Ухвала

від 24.11.2022 по справі 463/7518/22

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 463/7518/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1

Провадження № 11-сс/811/1027/22 Доповідач: ОСОБА_2

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 листопада 2022 року м. Львів

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційні скарги директора ТОВ «АКВАТЕР» ОСОБА_6 та міського голови Тернопільської міської ради ОСОБА_7 на ухвали слідчого судді Личаківського районного суду м. Львова від 20 жовтня 2022 року та 02 листопада 2022 року,

з участю прокурора ОСОБА_8 ,

представника власника майна ОСОБА_9 ,

представника ТОВ «АКВАТЕР» - адвоката ОСОБА_10

встановила:

ухвалою слідчого судді Личаківського районного суду м. Львова від 20 жовтня 2022 року клопотання прокурора Тернопільської окружної прокуратури Тернопільської області ОСОБА_8 задоволено.

Накладено у кримінальному провадженні №12021211040001640 від 20.11.2021 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.358 КК України, а саме на:

- земельну ділянку, площею 0,0854 га, із кадастровим номером 6110100000:02:021:0033, яка розташована за адресою: м. Тернопіль, вул. Замкова,6а, перебуває у комунальній власності Тернопільської міської ради (ЄДРПОУ 34334305) шляхом заборони її користування Товариству з обмеженою відповідальністю «Акватер» (ЄДРПОУ37894518), Товариству з обмеженою відповідальністю «КОНКРЕТБУД» (ЄДРПОУ41846250) та/або залученими ними на підставі цивільно-правових угод, договорів третім особам, в тому числі заборони проведення земляних, будівельних та інших видів робіт;

- земельну ділянку, площею 0,0854 га, із кадастровим номером 6110100000:02:021:0032, яка розташована за адресою: м. Тернопіль, вул. Замкова,6а, перебуває у комунальній власності Тернопільської міської ради (ЄДРПОУ 34334305) шляхом заборони її користування Товариству з обмеженою відповідальністю «Акватер» (ЄДРПОУ37894518), Товариству з обмеженою відповідальністю «КОНКРЕТБУД» (ЄДРПОУ41846250) та/або залученими ними на підставі цивільно-правових угод, договорів третім особам, в тому числі заборони проведення земляних, будівельних та інших видів робіт.

Ухвалою слідчого судді Личаківського районного суду м. Львова від 02 листопада 2022 року виправлено описку в резолютивній та описовій частинах ухвали слідчого судді Личаківського районного суду м. Львова від 20.10.2022 (справа №463/7518/22, провадження № 1-кс/463/5704/22), резолютивну частини ухвали викласти в наступній редакції: «Клопотання задовольнити. Накласти арешт у кримінальному провадженні №12021211040001640 від 20.11.2021 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.358 КК України, а саме на:

- земельну ділянку, площею 0,0854 га, із кадастровим номером 6110100000:02:021:0033, яка розташована за адресою: м. Тернопіль, вул. Замкова,6а, перебуває у комунальній власності Тернопільської міської ради (ЄДРПОУ 34334305) шляхом заборони її користування Товариству з обмеженою відповідальністю «Акватер» (ЄДРПОУ37894518), Товариству з обмеженою відповідальністю «КОНКРЕТБУД» (ЄДРПОУ41846250) та/або залученими ними на підставі цивільно-правових угод, договорів третім особам, в тому числі заборони проведення земляних, будівельних та інших видів робіт;

- земельну ділянку, площею 0,1046 га, із кадастровим номером 6110100000:02:021:0032, яка розташована за адресою: м. Тернопіль, вул. Замкова,6а, перебуває у комунальній власності Тернопільської міської ради (ЄДРПОУ 34334305) шляхом заборони її користування Товариству з обмеженою відповідальністю «Акватер» (ЄДРПОУ37894518), Товариству з обмеженою відповідальністю «КОНКРЕТБУД» (ЄДРПОУ41846250) та/або залученими ними на підставі цивільно-правових угод, договорів третім особам, в тому числі заборони проведення земляних, будівельних та інших видів робіт».

Мотивуючи своє рішення, слідчий суддя, зокрема, вказав, що постановою слідчого від 17.08.2022 майно визнано речовими доказами. Відповідно до встановлених в ході досудового розслідування обставин, згадане вище майно відповідає ознакам речових доказів, визначеним у статті 98 КПК України, та зберегло на собі сліди злочину, а відтак може мати доказове значення у кримінальному провадженні. З метою унеможливлення його подальшого приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження, а також забезпечення повного, швидкого та неупередженого розслідування, клопотання слідчого слід задовольнити.

На дану ухвалу слідчого судді директор ТОВ «АКВАТЕР» ОСОБА_11 подав апеляційну скаргу, просить поновити строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Личаківського районного суду м. Львова від 20.10.2022 р., оскаржувану ухвалу слідчого судді скасувати, ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні клопотання прокурора про накладення у кримінальному провадженні за №12021211040001640 від 20.11.2021 р. арешту на майно, а саме земельну ділянку, площею 0,0854 га, із кадастровим номером 6110100000:02:021:0033 та земельну ділянку, площею 0,1046 га, із кадастровим номером 6110100000:02:021:0032, які розташовані за адресою: м. Тернопіль, вул. Замкова,6а, перебувають у комунальній власності Тернопільської міської ради (ЄДРПОУ 34334305).

В обґрунтування доводів апеляційної скарги вказує, що відсутня достатня слідова інформація та не доведено доцільності накладення арешту на земельні ділянки за кадастровими номерами 6110100000:02:021:0032, 6110100000:02:021:0033 в частині заборони ТОВ «АКВАТЕР», ТОВ «КОНКРЕТБУД» та/або залученими ними на підставі цивільно-правових угод, договорів, третім особам користування, проведення земляних, будівельних та інших робіт, так само як і не обґрунтовано та не досліджено чи може та/або яким чином ТОВ «АКВАТЕР» може, маючи інтерес як землекористувач таких земельних ділянок, спотворити, знищити дані речові докази у кримінальному провадженні.

Наголошує, що усі обставини задля арешту майна, а саме - земельних ділянок за кадастровими номерами 6110100000:02:021:0032, 6110100000:02:021:0033, котрі перебувають у користуванні ТОВ «АКВАТЕР» (ЄДРПОУ 37894518), уже були предметом судового розгляду та досліджувалися безпосередньо у суді і були відхилені судом за безпідставністю.

Вважає, що слідчий суддя безпідставно дійшов висновку, що клопотання підлягає задоволенню, оскільки відсутнє пояснення щодо обгрунтованого пропорційного співвідношення між засобами, які застосовуються, та метою, яку прагнуть досягти з дотриманням відповідних положень національного законодавства та принципів верховенства права.

На думку апелянта, не враховано недостатність доказів, що вказують на підставність арешту майна, належного третій особі - ТОВ «АКВАТЕР», наслідки накладення арешту на майно для ТОВ «АКВАТЕР», розумність і співмірність обмеження прав ТОВ «АКВАТЕР» завданням кримінального провадження.

На дану ухвалу слідчого судді міський голова Тернопільської міської ради ОСОБА_12 подав апеляційну скаргу, просить оскаржувану ухвалу слідчого судді скасувати, ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні клопотання прокурора про накладення у кримінальному провадженні за №12021211040001640 від 20.11.2021 р. арешту на майно, а саме земельну ділянку,площею 0,0854га,із кадастровимномером 6110100000:02:021:0033та земельнуділянку,площею 0,1046га,із кадастровимномером 6110100000:02:021:0032,які розташованіза адресою:м.Тернопіль,вул.Замкова,6а,перебувають укомунальній власностіТернопільської міськоїради (ЄДРПОУ34334305).

В обґрунтування доводів апеляційної скарги вказує, що земельні ділянки перебувають у законному користуванні ТзОВ Акватер протягом тривалого часу, вони нікому будь-яким чином не відчужувались, на праві комунальної власності належать Тернопільській міській раді, всі прийняті рішення та дозвільна документація є чинними, що говорить про правомірне користування ними ТОВ «Аквагер» га відсутність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 нього Кодексу.

Твердження прокурора, про те що на земельних ділянках за вищенаведеними кадастровими номерами наявне, незавершене будівництво висотою, що дорівнює 8-9 поверхового будинку ймовірно з порушенням вимог природоохоронного законодавства, шляхом підроблення дозвільних документів є голослівним, адже при матеріалах справи відсутній висновок будівельно-технічної експертизи, який би підтвердив такі доводи.

Зауважує, що на даній стадії досудового розслідування, жодній посадовій особі (юридичній особі) не повідомлено про підозру, а прокурором у клопотанні та слідчим суддею в ухвалі не наведені підстави вважати, що майну на яке накладено арешт, загрожує знищення чи воно підлягає спеціальній конфіскації, або конфіскація як виду покарання, або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи, або відшкодування шкоди завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов) чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлений.

Вважає, що в матеріалах провадження будь яких відомостей на обгрунтування того, що потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права та інтереси особи, про який йдеться в оспорюваній ухвалі, завдяки чому не може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий суддя наклав арешт на дані земельні ділянки.

Будь які докази, які б підтверджували можливість приховування, пошкодження, знищення, перетворення, відчуження земельних ділянок, в органу досудового розслідування відсутні, що у свою чергу свідчить про те, що спірна ухвала базується на припущеннях.

Підкреслює, в даному випадку земельні ділянки, з огляду на попередню кваліфікацію злочину, не можуть містити слідів злочину у їх буквальному сенсі (сліди-відбитки, сліди-предмети, сліди-речовини). Обґрунтованих підстав вважати, що ці земельні ділянки самі по собі могли бути об`єктом кримінального правопорушення слідчим суддею також не здобуто, а тому визнання їх речовими доказами у кримінальному провадженні не узгоджується із критеріями визначеними нормами ст. 98 КПК України.

Звертає увагу, що з урахуванням того, що кримінальне провадження №12021211040001640 від 20.11.2021р., порушено а досудове розслідування здійснюється СУ ГУНП в Тернопільській області, процесуальне керівництво в даному досудовому розслідуванні здійснюється Тернопільською окружною прокуратурою, подане клопотання про арешт повинно було розглядатися Тернопільським міськрайонним судом Тернопільської області.

Наголошує, що клопотання прокурора Тернопільської окружної прокуратури ОСОБА_8 , про накладення арешту на дані земельні ділянки вже були предметом судового розгляду. Ухвалою слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 25.08.2022р., у справі №607/10943/22, залишеної без змін ухвалою Тернопільського апеляційного суду від 09.09.2022р.) у задоволенні клопотання прокурора про арешт майна - відмовлено.

Заслухавши доповідача, виступ представника власника майна ОСОБА_9 , представника ТОВ «АКВАТЕР» - адвоката ОСОБА_10 , які підтримали подані апеляційні скарги, просили скасувати ухвали слідчогосудді Личаківськогорайонного судум.Львова від20жовтня 2022року та02листопада 2022року тавідмовити взадоволенні клопотанняпрокурора пронакладення арештуна майно,виступ прокурора ОСОБА_8 ,яка заперечилаподані апеляційніскарги, дослідивши матеріали клопотання і доводи апеляційних скарг, суд апеляційної інстанції приходить до наступних висновків.

Частиною 1 ст. 404 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Статтями 2, 7 КПК України визначені завдання кримінального судочинства, згідно з якими зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, належать: верховенство права, недоторканність права власності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.

Відповідно до ст. 41 Конституції України кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимогКПК Українита судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Під час розгляду клопотання про накладення арешту на майно в порядку статей 170-173 КПК України, для прийняття законного, обґрунтованого та справедливого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати правову підставу для арешту майна, яка має бути викладена у клопотанні та відповідати вимогам закону.

Вказана норма узгоджується зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

У свою чергу, викладені доводи також знайшли своє підтвердження в рішеннях Європейського Суду з прав людини (далі, ЄСПЛ), в тому числі в рішеннях «Бакланов проти Росії» (від 09 червня 2005 року) та «Фрізен проти Росії» (від 24 березня 2005 року), де ЄСПЛ зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Європейський Суд вказав, що: «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Так, відповідно до ч.1 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Згідно з ч.2 ст. 171 КПК України у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено: 1) підстави і мету відповідно до положень ст. 170 Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна; 2) перелік і види майна, що належить арештувати; 3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном; 4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до ч. 6 ст. 170 цього Кодексу.

До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.

Частинами 2, 4 ст. 170 КПК України встановлено, що арешт майна допускається з метою забезпечення: збереження речових доказів; спеціальної конфіскації; конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди. У випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Клопотання слідчого, прокурора, цивільного позивача про арешт майна, яке не було тимчасово вилучене, може розглядатися без повідомлення підозрюваного, обвинуваченого, іншого власника майна, їх захисника, представника чи законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, якщо це є необхідним з метою забезпечення арешту майна.

При вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати в тому числі можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 КПК України).

Згідно із ч. 2 ст. 173 КПК України, при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна, як доказ в кримінальному провадженні; 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння; 3-1) можливість спеціальної конфіскації майна; 4) розмір шкоди завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою; 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

Відповідно до положень ст. 173 КПК України слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абз. 2 ч. 1 ст. 170 цього Кодексу.

Колегією суддів встановлено, що першим слідчим відділом (з дислокацією у м. Львові) ТУ ДБР, розташованого у місті Львові здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 12021211040001640 від 20.11.2021 року за ч. 3 ст. 358 КК України.

Згідно клопотання, майно (земельні ділянки), які фактично є предметом вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі сліди правопорушення і містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час досудового розслідування, у зв`язку з чим забезпечення їх збереження в тому ж вигляді, в якому вони перебувають на даний час, з метою попередження можливого зникнення, втрати, пошкодження або настання інших наслідків, являється одним із способів встановлення доказів в кримінальному провадженні.

Задовольняючи клопотання та мотивуючи необхідність накладення арешту на майно, слідчий суддя, покликавшись на зміст клопотання щодо фактичних обставин кримінального провадження та положення статей 170-173 КПК України, зазначив, що арешт майна зумовлений необхідністю унеможливлення його подальшого приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження, а також забезпечення повного, швидкого та неупередженого розслідування, з чим колегія суддів не погоджується, зважаючи на наступне.

Так, в клопотанні про арешт майна належним чином не обґрунтовано, яким саме критеріям згідно ст.98 КПК України відповідають земельні ділянки, площею 0,0854 га, із кадастровим номером 6110100000:02:021:0033, площею 0,1046 га, із кадастровим номером 6110100000:02:021:0032, досудове розслідування проводиться за ч.3 ст. 358 КК України за фактом підроблення документів щодо проведення будівельних робіт, вчинене повторно. Отже, враховуючи кваліфікацію злочину предметом та об`єктом такого не може бути земельна ділянка.

На думку колегії суддів, клопотання сторони обвинувачення щодо арешту вказаного майна не відповідає вимогам ст.171 КПК України, оскільки зазначені в клопотанні слідчого підстава та мета, не відповідають дійсним обставинам справи.

Згідно з п.7 ч.2 ст.131 КПК України, арешт майна є одним із видів заходів забезпечення кримінального провадження. У відповідності до п.1 ч.3 ст.132 КПК України застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження. Однак прокурор, обґрунтовуючи своє клопотання в розумінні вимог ст. 132 КПК України, не надала достатніх і належних доказів тих обставин на які послалась у клопотанні, а слідчий суддя, в свою чергу, у відповідності до ст.94 КПК України, належним чином не оцінив ці докази з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення.

Крім того, відповідно до вимог КПК України, заходи кримінально-правового характеру до юридичної особи можуть застосовуватися лише після вручення особі повідомлення про підозру у вчиненні від імені та в інтересах такої юридичної особи злочинів, конкретно визначених КПК України.

В матеріалах справи відсутні відомості про вручення будь-якій особі повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 358 КК України.

Отже, прокурором не доведено існування правових підстав для накладення арешту на майно, передбачених ч.2 ст.170 КПК України, про які вказано у клопотанні, оскільки не надано доказів, що майно, на яке просив накласти арешт є предметом протиправної діяльності, об`єктом та знаряддям злочину та відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України, більше того клопотання містить лише припущення щодо можливої злочинної діяльності.

Також колегія суддів звертає увагу, що ні прокурор в клопотанні, ні слідчий суддя в оскаржуваній ухвалі, в порушення відповідно ст.ст.171, 173 КПК України, не оцінили розумність і співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для власника.

З урахуванням вказаних обставин, а саме того, що за матеріалами клопотання неможливо встановити, що існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що майно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна, апеляційний суд вважає, що у даному кримінальному провадженні прокурор не довів необхідності у накладенні арешту на вказане майно, що, відповідно до ч.1 ст. 173 КПК України, є підставою для відмови у задоволенні клопотання.

З огляду на викладені обставини, які свідчать про однобічність і необ`єктивність судового розгляду, ухвала слідчого судді підлягає скасуванню, як незаконна, а апеляційні скарги задоволенню з постановленням судом апеляційної інстанції нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання слідчого щодо арешту майна, як такого, що внесено з порушенням ст. 171 КПК України та за недоведеності необхідності арешту майна, який при викладених у клопотанні обставинах явно порушуватиме справедливий баланс між інтересами власника майна, гарантованими законом, і завданням цього кримінального провадження.

Керуючись ст.ст. 170-174, 404, 405, 407, 409, 419, 422 КПК України, колегія суддів

постановила:

апеляційні скарги директора ТОВ «АКВАТЕР» ОСОБА_6 та міського голови Тернопільської міської ради ОСОБА_7 - задоволити.

Ухвалу слідчого судді Личаківського районного суду м. Львова від 20 жовтня 2022 року про накладення арешту на майно та ухвалу слідчого судді Личаківського районного суду м. Львова від 02 листопада 2022 року про виправлення описки скасувати та постановити нову ухвалу, якою в задоволенні клопотання прокурора Тернопільської окружноїпрокуратури Тернопільськоїобласті ОСОБА_8 про накладення арешту на майно, а саме на: земельну ділянку, площею 0,0854 га, із кадастровим номером 6110100000:02:021:0033, яка розташована за адресою: м. Тернопіль, вул. Замкова,6а, перебуває у комунальній власності Тернопільської міської ради (ЄДРПОУ 34334305); земельну ділянку, площею 0,1046 га, із кадастровим номером 6110100000:02:021:0032, яка розташована за адресою: м. Тернопіль, вул. Замкова,6а, перебуває у комунальній власності Тернопільської міської ради (ЄДРПОУ 34334305) - відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4