270 грн. судового збору.

4. Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

5. Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя О.В. Головань

Повний текст рішення

виготовлено і підписано 28.11.2022 р.