Постанова

від 01.12.2022 по справі 160/6156/22

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

01 грудня 2022 року м. Дніпросправа № 160/6156/22

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Семененка Я.В. (доповідач),

суддів: Бишевської Н.А., Добродняк І.Ю.,

за участю секретаря судового засіданні Поспєлової А.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Дніпрі апеляційну скаргу Північно-східного офісу Держаудитслужби

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29 липня 2022 року (суддя Бухтіярова М.М.) по справі №160/6156/22 за позовом Комунального закладу освіти «Ліцей «Сокіл» Дніпропетровської обласної ради» до Північно-східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

Комунальній заклад освіти «Ліцей «Сокіл» звернувся до суду з позовом, в якому просив визнати протиправним та скасувати Висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2021-09-21-012554-b «Капітальний ремонт покрівлі Комунального закладу освіти «Ліцей «Сокіл» Дніпропетровської обласної ради» за адресою: вул. Космодромна, 5, м. Дніпро (ДК 021:2015:45453000-7 «Капітальний ремонт і реставрація»)» від 22.04.2022 (ID моніторингу: UA-М-2022-04-05-000037).

В обґрунтування позовних вимог позивач вказував про протиправність висновку відповідача про результати моніторингу закупівлі, оскільки висновки, які покладені в його основу про виявлені порушення законодавства у сфері закупівлі, не відповідають дійсності.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29 липня 2022 року позов задоволено.

За наслідками розгляду справи судом першої інстанції встановлено, що оскаржуваний висновок складено відповідачем з огляду на його позицію про встановлення порушень позивачем положень пункту 19 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», в частині недотримання вимог до тендерної документації, а саме: в тендерній документації Замовника не вказані приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведене до відхилення їх тендерних пропозицій.

З приводу такої позиції відповідача суд зазначив те, що в тендерній документації замовника (позивача у справі) було зазначено те, що які помилки вважаються формальними (несуттєвими) так і перелік таких помилок з посилання на наказ Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 №710, яким затверджено Перелік формальних помилок. При цьому, суд вказав на те, що Закон не зобов`язує замовника зазначати в тендерній документації вичерпний перелік формальних помилок, шляхом копіювання переліку таких помилок з Наказу №710.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального права, неповне з`ясування обставин справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти

нову постанову про відмову у задоволенні позову. Апеляційна скарга фактично обґрунтована незгодою з висновками суду першої інстанції про те, що саме посилання в тендерній документації на Наказ №710 свідчить про дотримання вимог до тендерної документації. За позицією відповідача в тендерній документації повинен бути наведений перелік (а не посилання на такий Перелік) формальних помилок, допущення яких учасниками не призведене до відхилення їх тендерних пропозицій. Крім цього, відповідач вказує на те, що оскільки спірним висновком не було зобов`язано замовника усунути вказані порушення в той чи інший спосіб, то такий висновок не порушує прав чи законних інтересів замовника, що б було підставою для його оскарження в судовому порядку.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач просить рішення суду першої інстанції залишити без змін з огляду на його законність та обґрунтованість.

Від відповідача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи з огляду на запровадження на території України воєнного стану. У задоволенні вказаного клопотання судом відмовлено з огляду на її необґрунтованість, оскільки відповідачем не було наведено (зазначено) об`єктивних причин неможливості прийняття участі в розгляді справи, які були б були пов`язані саме з запровадженим воєнним станом. При цьому, суд враховує, що кожна із сторін знаходиться в однаковому становищі у зв`язку з запровадженим воєнним станом, але представники позивача, на відміну від представника відповідача, рішення якого є предметом спору у цій справі, прибули в судове засідання. Також, суд приймає до уваги те, що відповідач не був позбавлений можливості прийняти участь у розгляді справи в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду. Таке право сторони передбачено ст..195 КАС України, але цим правом відповідач не скористався без обґрунтування будь-яких мотивів цьому.

Перевіривши, в межах доводів апеляційної скарги, законність та обґрунтованість судового рішення, оцінивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Встановлені судом першої інстанції обставини справи, які не заперечуються сторонами, свідчать про те, що Комунальний заклад освіти «Ліцей «Сокіл» Дніпропетровської обласної ради» зареєстроване як юридична особа з 23.04.1994, про що вчинено запис в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань про включення відомостей про юридичну особу; місцезнаходження: 49126, Дніпропетровська обл., місто Дніпро, вул. Космодромна, будинок 5; основний вид діяльності за КВЕД: 85.31 Загальна середня освіта.

21.09.2021 Комунальним закладом освіти «Ліцей «Сокіл» Дніпропетровської обласної ради» на автоматизованому майданчику «Prozorro» було розміщено оголошення (індивідуальний номер закупівлі UA-2021-09-21-012554-b) про проведення відкритих торгів по закупівлі робіт «Капітальний ремонт покрівлі Комунального закладу освіти «Ліцей «Сокіл» Дніпропетровської обласної ради» за адресою: вул. Космодромна, 5, м. Дніпро (ДК 021:2015: 45453000-7 «Капітальний ремонт і реставрація») місце виконання робіт чи надання послуг: вул. Космодромна,5, м. Дніпро, Дніпропетровська область, 49126, Україна, строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: 30 квітня 2022, ДК 021:2015: 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація»; із очікуваною вартістю закупівлі 8800549,00грн. з ПДВ, з наданням тендерної пропозиції у вигляді електронної гарантії, кінцева дата подання якої 07 жовтня 2021 о 16:00; початок аукціону 08 жовтня 202 об 11:31.

Тендерна документація з додатками була оприлюднена на відповідному веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 21.09.2021.

За наслідками розгляду тендерних пропозицій та ухвалення протокольних рішень тендерного комітету замовником визначено переможця процедури відкритих торгів UA-2021-09-21-012554-b - Товариство з обмежено відповідальністю торгово-промислова фірма «Беркут ЛТД», з яким 27 жовтня 2021 року укладено договір підряду № 13-К.

Згідно із наказом Північно-східного офісу Держаудитслужби від 05.04.2022 №95 та на підставі доповідної записки заступника начальника відділу контролю у сфері закупівель Північно-східного офісу Держаудитслужби Курган Г.В. від 04.04.2022, керуючись частиною другою статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пунктом 9 Положення про Північно-східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23, у період з 05.04.2022 по 22.04.2022 відповідачем проведено моніторинг закупівлі UA-2021-09-21-012554-b (ID моніторингу: М-2022-04-05-000037).

22.04.2022 за результатами проведеного моніторингу складено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-21-012554-b, який оприлюднено в електронній системі закупівель 22.04.2022, з інформацією про те, що за наслідками моніторингу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено порушення замовником пункту 19 частини другої статті 22 Закону, а саме: в тендерній документації Замовника не вказані приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведене до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції, а саме технічні помилки та описки, чим порушено вимоги пункту 19 частини другої статті 22 Закону.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель та відсутність механізму їх усунення, керуючись статтею 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Північно-східним офісом Держаудитслужби зобов`язано здійснити заходи щодо недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема, шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Вважаючи Висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2021-09-21-012554-b від 22.04.2022 (ID моніторингу: UA-М-2022-04-05-000037) протиправним, позивач звернувся до суду з позовом.

За наслідками перегляду справи суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції щодо наявності підстав для задоволення позову, з огляду на таке.

Щодо позиції відповідача про те, що оскільки спірним висновком не порушено права чи законні інтереси позивача, з огляду на відсутність у висновку вимоги про усунення виявлених порушень, то відсутні підстави для оскарження висновку в судовому порядку, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити таке.

Відповідно до ч.10 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Отже, вказаною права передбачено право замовника оскаржити висновок про результати моніторингу процедури закупівлі і виникнення такого права не пов`язується з наявністю чи відсутністю в такому висновку зобов`язань щодо усунення виявлених порушень. Навпаки, законодавцем передбачено те, що висновок може бути оскаржений у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку.

У спірному випадку позивачем було оскаржено висновок саме у зв`язку з незгодою з інформацією, яка в ньому викладена та яка стосується допущених позивачем порушень в процедурі публічних закупівель.

При цьому, негативні наслідки, про відсутність яких зазначає відповідач, можуть полягати не лише у вигляді покладених зобов`язань на замовника по усуненню порушень, а і у можливості притягнення посадових осіб замовника до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель у разі не оскарження висновку, що прямо передбачено ч.11 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі».

Крім цього, і самий висновок містить вимогу про притягнення винних осіб до відповідальності.

Таким чином, суд апеляційної інстанції вважає необґрунтованою позицію відповідача про те, що з огляду на відсутність в спірному висновку покладених на позивача зобов`язань по усуненню порушень, відсутні підстави стверджувати і про порушення прав чи законних інтересів позивача.

Щодо порушень, зазначених в спірному висновку.

Відповідно до пункту 19 частини 2 статті 22 Закону №922-VIIу тендерній документації зазначаються такі відомості: опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

На виконання зазначеної норми Закону Міністерством розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України розроблено перелік формальних помилок (далі - Перелік), який затверджено наказом Міністерства від 15.04.2020 № 710 «Про затвердження Переліку формальних помилок», зареєстрований в Міністерстві юстиції України 29.07.2020 за №715/34998, який дійсно містить вичерпний перелік помилок, які визначаються формальними, і при допущенні яких тендерна пропозиція учасника не повинна бути відхилена.

Встановлені обставини справи, які не заперечуються відповідачем, свідчать про те, що в частині 1 «Зміст і спосіб подання тендерної документації» Розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної документації» тендерної документації (а.с.123-124) замовником вказано, що формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме технічні посилки та описки. Перелік формальних помилок затверджено наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 №710. Допущення учасниками у тендерній пропозиції формальних (несуттєвих) помилок не призведе до відхилення їх пропозицій.

Таким чином, як правильно зазначив суд першої інстанції, позивачем у тендерній документації вказано, що є формальними (несуттєвими) помилками, та зроблено посилання на нормативний акт, яким визначено перелік формальних (несуттєвих) помилок, а також зазначено про те, що допущення учасниками у тендерній пропозиції формальних (несуттєвих) помилок не призведе до відхилення їх пропозицій.

З цих підстав суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність підстав стверджувати щодо недотримання замовником положень пункту 19 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі».

Стосовно аргументів відповідача, які ним наведені і в апеляційній скарзі, щодо необхідності зазначення в тендерній документації переліку (а не посилання на такий Перелік) формальних помилок, суд першої інстанції обгрунтовано виходив з того, що Перелік формальних помилок, затверджений наказом № 710, згідно частиною першою статті 9 Закону № 922-VIII є нормативно-правовим актом, розробленим і затвердженим Уповноваженим органом, як необхідний для виконання цього Закону, та регулювання державної політики у сфері закупівель, тож має обов`язково враховуватися тендерним комітетом замовника при прийнятті рішення про віднесення допущенної учасником помилки до формальної (несуттєвої). При цьому, сам Закон № 922-VIII не передбачає обов`язку замовника копіювати у тендерну документацію певний перелік формальних помилок (їх опис та приклади), який вже затверджений Наказом №710.

Оскільки зауваження відповідача у Висновку фактично зводяться до того, що позивач не скопіював зміст Наказу №710 (в частині визначення формальних (несуттєвих) помилок)) до тендерної документації, що не може вважатися порушенням чи неналежним оформленням тендерної документації, суд першої інстанції цілком обгрунтовано вказав на те, що вказане є проявом надмірного формалізму з боку відповідача як суб`єкта владних повноважень.

Таким чином, підсумовуючи вищевикладене. суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що оскаржений висновок відповідача неможливо визнати обґрунтованим, що є підставою для його скасування.

Стосовно доводів відповідача про те, що його було позбавлено можливості надати відзив на заявлений позов, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити те, що копію ухвали суду про відкриття провадження в адміністративній справі з додатками було направлено на офіційну електронну адресу відповідача та 30.05.2022 було доставлено на адресу одержувача. Тобто, відповідач знав про відкрите провадження у справі, а отже не був позбавлений можливості, у разі такої необхідності чи бажання, ознайомитися з матеріалами справи та надати свої пояснення (докази) щодо підстав заявленого позову. Крім цього, під час апеляційного провадження у справі відповідач навів свою позицію як щодо заявленого позову так і щодо рішення суду першої інстанції, але його аргументи визнані безпідставними, про що зазначено вище.

Отже, проаналізувавши встановлені обставини справи, аргументи відповідача, з якими останній пов`язував незаконність та необґрунтованість рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про те, що судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та ухвалено рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим підстав для його скасування не існує.

На підставі викладеного, керуючись п.1 ч.1 ст.315, ст.ст.316, 321, 322, 325 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Північно-східного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення, а рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29 липня 2022 року по справі №160/6156/22 без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена касаційному порядку у випадках та строки, які визначені ст.ст.328, 329 КАС України.

Вступну та резолютивну частини проголошено 01.12.2022

Повний текст судового рішення складено 02.12.2022

Головуючий - суддяЯ.В. Семененко

суддяН.А. Бишевська

суддяІ.Ю. Добродняк