Рішення

від 30.11.2022 по справі 640/15564/22

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД МІСТА КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 листопада 2022 року м. Київ № 640/15564/22

Окружний адміністративний суд м. Києва у складі судді Черникової А.О., за участю секретаря судового засідання Табачука Д.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом Державного підприємства Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі Відокремленого підрозділу "Південноукраїнська АЕС" до Антимонопольного комітету України, третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «Ольвія Гранд Миколаїв» про визнання протиправним та скасування рішення

за участю сторін:

представника позивача - Коляди В.М.,

представника відповідача - Михальчук Н.О.,

представника третьої особи - не з`явився,

У С Т А Н О В И В :

Державне підприємство "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі Відокремленого підрозділу «Південноукраїнська АЕС» (надалі по тексту також - позивач) звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (надалі по тексту також - відповідач, Колегія), третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «Ольвія Гранд Миколаїв» , в якому просить суд визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 5640-р/пк-пз від 30.08.2022.

В обґрунтування своїх вимог позивач зазначив, що відповідач дійшов помилкових висновків щодо дискримінаційного характеру окремих вимог тендерної документації та наголосив на порушенні відповідачем п.2 ч.12 ст.18 Закону, оскільки скаржником порушено термін подання скарги.

Відповідач подав відзив на позовну заяву, у якому просив відмовити у задоволенні позовних вимог, оскільки вимоги тендерної документації замовника є дискримінаційними та штучно звужують коло потенційних учасників процедури закупівлі. Таким чином, Колегія прийняла правомірне та обґрунтоване рішення від 30.08.2022 № 5640-р/пк-пз, яким зобов`язано позивача внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - "Код 55510000-8 по ДК 021:2015 Послуги їдалень (Організація лікувально-профілактичного харчування, забезпечення молоком і молоком з пектином персоналу та харчування працівників на виробництві). (РПЗ-8.105)", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2022-07-20-001296-а, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення. Крім цього, відповідачем зазначено, що скарга від 19 серпня 2022 № UA-2022-07-20- 001296-а.b1 була подана Товариством з обмеженою відповідальністю " Ольвія Гранд Миколаїв " 19.08.2022, тобто у строк, що передбачений частиною восьмою статті 18 Закону, а саме за чотири дні до дати, встановленої для подання тендерних пропозицій (за чотири дні до 24.08.2022), та стосувалась положень тендерної документації до яких замовником вносилися зміни, зокрема 08.08.2022.

Представник третьої особи не виклав своєї позиції щодо заявлених позовних вимог.

Заслухавши представників сторін, розглянувши подані документи і матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва встановив наступне.

Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, розглянувши скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Ольвія Гранд Миколаїв" від 19 серпня 2022 №UA-2022-07-20-001296-a.bl щодо порушення замовником порядку проведення процедури закупівлі, винесла рішення від 30.08.2022 № 5640-р/пк-пз, яким зобов`язала державне підприємство «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» в особі відокремленого підрозділу «Південноукраїнська АЕС» внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - "Код 55510000-8 по ДК 021:2015 Послуги їдалень (Організація лікувальнопрофілактичного харчування, забезпечення молоком і молоком з пектином персоналу та харчування працівників на виробництві). (РПЗ-8.105)", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2022-07- 20-001296-а, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами, суд зазначає наступне.

Статтею 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади, їх посадові особи повинні діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Спеціальним законом, який визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад є Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (надалі за текстом - «Закон № 922-VIII»).

У статті 1 цього Закону надано визначення термінів, що вживаються у ньому, розкрито і зміст терміну «тендерна документація» - це документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Відповідно до частини 1 статті 5 Закону № 922-VIII закупівлі здійснюються за такими принципами:

1) добросовісна конкуренція серед учасників;

2) максимальна економія, ефективність та пропорційність;

3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель;

4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них;

5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі;

6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до частини 1 статті 18 Закону № 922-VIII Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав і законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) ухвалюються від імені Антимонопольного комітету України.

Щодо посилань позивача на порушення відповідачем приписів п.2 ч.12 ст.18 Закону № 922-VIII суд зазначає наступне.

Товариством з обмеженою відповідальністю «Ольвія Гранд Миколаїв» (надалі також - скаржник) подано скаргу 19 серпня 2022 до Антимонопольного комітету України, в якій повідомлено про порушення Державним підприємством Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі Відокремлкеного підрозділу "Південноукраїнська АЕС" (надалі також - замовник) порядку проведення процедури закупівлі.

Скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель (частина друга статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Частиною восьмою статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що скарги, що стосуються тендерної документації, можуть подаватися до органу оскарження з моменту оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, але не пізніше ніж за чотири дні до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, встановленого до внесення змін до тендерної документації.

Якщо до тендерної документації замовником вносилися зміни, у такому разі після закінчення строку, встановленого для подання скарг, передбаченого абзацом першим цієї частини, положення тендерної документації, до яких зміни не вносилися, не підлягають оскарженню.

У разі порушення строків, визначених в абзацах першому - четвертому цієї частини, скарги автоматично не приймаються електронною системою закупівель.

Після закінчення строку, встановленого для подання скарг, передбаченого абзацом першим частини восьмої цієї статті, скарги можуть подаватися лише щодо змін до тендерної документації, внесених замовником, протягом 10 днів з моменту оприлюднення таких змін на веб-порталі Уповноваженого органу, але не пізніше ніж за чотири дні до дати, встановленої для подання тендерних пропозицій, яка була встановлена під час внесення таких змін (частина дев`ята статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Згідно з пунктом 2 частини 12 статті 18 Закону №922-VIII орган оскарження залишає скаргу без розгляду в разі, якщо скарга не відповідає вимогам частин другої, п`ятої, восьмої та дев`ятої цієї статті.

Відповідно до інформації розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу первинна редакція тендерної документації була розміщена позивачем 20.07.2022 та встановлено кінцевий строк подання тендерних пропозицій - 22.08.2022 (пункт 1 розділу IV Документації). 25.07.2022 Позивачем було внесено зміни до тендерної документації саме у пункт 5 розділу III Документації та встановлено кінцевий строк подання тендерних пропозицій - 23.08.2022 (пункт 1 розділу IV Документації).

В подальшому, 08.08.2022 Позивачем знову було внесено зміни до тендерної документації і знову дані зміни стосувалися саме пункту 5 розділу III Документації, положення якого й оскаржувалися Скаржником у скарзі.

Також, в пункті 1 розділу IV Документації в редакції від 08.08.2022 встановлено кінцевий строк подання тендерних пропозицій - 24.08.2022.

Тобто, скаржник у скарзі від 19 серпня 2022 № UA-2022-07-20-001296-a.bl оскаржував саме ті положення тендерної документації до яких замовником вносилися зміни.

Також, звертаємо увагу суду на те, що скарга від 19 серпня 2022 № UA-2022-07-20- 001296-а. bl була подана Товариством з обмеженою відповідальністю "Ольвія Гранд Миколаїв" 19.08.2022, тобто у строк, що передбачений частиною восьмою статті 18 Закону, а саме за чотири дні до дати, встановленої для подання тендерних пропозицій (за чотири дні до 24.08.2022).

Враховуючи наведене, твердження позивача є необґрунтованими та не відповідають дійсним обставинам справи, натомість у Колегії були відсутні підстави для залишення скарги без розгляду.

Щодо суті оскаржуваного рішення суд зазначає наступне.

Так, відповідно до статті 1 Закону №922-VIII:

предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку (пункт 22);

тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель (пункт 31);

тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації (пункт 32).

Частиною 4 статті 5 Закону № 922-VIII передбачено, що замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до частин 1 та 2 статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки (тут та надалі норми у редакції, що була чинною на момент виникнення спірних правовідносин).

Частиною 4 статті 22 Закону № 922-VIII установлено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Частиною першою статті 16 Закону № 922-VIII визначено, що замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Відповідно до частини другої статті 16 Закону № 922-VIII замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Так, у поданій скарзі до відповідача Товариством з обмеженою відповідальністю «Ольвія Гранд Миколаїв» зазначено, що вимога про середньорічну вартість за кожним договором не менше 30 млн гривень та щодо кількості харчування за кожним аналогічним договором не менше 17 000 одиниць є дискримінаційною і такою, що не відповідає вимогам Закону.

За твердженням скаржника він має досвід надання послуг їдалень, однак не може надати у складі тендерної пропозиції аналогічні договори, середньорічна вартість кожного з яких становила б не менше 30 млн гривень та договори з кількістю харчування 17 000 кожен. Отже, на думку скаржника, зазначена вимога дискримінує його щодо інших учасників та унеможливлює його участь у даній закупівлі.

Відповідно до пункту 1 розділу III Документації Пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 Закону і в цій тендерній документації, та, крім того, завантаження наступних файлів (по кожному пункту окремо), зокрема, файл у форматі pdf, відсканований з документів, складених у довільній формі і підписаних уповноваженою особою учасника, які підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям. Перелік кваліфікаційних критеріїв зазначений нижче у розділі 5 "Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, установлені статтею 17 Закону" цієї Документації.

Відповідно до пункту 5 розділу III Документації учасником надається довідка про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів), підписана уповноваженою особою учасника та оформлена належним чином (із зазначенням дати складання документу).

Судом установлено, що відповідно до Тендерної документації для підтвердження кваліфікаційного критерію «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)» учасник повинен вказати не менше двох виконаних в повному обсязі аналогічних за предметом закупівлі договорів, а саме «Послуги їдалень», терміном дії не менше 1 року, із:

- середньорічною вартістю послуг без ПДВ за кожним договором (загальна вартість послуг за договором без ПДВ/кількість місяців надання послуг за договором х 12 місяців) не менше 30 000 000,00 грн;

- фактичною середньомісячною кількістю харчування (загальна фактична кількість харчування відповідно до актів наданих послуг за договором/кількість місяців надання послуг за договором) не менше 17 000 одиниць.

При цьому суд зауважує, що нормами чинного законодавства не передбачено встановлення обмежень при визначенні замовником кваліфікаційних критеріїв, що передбачені статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема, шляхом визначення обсягів виконаних робіт або вартості за договорами за певний період, а лише передбачено можливість встановлення замовником вимоги від учасників процедури закупівлі надання інформації про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Таким чином, замовник безпідставно сформулював таку вимогу, а саме встановив умову щодо конкретизації, що учасник повинен вказати не менше двох виконаних в повному обсязі аналогічних за предметом закупівлі договорів, а саме «Послуги їдалень», терміном дії не менше 1 року, із середньорічною вартістю послуг без ПДВ за кожним договором (загальна вартість послуг за договором без ПДВ/кількість місяців надання послуг за договором х 12 місяців) не менше 30 000 000,00 грн; фактичною середньомісячною кількістю харчування (загальна фактична кількість харчування відповідно до актів наданих послуг за договором/кількість місяців надання послуг за договором) не менше 17 000 одиниць, оскільки встановлення таких вимог автоматично відхиляє тих учасників, які не мають таких обсягів виконання робіт та середньорічною вартістю послуг за договорами, проте повністю відповідають іншим вимогам тендерної документації, що зумовлює штучне обмеження конкуренції та призводить до дискримінації учасників.

Аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду від 12.08.2021 у справі № 640/4699/19.

Виходячи з наведеного, суд погоджується з висновком відповідача, що такі вимоги є дискримінаційним по відношенню до інших суб`єктів господарювання, у тому числі, скаржника.

Частиною 18 статті 18 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення: про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом); про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

На підставі викладеного, суд дійшов висновку, що відповідачем прийнято обґрунтоване та правомірне рішення від 30.08.2022 № 5640-р/пк-пз, яким зобов`язано позивача внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - "Код 55510000-8 по ДК 021:2015 Послуги їдалень (Організація лікувально-профілактичного харчування, забезпечення молоком і молоком з пектином персоналу та харчування працівників на виробництві). (РПЗ-8.105)", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2022-07-20-001296-а, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення.

Згідно з частиною першою статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Частиною другою статті 74 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Згідно зі статтею 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Системно проаналізувавши приписи законодавства України, оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, суд дійшов висновку, що підстави для задоволення адміністративного позову відсутні.

Враховуючи положення статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, відшкодування судового збору позивачу не підлягає.

Керуючись ст. ст. 77, 90, 139, 241 - 246, 250, 255, 293, 296 - 297 Кодексу адміністративного судочинства України,

В И Р І Ш И В:

У задоволенні адміністративного позову Даржавного підприємства Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі Відокремлкеного підрозділу "Південноукраїнська АЕС" відмовити.

Рішення набирає законної сили відповідно до ст. 255 КАС України та може бути оскаржене за правилами, встановленими ст. ст. 293, 295 - 297 КАС України відповідно.

Суддя А.О. Черникова

Повний текст рішення складено 05.12.2022