Постанова

від 29.11.2022 по справі 420/8711/20

КАСАЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ВЕРХОВНОГО СУДУ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 листопада 2022 року

м. Київ

справа № 420/8711/20

адміністративне провадження № К/9901/41412/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Мацедонської В. Е.,

суддів: Данилевич Н. А., Шевцової Н. В.

при секретарі судового засідання Морозенко С. П.,

за участю:

представника позивача - Кузьмішкіна Д. В.

розглянув у відкритому судовому засіданні як суд касаційної інстанції адміністративну справу

за позовом Державного підприємства «Морський торговельний порт «Южний» до Південного офісу Держаудитслужби, треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю «УкрЄвроМАЗ», Товариство з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Літан», про визнання протиправним та скасування висновку, провадження у якій відкрито

за касаційною скаргою Державного підприємства «Морський торговельний порт «Южний» на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 13 жовтня 2021 року (головуючий суддя Яковлєв О. В., судді: Градовський Ю. М., Крусян А. В.)

І. Суть спору

У вересні 2020 року Державне підприємство «Морський торговельний порт «Южний» (далі - позивач, ДП «МТП «Южний») звернулося до суду з позовом до Південного офісу Держаудитслужби (далі - відповідач), треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю «УкрЄвроМАЗ» (далі - ТОВ «УкрЄвроМАЗ»), Товариство з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Літан» (далі - ТОВ «ТД «Літан»), у якому просило визнати протиправним та скасувати висновку від 21 серпня 2020 року № 337 про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-06-18-004538-c (ідентифікаційний номер моніторингу №UA-M-2020-08-14-000014).

На обґрунтування позовних вимог ДП «МТП «Южний» зазначило, що висновок відповідача про наявність порушень з боку останнього є необґрунтованим, оскільки у висновку не зазначено, в чому суть порушення законодавства та не деталізовано суть та обставини допущеного порушення. Висновок органу державного фінансового контролю не містить чітких вимог та/або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень. Позивач уважає, що підприємство не порушувало вимоги Закону України «Про публічні закупівлі» та діяло відповідно до норм чинного законодавства.

ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи.

18 червня 2020 року ДП «МТП «Южний» (Замовник) оголосило тендер на закупівлю мототранспортних засобів для перевезення 10 і більше осіб

ДК 021:2015:34120000-4 (номер тендеру № UA-2020-06-18-004538-c). Очікувана вартість закупівлі 9 413 533,32 грн. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій 20 липня 2020 року.

Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій від 27 липня 2020 року до участі у тендері позивачем було допущено два суб`єкта господарювання, а саме: ТОВ «ТД «Літан» та ТОВ «УкрЄвроМАЗ».

05 серпня 2020 року протоколом засідання тендерного комітету ДП «МТП «Южний» переможцем процедури закупівлі було визначено ТОВ «УкрЄвроМАЗ» та прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем на суму 9 411 000,00 грн з ПДВ.

25 серпня 2020 року між позивачем та ТОВ «УкрЄвроМАЗ» було укладено договір поставки № Т/СН-154/20, відповідно до якого постачальник зобов`язується поставити на склад покупця, а покупець прийняти та оплатити товар в кількості та за цінами, які вказані у додатку № 1 до даного договору. Предметом поставки є автобус приміський пасажирський (МАЗ-203115) (2 штуки) на суму 9 411 000,00 грн.

Поряд з цим, 12 серпня 2020 року від Всеукраїнської громадської організації «Ефективний власник» до Південного офісу Держаудитслужби надійшло повідомлення щодо порушення ДП «МТП «Южний» законодавства у сфері публічних закупівель та прохання провести відповідну перевірку позивача.

14 серпня 2020 року заступник начальника відділу контролю у сфері закупівель Південного офісу Держаудитслужби С. Самокиш звернулась із службовою запискою до начальника Південного офісу Держаудитслужби із пропозицією провести моніторинг процедури закупівлі, проведеної ДП «МТП «Южний» за номером № UA-2020-06-18-004538-c.

Наказом начальника Південного офісу Держаудитслужби від 14 серпня 2020 року № 265 «Про початок моніторингу процедури закупівлі» було розпочато моніторинг процедури закупівлі від 18 червня 2020 року за номером № UA-2020-06-18-004538-c. У період з 14 серпня 2020 року по 21 серпня 2020 року фахівцями відповідача було проведено моніторинг, за результатами якого складено висновок від 21 серпня 2020 року № 337 «Про результати моніторингу закупівлі».

Південний офіс Держаудитслужби у своєму висновку зазначив:

- тендерна пропозиція учасника ТОВ «УкрЄвроМАЗ», якого допущено до аукціону (протокол розгляду тендерних пропозицій від 27 липня 2020 року) та визначено переможцем процедури закупівлі (протокол засідання тендерного комітету про визначення переможця та прийняття рішення про намір укласти договір від 05 серпня 2020 року № 117-2Т, повідомлення про намір укласти договір від 05 серпня 2020 року), не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;

- тендерна пропозиція учасника ТОВ «ТД «Літан», якого допущено до аукціону (протокол розгляду тендерних пропозицій від 27 липня 2020 року), не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, а також не відповідає встановленим абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» вимогам до учасника відповідно до законодавства.

З огляду на зазначене Південним офісом Держаудитслужби зроблено висновок про порушення позивачем абз. 3 п. 1 та абз. 2 п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» в частині невідхилення тендерних пропозицій учасників ТОВ «ТД «Літан» та ТОВ «УкрЄвроМАЗ», як таких, що не відповідають умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації та встановленим абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

За результатами аналізу питання щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі в річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, порушень не встановлено.

З огляду на встановлене, відповідачем було зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, в межах законодавства вжити заходів, передбачених ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі», та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері пічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

При цьому, 19 серпня 2020 року позивачем надавались Південному офісу Держаудитслужби відповідні пояснення по суті виявлених порушень, а 28 серпня 2020 року надано заперечення на висновок про результати моніторингу закупівлі від 21 серпня 2020 року № 337 (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-06-18-004538-с).

Не погодившись з таким рішенням відповідача, позивач звернувся до суду з цим позовом за захистом порушених, на його думку, прав та інтересів.

ІІІ. Рішення судів попередніх інстанцій та мотиви їх ухвалення.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 07 квітня 2021 року позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано висновок Південного офісу Держаудитслужби від 21 серпня 2020 року № 337 про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-06-18-004538-c (ідентифікаційний номер моніторингу №UA-M-2020-08-14-000014).

Суд першої інстанції виходив з того, що у позивача не було підстав для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «ТД «Літан» і ТОВ «УкрЄвроМАЗ», як таких, що не відповідають умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації. Крім того, суд зауважив, що станом на момент розгляду справи в суді переможцем тендеру - ТОВ «УкрЄвроМАЗ» на виконання договору поставки від 25 серпня 2020 року № Т/СН-154/20 було замовлено на заводі виробника та завезено 24 листопада 2020 року на територію України виготовлені автобуси моделі МАЗ 203115 в кількості 2 одиниці (ідентифікаційний номер КТЗ (VIN):НОМЕР_3, НОМЕР_1 ), що підтверджується відповідним паспортами транспортного засобу НОМЕР_2 , НОМЕР_4 та вантажно-митними деклараціями UA100100/2020/580918, UA100100/2020/580922. При цьому, 23 листопада 2020 року уповноважений заводом-виробником представник (TOB ЗІІ «ТД МАЗ-Україна») виписав сертифікати відповідності завершеного колісного транспортного засобу № 01206, № 01207 на вищезазначені автобуси МАЗ 203115 (ідентифікаційний номер КТЗ (VIN): НОМЕР_3 , НОМЕР_1 ), в яких в п. 35 «Колеса та шини» вказано розмір коліс та шин - « 275/70R22,5/8,25x22,5», що повністю відповідає вимогам тендерної документації позивача.

Крім того, суд першої інстанції вважає, що незазначення ТОВ «ТД «Літан» окремо, що він підтверджує відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, передбачених ч. 2 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі», не є підставою для відмови учаснику у допуску до участі у тендері та відхилення його тендерної пропозиції.

Разом з тим суд зазначив, що викладена у п.3 констатуючої частини спірного висновку вимога про усунення порушень є неконкретизованою, а тому така вимога не може вважатися правомірною, оскільки спонукання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявленого порушення, в свою чергу, може призвести до вчинення позивачем іншого порушення чинного законодавства. Вимога Південного офісу Держаудитслужби про зобов`язання замовника фактично вжити заходів щодо розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру договору з формальних причин не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки суть виявлених відповідачем порушень жодним чином не призводить до порушення бюджетних інтересів.

Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 13 жовтня 2021 року апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби задоволено. Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 07 квітня 2021 року скасовано. Прийнято у справі нове рішення, яким відмовлено у задоволенні позовних вимог ДП «МТП «Южний».

Суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що тендерна пропозиція учасників ТОВ «УкрЄвроМАЗ» та ТОВ «ТД «Літан» не відповідала умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, оскільки в технічній документації замовника зазначалось, що розмір коліс та шин бажаних автобусів має становити: радіальні, розмірність - 275/70 R22,5, індекс несучої здатності - 148/145, швидкісна категорія - J або Е, колеса 8,25 R 22,5, однак в наданих учасниками сертифікатах відповідності завершеного колісного транспортного засобу розмір коліс та шин запропонованих автобусів становив 235/75 R17,5/6,75x17,5. На переконання суду апеляційної інстанції, встановивши зазначену невідповідність, замовник мав відхилити тендерні пропозиції ТОВ «УкрЄвроМАЗ» та ТОВ «ТД «Літан».

IV. Провадження в суді касаційної інстанції

10 листопада 2021 року ДП «МТП «Южний» звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 13 жовтня 2021 року.

Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 06 грудня 2021 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою на підставі п. 1 ч. 4 ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

V. Касаційне оскарження

У касаційній скарзі ДП «МТП «Южний» просить скасувати постанову суду апеляційної інстанцій і залишити в силі рішення суду першої інстанції.

На обґрунтування позиції скаржник посилається на неврахування судом апеляційної інстанції висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 12 серпня 2021 року у справі № 420/2785/19 щодо застосування ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922-VІІІ (ст. 8 у редакції Закону № 114-ІХ від 19 вересня 2019 року), яка регулює відносини, пов`язані з порядком здійснення моніторингу публічних закупівель.

Позивач стверджує, що спірний висновок Південного офісу Держаудитслужби був неконкретизованим та необґрунтованим, не містив чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень, не відповідав ч. 7 ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» та п. 1, 3 ч. 2 ст. 2 КАС України, а зміст такого висновку спонукав позивача до самостійного визначення заходів усунення виявлених порушень.

Скаржник зазначає, що замовником не отримано достовірної інформації про невідповідності учасників ТОВ «УкрЄвроМАЗ» та ТОВ «ТД «Літан» умовам тендерної документації та не підтверджено факт зазначення у тендерній пропозиції недостовірної інформації, а тому у позивача були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції учасників.

Також позивач наголошує, що з переможцем публічних закупівель (ТОВ «УкрЄвроМАЗ») було укладено договір, який станом на час розгляду справи було повністю виконано сторонами, про що суду апеляційної інстанції було повідомлено та надано відповідні копії підтверджуючих документів.

ДП «МТП «Южний» уважає, що запропонований відповідачем спосіб усунення недоліків в оформленні тендерних пропозицій, який фактично направлений на спонукання позивача розірвати договір, вбачається беззмістовним та позбавленим сенсу, оскільки наслідком матиме виключно втрати часові, матеріальні та інші, не відповідає критерію «пропорційності», та може призвести до безпідставного порушення майнових прав сторін договору.

Відповідачем поданий відзив на касаційну скаргу, в якому останній просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а постанову суду апеляційної інстанції - без змін.

Південний офіс Держаудитслужби зазначає, що правова позиція Верховного Суду, на яку посилається позивач у касаційній скарзі, стосується іншого висновку про результати моніторингу, зобов`язальна частина якого викладена по іншому та відрізняється від зобов`язальної частини, що викладена у висновку, який оскаржується у цій справі. Стверджує, що зобов`язань стосовно розірвання договору Південним офісом Держаудитслужби до ДП «МТП «Южний» не висувалося, оскільки моніторинг закупівлі здійснювався до його укладення.

Відповідач зазначає, що наданий ТОВ «УкрЄвроМАЗ» в складі тендерної пропозиції сертифікат відповідності завершеного колісного транспортного засобу № 00801 не відповідає вимогам замовника щодо розміру коліс та шин.

За твердженням відповідача, ураховуючи, що надана учасниками торгів документація не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі, замовник мав відхилити тендерні пропозиції ТОВ «УкрЄвроМАЗ» та ТОВ «ТД «Літан».

Третіми особами відзив на касаційну скаргу не подавався, що не перешкоджає перегляду постанови суду апеляційної інстанції.

VІ. Релевантні джерела права й акти їх застосування.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 5 Закону України від 26 січня 1993 року № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939-XII) передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Пунктом 11 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII) визначено, що замовники - суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону.

Моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII).

Відповідно до ст. 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону (ч. 2 ст. 8 Закону № 922-VIII).

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (ч. 6 ст. 8 Закону № 922-VIII).

За приписами ч. 7 ст. 8 Закону № 922-VIII установлено, що у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (ч. 19 ст. 8 Закону № 922-VIII).

У розділі ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 23 квітня 2018 року № 86 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01 червня 2018 року за № 654/32106 (далі - Порядок № 86), визначено, що у пункті 1 констатуючої частини форми висновку зазначається опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням:

- структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін);

- найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У розумінні п. 31, 32 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель. Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Згідно з ст. 22 Закону № 922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель.

У тендерній документації зазначаються такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; 4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби); 5) кількість товару та місце його поставки; 6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами; 10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію; 11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції; 13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 14)кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати); 17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг; 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, встановленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

Статтею 26 Закону № 922-VIII передбачено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його тендерної пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система закупівель повинна забезпечити можливість подання тендерної пропозиції/пропозиції всім особам на рівних умовах.

Кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію (у тому числі до визначеної в тендерній документації частини предмета закупівлі (лота).

Документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб-підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції/пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом.

Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції.

У разі отримання достовірної інформації про невідповідність переможця процедури закупівлі вимогам кваліфікаційних критеріїв, підставам, встановленим частиною першою статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника (ч. 15 ст. 29 Закону № 922-VIII).

Відповідно до ст. 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

1) учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;

2) тендерна пропозиція учасника: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією; є такою, строк дії якої закінчився.

VІІ. Висновки Верховного Суду

Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перегляд судового рішення здійснюється в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевірка правильності застосування судом першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права - на підставі встановлених фактичних обставин справи (ч. 1 ст. 341 КАС України).

На обґрунтування позиції скаржник посилається на неврахування судом апеляційної інстанції висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 12 серпня 2021 року у справі № 420/2785/19 щодо застосування ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922-VІІІ (ст. 8 у редакції Закону № 114-ІХ від 19 вересня 2019 року), яка регулює відносини, пов`язані з порядком здійснення моніторингу публічних закупівель.

Так, у згаданій постанові Верховний Суд дійшов висновку, що зазначивши у висновку про необхідність «усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель», відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Системний аналіз приписів ст. 7-1 Закону № 922-VIII, розд. ІІІ Порядку № 86, а також установлених обставин справи, дозволяє дійти висновку, що з метою виконання вимоги щодо обґрунтованості спірного висновку, відповідачу не достатньо вказати у його змісті на факт відповідного правопорушення. Відповідач зобов`язаний навести опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, а також, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, окремо зазначити структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути в установленому законодавством порядку виявлені порушення, а також зобов`язання щодо їхнього усунення.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було.

Верховний Суд також звернув увагу на те, що зазначивши у висновку про необхідність «усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель», відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії. Верховний Суд визнає, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Тобто, з викладеної вище правової позиції Верховного Суду убачається, що під час прийняття Держаудитслужбою висновку про результати моніторингу закупівлі не достатньо лише вказати у його змісті на факт відповідного правопорушення. Відповідач зобов`язаний навести опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі.

Як убачається з матеріалів справи, відповідач у своєму висновку обмежився лише вказівкою, що за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції установлено порушення вимог абз. 3 п. 1 та абз. 2 п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII.

При цьому жодних фактичних обставин, на підставі яких відповідач дійшов таких висновків в спірному висновку не наведено, а лише вказано, що замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «УкрЄвроМАЗ» та ТОВ «ТД «Літан», як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Такі обставини було наведено Південним офісом Держаудитслужби лише в запереченнях на позовну заяв, у апеляційній скарзі та у відзиві на касаційну скаргу, що суперечить вимогам розділу ІІІ Порядку № 86 та призводить до необґрунтованості оскаржуваного висновку як акта індивідуальної дії, а отже його протиправності у розумінні ст. 2 КАС України.

Аналогічний правовий висновок також викладений у постанові Верховного Суду від 18 листопада 2021 року у справі № 640/380/20 і Верховний Суд у цій справі не вбачає підстав відступати від нього.

Однак, при вирішенні цієї справи судом апеляційної інстанції не було належним чином взято до уваги зазначені висновки Верховного Суду, а також не перевірено доводи позивача щодо необґрунтованості та невмотивованості оскаржуваного висновку.

Колегія суддів уважає за необхідне також зазначити:

Згідно ст. 16 Закону № 922-VIII замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником.

З системного аналізу вищевикладених приписів законодавства убачається, що спеціальним законодавством у галузі публічних закупівель регламентовано чітку та послідовну процедуру проведення торгів. Дана процедура, зокрема, передбачає необхідність визначення замовником переліку тендерної документації, що повинна бути подана учасниками торгів, та перевірку тендерних пропозицій на відповідність вимогам тендерної документації. При цьому, підстави для відхилення замовником пропозиції конкурсних торгів встановлені ст. 31 Закону № 922-VIII.

Так, згідно Додатку 1 «Технічна специфікація» до тендерної документації Замовником установлені технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, а також відповідно до п. 2 Додатку 1 Замовник вимагає:

- у складі пропозиції Учасник процедури закупівлі повинен надати «інформацію про технічні та якісні характеристики товару» із зазначенням найменування товару, моделі, опис його технічних та функціональних характеристик, комплектності, відомостей про виробника або торгової марки з обов`язковим зазначенням в характеристиках конкретної торговельної марки, моделі вузлів та агрегатів запропонованого товару;

- всі технічні та функціональні характеристики запропонованого товару повинні відповідати технічним характеристикам зазначеним у технічній специфікації покупця. Також у складі пропозиції учасник надає документальне підтвердження відповідності технічних характеристик запропонованого товару (скан-копії сертифікатів відповідності або скан-копії сторінок з каталогів виробника або інший офіційний документ від виробника, де зазначені характеристики товару).

На виконання зазначеної вимоги тендерної документації ТОВ «УкрЄвроМАЗ» при наданні тендерної пропозиції було надано документ №07/02/011-467/7 «Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмету закупівлі 34120000-4 «Мототранспортні засоби для перевезення 10 і більше осіб» (Мототранспортні засоби для перевезення 10 і більше осіб). Примітка автобуси», яким було підтверджено повну відповідність товару Додатку 1 Технічна специфікація.

ТОВ «ТД «Літан» при поданні тендерної документації також надав «Інформацію про технічні та якісні характеристики товару» від 07 липня 2020 року № 526 (файл «КП ТДЛ-1 МА3203115.pdf»), в якому зазначив марку та модель товару, який пропонується, а саме автобус MA3-203115 моделі: тип М322, варіант 203115, версія 11А370101, та окремо підтвердив відповідність всіх технічних та функціональних характеристик запропонованого товару технічній специфікації покупця; відомості про виробника: відкрите акціонерне товариство «Мінський автомобільний завод» - керуюча компанія холдінгу «БЕЛАВТОМАЗ»; моделі вузлів та агрегатів запропонованого товару: Двигун: Mercedes-Benz ОМ 926LA V/3. Коробка передач: типу ZF. Шини/колеса: радіальні, розмірність-275/70 R22,5 (т. 1 а.с. 112-115). Всі технічні та функціональні характеристики запропонованого товару відповідають технічним характеристикам, зазначеним у технічній специфікації покупця, яким підтвердив повну відповідність товару Додатку 1 Технічна специфікація.

Суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що тендерна пропозиція ТОВ «УкрЄвроМАЗ» та ТОВ «ТД «Літан» не відповідала умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, а саме: в наданих сертифікатах відповідності завершеного колісного транспортного засобу розмір коліс та шин запропонованих автобусів становив 235/75 R17,5/6,75x17,5, тоді як у технічній документації замовника зазначалось, що розмір коліс та шин бажаних автобусів має становити: радіальні, розмірність - 275/70 R22,5, індекс несучої здатності - 148/145, швидкісна категорія - J або Е, колеса 8,25 R 22,5.

Водночас, колегія суддів звертає увагу, що у матеріалах справи наявні докази того, що замовником відповідно до положень ч. 15 ст. 29 Закону № 922-VIII було самостійно перевірено відповідність наданих пропозицій учасників вимогам тендерної документації, та проведено порівняння характеристик, наданих учасниками, з даними офіційного сайту виробника «ОАО «МАЗ» (керуюча компанія холдингу «БЕЛАВТОМАЗ»), офіційного сайту представника виробника ТОВ «ЗІІ Торговий Дім МАЗ - Україна» - tdmaz.com.ua, та сайтами компаній, які зазначені на сайтах виробника та його представника, як дилери (https://tdmaz.com.ua/dealers/ - список дилерів) ТОВ «АК «Укравтоторг» maz.ais.ua, ТОВ «Мазтранссервис» - maztrans.com.ua, ТОВ «Сучасні вантажівки» - avtek.ua, ТОВ «Укравтокомплект ЛТД» - mazua.com, ТОВ «УкрЄвроМАЗ» -ukreuromaz.com.

В результаті здійснення такої перевірки позивачем було отримано інформацію, що на усіх вищеперерахованих сайтах автобуси MA3-203 (та їх модифікації) мають виключно один розмір коліс 275/70 R22,5, який і був зазначений ДП «МТП «Южний» у тендерній документації. Про зазначені обставини свідчать безпосередньо і каталоги техніки МАЗ, які є у вільному доступі на сайтах дилерів та офіційному сайті виробника за посиланням http://maz.by/documents/catalogs/451b793a6c0b77f55d9399910c89fdba.pdf.

Зазначений розмір коліс, а саме 275/70 R22,5 вказаний і у «сертифікаті типу» колісного транспортного засобу.

Крім того, як установлено судом першої інстанції, позивач, з метою проведення додаткової перевірки ним на сайті виробника «ОАО «МАЗ» (керуюча компанія холдингу «БЕЛАВТОМАЗ»), через оператора колл-центру було також поставлено питання, щодо можливості встановлення коліс та шин - 235/75 R17,5 / 6,75x17,5 на автобус моделі MA3-203115, на що ним була отримана відповідь, що ця модель автобусу комплектується виключно шинами - 275/70 R22,5, що підтверджується відповідними доказами (т. 1 а.с. 197-198).

Зазначених тверджень відповідачем під час розгляду справи у судах попередніх інстанцій спростовано не було.

Однак, суд апеляційної інстанції не надав належної оцінки указаним обставинам справи та не спростував належним чином висновки суду першої інстанцій стосовно зазначеного.

Крім того, судом апеляційної інстанції залишено поза увагою те, що станом на момент розгляду справи в суді переможцем тендеру, а саме ТОВ «УкрЄвроМАЗ» на виконання договору поставки від 25 серпня 2020 року № Т/СН-154/20 було замовлено на заводі виробника та завезено 24 листопада 2020 року на територію України виготовлені автобуси моделі МАЗ 203115 в кількості 2 одиниці (ідентифікаційний номер КТЗ (VIN): НОМЕР_3 , НОМЕР_1 ), що підтверджується відповідним паспортами транспортного засобу НОМЕР_2 , НОМЕР_4 та вантажно-митними деклараціями UA100100/2020/580918, UA100100/2020/580922. При цьому, 23 листопада 2020 року уповноважений заводом-виробником представник (TOB ЗІІ «ТД МАЗ-Україна») виписав сертифікати відповідності завершеного колісного транспортного засобу № 01206, № 01207 на вищезазначені автобуси МАЗ 203115 (ідентифікаційний номер КТЗ (VIN): НОМЕР_3 , НОМЕР_1 ), в яких в п. 35 «Колеса та шини» вказано розмір коліс та шин - « 275/70R22,5/8,25x22,5», що повністю відповідає вимогам тендерної документації позивача.

Більш того, судом апеляційної інстанції не досліджено питання стосовно встановленого відповідачем порушення абз. 3 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII, а саме невідхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «ТД «Літан», через незазначення учасником інформації про підтвердження відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, передбачених ч. 2 ст. 17 Закону, що не відповідає підп. 2.1. п. 1 розд. 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації.

Отже, колегія суддів вважає, що висновки суду апеляційної інстанції про відмову у задоволенні позову є передчасними, оскільки судом не встановлено усіх фактичних обставин справи й не досліджено відповідні докази, які мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ч. 1- 3 ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Згідно з ч. 2 ст. 353 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази.

За приписами ч. 4 ст. 353 КАС України визначено, що справа направляється до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду або на новий розгляд, якщо порушення допущені тільки цим судом. В усіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.

Оскільки судом апеляційної інстанції порушено норми процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, а суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні чи постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати нові докази або додатково перевіряти докази, а тому рішення суду апеляційної інстанції підлягають скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд до суду апеляційної інстанції.

З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись ст. 341, 344, 349, 355-356, 359 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Державного підприємства «Морський торговельний порт «Южний» задовольнити частково.

Постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 13 жовтня 2021 року скасувати.

Справу направити на новий розгляд до П`ятого апеляційного адміністративного суду.

Судові витрати не розподіляються.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Повний текст постанови виготовлено 01 грудня 2022 року.

Суддя-доповідач В. Е. Мацедонська

Судді Н. А. Данилевич

Н. В. Шевцова