Постанова

від 30.11.2022 по справі 420/10757/21

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 листопада 2022 р.м.ОдесаСправа № 420/10757/21Головуючий в 1 інстанції: Бжассо Н.В.

Судова колегія П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

Головуючого: Градовського Ю.М.

суддів: Бітова А.І.,

Танасогло Т.М.

розглянувши в порядку письмового провадження в м.Одесі апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 18 квітня 2022р. по справі за адміністративним позовом Управління дорожнього господарства Одеської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби, за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Дочірнього підприємства «ЛИДЕР» про визнання протиправним та скасування висновку,-

В С Т А Н О В И Л А:

У червні 2021р. Управління дорожнього господарства Одеської міської ради звернулося в суд із позовом до Південного офісу Держаудитслужби, за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача ДП «ЛИДЕР», в якому просило визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури торгів за предметом закупівлі від 11.06.2021р. за №UA-2021-02-02-002638-b, що проведена Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради.

В обґрунтування своїх вимог позивач зазначив, що 2.02.2021р. було оголошено процедуру закупівлі, а саме: відкриті торги щодо закупівлі робіт «Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м.Одеси» за кодом ДК 021:2015:50230000-6 Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги з очікуваною вартістю закупівлі 5 005 000грн., площа покриття, що підлягає поточному ремонту складає 7 750м2.

Так, переможцем торгів визнано ДП «ЛИДЕР», з яким було укладено договір про закупівлю послуг за державні кошти №5 від 22.03.2021р..

В подальшому, наказом Південного офісу Держаудитслужби про початок здійснення моніторингу закупівель від 4.06.2021р. №291 цю закупівлю включено до переліку закупівель, які підлягають моніторингу щодо дотримання вимог чинного законодавства у сфері проведення публічних закупівель. За результатами моніторингу закупівлі Південним офісом Держаудитслужби 11.06.2021р. складено висновок про результати моніторингу закупівлі за №UA-2021-02-02-002638-b, згідно з яким встановлено порушення вимог п.3 розділу ІІ Порядку №708, п.6 ч.2 ст.22 ЗУ «Про публічні закупівлі».

Позивач не погоджується із вказаним висновком та зазначає, що поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м.Одеси підпадає під сферу застосування ДБН А.2.2-3: 2014, адже предмет закупівлі не стосується нового будівництва, реконструкції чи капітального ремонту.

Щодо зазначення конкретного місця надання послуг, представник позивача зазначає, що в даному випадку чітко зазначається саме площа покриття в межах територіальної одиниці м.Одеси, що підлягає поточному ремонту, адже самі розміри руйнувань, вибоїн, герметизація тріщин в асфальтобетонному покритті, тощо (глибина, ширина) на дату оприлюднення оголошення про відкриті торги не можуть бути спрогнозовані та на момент фактичного надання послуг можуть суттєво відрізнятися.

Також, представник позивача зазначив, що вимоги відповідача про усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору з ДП «ЛИДЕР» не відповідає критеріям обґрунтованості, своєчасності та розсудливості.

Посилаючись на вказане просив позов задовольнити.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 18 квітня 2022р. адміністративний позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури торгів за предметом закупівлі від 11.06.2021р. №UA-2021-02-02-002638-b, що проведена Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради.

Стягнуто з Південного офісу Держаудитслужби за рахунок бюджетних асигнувань на користь Управління дорожнього господарства Одеської міської ради судовий збір у розмірі 2 270грн..

В апеляційній скарзі апелянт просить рішення суду скасувати та прийняти нову постанову, якою відмовити у задоволенні адміністративного позову, посилаючись на порушення норм права.

Сторони були сповіщені про час і місце розгляду справи у встановленому законом порядку, в судове засідання з`явилися та надали відповідні пояснення по суті справи та не заперечували про подальший розгляд справи в порядку письмового провадження.

Представник третьої особи ДП «ЛИДЕР» неодноразово викликався в судове засідання, проте, в судове засідання - 23.11.2022р. не з`явився та не повідомив про причини не явки в судове засідання.

З урахуванням вказаного та належного сповіщення сторін, судова колегія вважає, що у відповідності до п.1 ч.1 ст.311 КАС України, апеляційну скаргу можливо розглянути в порядку письмового провадження, оскільки в матеріалах справи достатньо доказів для вирішення справи по суті.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи апеляційної скарги, пояснення на неї, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до висновку про залишення скарги без задоволення, а рішення суду без змін, з наступних підстав.

Відповідно до ст.316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Задовольняючи адміністративний позов, суд першої інстанції виходив з того, що поточний ремонт не є новим будівництвом, реконструкцією, капітальним ремонтом лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, а тому з урахуванням сфери застосування ДБН А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво», вказані вимоги не підлягають застосуванню до спірних правовідносин. Крім того, зазначивши місцем надання послуги «м. Одеса», за предметом закупівлі «Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси» позивач, на переконання суду, не порушив вимоги п.3 розділу II Порядку №708 та вимоги п.6 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі».

Вирішуючи спір, судова колегія вважає, що суд першої інстанції повно та об`єктивно дослідив обставини по справі, надані докази, правильно визначив юридичну природу спірних правовідносин і закон, який їх регулює.

Так, судом першої інстанції встановлено та підтверджено під час апеляційного розгляду, що 2.02.2021р. Управління дорожнього господарства ОМР в електронній системі закупівель розмістило повідомлення за №UA-2021-02-02-002638-b про проведення відкритих торгів щодо закупівлі послуг з поточного ремонту вулично-дорожньої мережі м.Одеси, код за Єдиним закупівельним словником: ДК 021:2015:50230000-6: Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги.

Відповідно до тендерної документації на закупівлю послуги, що викладена у новій редакції та затверджена протокольним рішенням за №9 від 23.02.2021р., предмет закупівлі подається в цілому без розподілу на окремі частини предмету закупівлі (лоти). Місце, кількість, обсяг поставки товарів (надання послуг, виконання робіт): м.Одеса, вулично-дорожня мережа, 1 послуга (площа покриття, що підлягає поточному ремонту, складає 7750 м2).

Переможцем торгів визнано ДП «ЛИДЕР», з яким в подальшому укладено договір про закупівлю послуг за державні кошти за №5 від 22.03.2021р..

Відповідно до наказу Південного офісу Держаудитслужби «Про початок здійснення моніторингу закупівель» від 4.06.2021р. за №291, процедуру закупівель за повідомленням №UA-2021-02-02-002638-b включено до переліку закупівель, які підлягають моніторингу у зв`язку з виявленням органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в іфнормації, порилюдненій в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу закупівлі Південним офісом Держаудитслужби 11.06.2021р. складено висновок про результати моніторингу закупівлі за №UA-2021-02-02-002638-b, відповідно до якого, за результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі встановлено порушення п.3 розділу ІІ Порядку №708. За результатами аналізу питання відповідності вимогам ТД вимогам Закону встановлено порушення п.6 ч.2 ст.22 ЗУ «Про публічні закупівлі».

Так, з огляду на констатуючу частину висновку, аналізом визначення предмета закупівлі з поточного ремонту вулично-дорожньої мережі м.Одеси встановлено, що предмет закупівлі з поточного ремонту визначений не за кожним окремим лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.22-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво» та/або галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-183:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт». За результатами моніторингу встановлено, що в п.4.3 розділу І «Загальні положення» ТД, Додатка № 3 «Технічна специфікація» до ТД, пп.1.2 п.1 «Проект договору» зазначено, що місце надання послуг м.Одеса, вулично-дорожня мережа, площа покриття, що підлягає поточному ремонту, складає 7 750м2. Тобто, Замовником у ТД не зазначено місце, де повинні бути надані послуги, чим недотримано статті 22 Закону.

З огляду на встановлені порушення, Держаудитслужба зобов`язала позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема розірвати договір з дотриманням положень ГК України та ЦК України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Перевіряючи правомірність прийняття оскаржуваного висновку Держаудитслужби, з урахуванням підстав, за якими позивач пов`язує його протиправність та скасування, судова колегія виходить з наступного.

Приписами ч.2 ст.19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Положеннями ЗУ «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015р. за №922-VIII (надалі - Закон №922) встановлено правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 цього Закону моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно з п.19 ч.1 ст.1 Закону №922, переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом (п.25 ч.1 ст.1 Закону №922).

Відповідно до п.32 ч.1 ст.1 Закону №922, тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Приписами п.37 ч.1 ст.1 Закону №922 визначено, що учасник процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об`єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

За правилами ч.1 ст.8 Закону №922, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Згідно з ч.6 ст.8 Закону №922, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються, серед іншого, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (ч.7 ст.8 Закону №922).

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Статтею 22 Закону №922 визначені вимоги до відомостей, які зазначаються в тендерній документації.

Зокрема, п.6 ч.2 ст.22 Закону №922 визначено, що у тендерній документації зазначається місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги.

Згідно ч.1 ст.31 Закону №922, замовник відміняє торги в разі: відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг; неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель; порушення порядку оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі, повідомлення про намір укласти договір, передбаченого цим Законом; подання для участі в них менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій; допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій; відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом. Про відміну процедури закупівлі за такими підставами має бути чітко визначено в тендерній документації. Торги може бути відмінено частково (за лотом).

Положеннями п.2 ч.1 ст.32 Закону №922 встановлено, що замовник відміняє тендер у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути.

Порядок визначення предмета закупівлі затверджений наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020р. за №708, відповідно до п.3 розділу ІІ якого, під час здійснення закупівлі послуг з поточного ремонту предмет закупівлі визначається за кожним окремим будинком, будівлею, спорудою, лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво» затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 04.06.2014 року №163, та/або галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт», затверджених наказом Державної служби автомобільних доріг України від 23.08.2011 року №301.

Як передбачено п.3.9 ДБН А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво», сферою застосування яких є склад і зміст проектної документації на нове будівництво, реконструкцію, капітальний ремонт та технічне переоснащення будинків, будівель, споруд будь-якого призначення, їх комплексів або їх частин, а також лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, «лінійний об`єкт інженерно-транспортної інфраструктури» - це наземні, надземні або підземні лінійні об`єкти для пересування людей, транспортних засобів, вантажів, переміщення рідких та газоподібних продуктів, передачі електроенергії тощо.

Пунктом 3.12 ДБН визначено, що «об`єктом будівництва» вважаються будинки, будівлі, споруди будь-якого призначення, їх комплекси або частини, та лінійні об`єкти інженерно-транспортної інфраструктури.

Пунктом 4 Галузевих будівельних норм Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт», які, у свою чергу, застосовуються для визначення видів ремонтів та переліку ремонтно-будівельних робіт, які повинні виконуватись на автомобільних дорогах загального користування, «ремонти направлені на забезпечення споживчих властивостей автомобільних доріг» - це сукупності транспортно-експлуатаційних показників, що безпосередньо відповідають інтересам користувачів та чинним нормам згідно із Законами України «Про автомобільні дороги», «;Про автомобільний транспорт», «Про дорожній рух» та постанови Кабінету Міністрів України «Про правила дорожнього руху».

Встановлюється два види ремонтів: капітальний ремонт та поточний ремонт, який поділяється на середній та дрібний.

Згідно з п.3.5 ГБН Г.1-218-182:2011 поточний дрібний ремонт передбачає підтримання транспортно-експлуатаційних характеристик автомобільних доріг шляхом усунення незначних пошкоджень окремих елементів дороги, що виникли в процесі експлуатації. При цьому, поточним середнім ремонтом вважається відновлення необхідних транспортно-експлуатаційних показників проїзної частини, виправлення незначних пошкоджень окремих елементів автомобільної дороги і доведення елементів облаштування до нормативних вимог (п.3.6 ГБН Г.1-218-182:2011).

Як вбачається із матеріалів справи, що висновки відповідача про допущення Управлінням вимог чинного законодавства при проведенні тендеру ґрунтуються на тому, що предмет закупівлі з поточного ремонту визначений не за кожним окремим лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014 та/або галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011.

Як вже було встановлено судовою колегією, що предметом закупівлі послуг в даному випадку є поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси за кодом ДК 021:2015-50230000-6 «Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги» (т.1 а.с.18).

Аналізуючи вищенаведені ДБН та ГБН, судова колегія вважає, що поточний ремонт не є новим будівництвом, реконструкцією, капітальним ремонтом лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, а тому, з урахуванням сфери застосування ДБН А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво» зазначені норми не підлягають застосуванню до спірних правовідносин.

Також, Держаудитслужбою за результатами моніторингу установлено, що в пункті 4.3 розділу І «Загальні положення» ТД, Додатка № 3 «Технічна специфікація» до ТД, підпункті 1.2 пункту 1 «Проект договору» зазначено, що місце надання послуг м. Одеса, вулично-дорожня мережа, площа покриття, що підлягає поточному ремонту, становить 7 750м2. За висновками відповідача замовником у ТД не зазначено місце, де повинні бути надані послуги, чим не дотримано вимоги п.6 ч.2 ст.22 Закону №922.

При цьому, позивач наголошує, що предмет закупівлі з «поточного ремонту» не визначений за кожним окремим лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури, на яких передбачається надання відповідних послуг, оскільки відповідно до тендерної документації предмет закупівлі подається в цілому без розподілу на окремі частини предмету закупівлі (лоти).

В свою чергу, судова колегія зазначає, що в тендерній документації зазначені місце, кількість і обсяг надання послуг (виконання робіт): «м. Одеса, вулично-дорожня мережа», 1 послуга (площа покриття, що підлягає поточному ремонту 7 750кв.м.).

Також, 22.03.2021р. між Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради (замовник) та ДП «ЛИДЕР» (підрядник) укладено договір за №5 про закупівлю послуг за державні кошти, найменування послуг - «Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси» ДК 021:2015:50230000-6 «Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги», площа покриття, що підлягає поточному ремонту, складає 7 750кв.м; місце надання послуг: м. Одеса, вулично-дорожня мережа (т.1 а.с.91-97).

В даному випадку вірним є посиланням суду першої інстанції на приписи ст.1 ЗУ «Про автомобільні дороги», ст.1 ЗУ «Про благоустрій населених пунктів», п.1.2. п.1.3 Порядку проведення ремонту та утримання об`єктів благоустрою населених пунктів за №154, відповідно до яких роботи з ремонту та утримання об`єктів благоустрою населених пунктів проводяться у вигляді, зокрема поточного ремонту вулично-дорожньої мережі та штучних споруд, які є територією загального користування населеного пункту.

Крім того, колегія суддів наголошує на тому, що місця, де будуть надаватись послуги за тендерною документацією, додатково визначені актами обстеження об`єкту за договором №5 від 22.03.2021р., згідно з яким ДП «ЛИДЕР» буде надавати послуги з поточного ремонту вулично-дорожньої мережні м. Одеси (т.1 а.с.98-102).

На підставі наведеного, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що зазначення позивачем місця надання послуги «м.Одеса», за предметом закупівлі «Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м.Одеси», конкретизувавши місце, зазначивши «вулично-дорожня мережа», позивач вказав місце надання послуги та не порушив вимоги п.3 розділу II Порядку №708 та вимоги п.6 ч.2 ст.22 ЗУ «Про публічні закупівлі».

В доводах апеляційної скарги апелянт посилався на неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права. На думку судової колегії, викладені у скарзі доводи не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального чи порушення норм процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи по суті.

За таких обставин, судова колегія вважає, що рішення суду ухвалено з додержанням норм процесуального та матеріального права, а тому не вбачає підстав для його скасування.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.246,315,316 КАС України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 18 квітня 2022р. залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня отримання судового рішення.

Головуючий: Ю.М. Градовський

Судді: А.І. Бітов

Т.М. Танасогло