Ухвала

від 01.12.2022 по справі 369/7239/22

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа №369/7239/22 Слідчий суддя в суді першої інстанції ОСОБА_1

Провадження № 11-сс/824/4265/2022 Суддя-доповідач у суді апеляційної інстанції ОСОБА_2

Категорія: ст. ст. 170-173 КПК України

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 грудня 2022 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою представника ТОВ «Прайм Вош» - адвоката ОСОБА_6 , на ухвалу слідчого судді Києво-Святошинського районного суду Київської області від 16 серпня 2022 року, -

за участю:

прокурора ОСОБА_7 ,

представника

ТОВ «Прайм Вош» - адвоката ОСОБА_6 ,

в с т а н о в и л а:

Ухвалою слідчого судді Києво-Святошинського районного суду Київської області від 16 серпня 2022 року задоволено клопотання прокурора Бучанської окружної прокуратури Київської області ОСОБА_7 про арешт майна у кримінальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 12022111050002330 за ознаками складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 254, ч. 1 ст. 364 Кримінального кодексу України та накладено арешт на земельну ділянку площею 725 кв. м., яка перебуває у комунальній власності, розташованої за адресою: Київська область, м. Буча, вул. Вокзальна (поруч земельної ділянки з кадастровим номером 3210800000:01:130:0001) та розташовані на ній об`єкти незавершеного будівництва, шляхом заборони відчуження, користування, розпорядження вищевказаною земельною ділянкою та об`єктами незавершеного будівництва, розташованих на ній, в тому числі із забороною ТОВ «Прайм Вош» ЄДРПОУ 44476343 та будь-яким іншим фізичним і юридичним особам проводити будівельні роботи на ній.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням слідчого судді, представник ТОВ «Прайм Вош» - адвоката ОСОБА_6 , подала апеляційну скаргу в якій просить скасувати оскаржувану ухвалу та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання прокурора Бучанської окружної прокуратури Київської області ОСОБА_7 про арешт майна у повному обсязі.

На обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт зазначає, що оскаржувана ухвала є незаконною та необґрунтованою, постановлена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а також під час постановлення ухвали мало місце неповнота судового розгляду.

Апелянт вказує на те, що оскаржувана ухвала постановлена за результатом розгляду клопотання органу досудового розслідування та доданих до нього копій матеріалів кримінального провадження, без виклику ТОВ «Прайм Вош». Власник майна був позбавлений можливості надати пояснення щодо внесеного клопотання, відповідні докази, які спростовують твердження прокурора та звернути увагу слідчого судді на обставини, з`ясування яких, на їх думку, має істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

ТОВ «Прайм Вош» цілком законно розміщує зазначені у паспорті прив`язці сім тимчасових споруд, які споруджуються у відповідності до укладеного Договору про встановлення особистого строкового сервітуту на розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності від 09.12.2021 року.

Обставини щодо здійснення ТОВ «Прайм Вош» незаконного будівництва капітальної будівлі є лише припущеннями та жодним доказом не підтверджується.

Також апелянт зазначає, що кримінальне провадження № 12022111050002330 внесене за фактом умисного ухилення від обов`язкової рекультивації земель, порушених внаслідок дослідно-промислової розробки родовищ бурштину чи видобування бурштину на підставі спеціального дозволу на користування надрами, що заподіяло істотну шкоду, яке вчинене повторно або за попередньою змовою групою осіб.

Ні витяг ЄРДР, ні клопотання прокурора про арешт майна, ні оскаржувана ухвала не містять будь-яких конкретних даних про подію кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також матеріали кримінального провадження не містять документи, які свідчили про умисне ухилення від обов`язкової рекультивації земель, порушених внаслідок дослідно-промислової розробки родовищ бурштину чи видобування бурштину на підставі спеціального дозволу на користування надрами, що заподіяло істотну шкоду.

Описані у клопотанні фактичні обставини в сукупності з поданими прокурором матеріалами кримінального провадження не дозволяють зробити висновок про наявність достатніх підстав вважати, що були вчинені кримінальні правопорушення, передбачені ч. З ст. 254 КК України та ч. 1 ст. 364 КК України.

Більше того, зміст клопотання та аналіз документів, приєднаних до нього, свідчить про надуманість правової кваліфікації у кримінальному провадженні № 12022111050002330, введення слідчого судді в оману та штучного створення умов для прийняття слідчим суддею ухвали про арешт майна.

До матеріалів приєднано постанову прокурора у кримінальному провадженні від 03.08.2022 року, якою земельна ділянка, розташована за адресою: Київська область, м. Буча, вул. Вокзальна (поруч земельної ділянки з кадастровим номером 3210800000:01:130:0001) та розташовані на ній об`єкти незавершеного будівництва визнано речовими доказами у кримінальному провадженні.

З даної постанови вбачається, що земельна ділянка, розташована за адресою: Київська область, м. Буча, вул. Вокзальна (поруч земельної ділянки з кадастровим номером 3210800000:01:130:0001) та розташовані на ній об`єкти незавершеного будівництва є об`єктами кримінально-протиправних дій, використовуються ТОВ «Прайм Вош» протиправним шляхом, всупереч вимогам чинного містобудівного та земельного законодавства.

Разом з тим, об`єктом та предметом кримінального правопорушення, передбаченого ч. З ст. 254 КК України, єгрунти земельних ділянок, що порушені внаслідок дослідно-промислової розробки родовищ бурштину чи видобування бурштину.

В той же час, земельна ділянка, яка визнана речовим доказом не може бути об`єктом та предметом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 254 КК України, оскільки відповідно до Плану зонування території м. Буча Київської області, що міститься у матеріалах клопотання, віднесена до зони Р-1 (рекреаційна зона природних ландшафтів), на якій передбачається розміщення малих архітектурних форм.

Слідчим суддею в оскаржуваній ухвалі в порушення п. 2 ч. 2 ст. 173 КПК України не зазначено, яким саме чином може бути використане це нерухоме майно як доказ у кримінальному провадженні.

Слідчим суддею у порушення п.п. 5 і 6 ч.2 ст.173 КПК України, не враховано розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження та наслідки арешту майна для власника земельної ділянки, а також для користувача земельної ділянки та власника тимчасових споруд, розміщених на земельній ділянці.

Оскаржуваною ухвалою порушуються права власника земельної ділянки - Бучанської міської ради, а також, законного користувача земельної ділянки і власника тимчасових споруд ТОВ «Прайм Вош», що в результаті призводить до перешкоджання господарській діяльності товариства та є неприпустимим.

Заслухавши доповідь судді, думку представника ТОВ «Прайм Вош» - адвоката ОСОБА_6 , яка підтримала подану апеляційну скаргу та просила її задовольнити в повному обсязі, доводи прокурора, який заперечував проти апеляційної скарги, перевіривши та обговоривши доводи апеляційної скарги, вивчивши матеріали судового провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скаргапредставника ТОВ «Прайм Вош» - адвоката ОСОБА_6 , підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Як вбачається з наданих до суду апеляційної інстанції матеріалів справи, що Бучанською окружною прокуратурою здійснюється процесуальне керівництво досудовим розслідуванням у кримінальному провадженні, відомості про яке 20.07.2022 року внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12022111050002330 за ознаками складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 254, ч. 1 ст. 364 Кримінального кодексу України.

Встановлено, що 20.07.2022 року до ЧЧ ВП № 2 Бучанського РУП ГУНП в Київській області надійшов рапорт від працівника сектору моніторингу про те, що в м. Буча по вул. Вокзальній, невстановлені особи за попередньою змовою здійснюють безгосподарське використання земель, що можливо спричинило тривале зниження або втрату їх родючості.

Крім того, встановлено, що 01.08.2022 року до Бучанської окружної прокуратури Київської області надійшла заява ОСОБА_8 про зловживання владою або службовим становищем службовими особами Бучанської міської ради при укладенні договору про встановлення особистого строкового сервітуту на розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності з ТОВ "Прайм Вош".

Під час досудового розслідування вказаного кримінального провадження виявлено ряд порушень вимог земельного та містобудівного законодавства службовими особами ТОВ "Прайм Вош" та Бучанської міської ради.

Встановлено, що земельна ділянка площею 725 кв. м., яка розташована за адресою: Київська область, м. Буча, вул. Вокзальна ( поруч земельної ділянки з кадастровим номером 3210800000:01:130:0001) використовується ТОВ "Прайм Вош" на підставі договору про встановлення особистого строкового сервітуту на розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності укладеного 09.12.2022 року з Бучанською міською радою в особі виконуючого обов`язки міського голови ОСОБА_9 .

Відповідно до вказаного договору ТОВ "Прайм Вош" було замовлено та отримано паспорт прив`язки тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності по АДРЕСА_1 № 15-23/21/24 від 09.12.2022 року.

Відповідно до Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності затвердженого Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 року № 244 тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності (далі - ТС) одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту (пункт 1.3); стаціонарна ТС споруда, яка має закрите приміщення для тимчасового перебування людей і по зовнішньому контуру площу до 30 кв.м. (пункт 1.4).

Разом із тим встановлено, що ТОВ "Прайм Вош" всупереч отриманому паспорту прив`язки тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності здійснює будівництво комбінованої капітальної споруди призначеної для миття автотранспортних засобів, що підтверджується проведеним 02.08.2022 року, із залученням спеціаліста, оглядом земельної ділянки, площею 725 кв. м., яка розташована за адресою: Київська область, м. Буча, вул. Вокзальна ( поруч земельної ділянки з кадастровим номером 3210800000:01:130:0001), в результаті якого встановлено наявність споруди з габаритними розмірами 18,1 м. довжиною, 8,1 м. шириною і 4.5 м. висотою. Дана споруда представляє собою комбіновану будівлю, з частиною металевого каркасу, який являє собою шість боксів передбачених для мийки транспортних засобів та будівлю із газосилікатних блоків із залізобетонним монолітним перекриттям.

Комбінована будівля пов`язана фундаментом із землею і переміщення цієї споруди без її знищення та зміни її призначення не можливе, що вказує на будівля має ознаки капітальної споруди.

Вказані обставини підтверджуються також і допитом спеціаліста ОСОБА_10 , який брав учать у проведенні огляду вказаної вище земельної ділянки.

Отже встановлено, що на земельній ділянці площею 725 кв. м., яка розташована за адресою: Київська область, м. Буча, вул. Вокзальна ( поруч земельної ділянки з кадастровим номером 3210800000:01:130:0001), здійснюється будівництво капітальної споруди, що потребує отримання ряду дозвільних документів, які дають право на проведення вказаних будівельних робіт.

Зокрема, відповідно до ст. 29 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності» фізична або юридична особа, яка має намір щодо забудови земельної ділянки, що перебуває у власності або користуванні такої особи, повинна одержати містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва.

Містобудівні умови та обмеження надаються відповідними уповноваженими органами містобудування та архітектури на підставі містобудівної документації на місцевому рівні на безоплатній основі за заявою замовника (із зазначенням кадастрового номера земельної ділянки).

Містобудівні умови та обмеження всупереч діючого законодавства ТОВ "Прайм Вош" ЄДРПОУ 44476343 не отримані.

Крім того, відповідно до ст. 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» замовник має право виконувати будівельні роботи післяподання замовником повідомлення про початок виконання будівельних робіт відповідному органу державного архітектурно-будівельного контролю - щодо об`єктів будівництва, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1).

Виконання будівельних робіт без відповідного документа, передбаченого цією статтею, вважається самочинним будівництвом і тягне за собою відповідальність згідно із законом.

Досудовим розслідуванням встановлено, що на будівництво вказаного об`єкту ТОВ "Прайм Вош" ЄДРПОУ 44476343 всупереч вимогам законодавства не отримано жодного дозвільного документа, який би дозволяв не тільки функціонування об`єкту, а і навіть здійснення початку його будівництва.

Більш того, відповідно до витягу з містобудівної документації м. Буча Київської області, наданого відділом містобудування та архітектури Бучанської міської ради встановлено, що земельна ділянка, що розташована в м. Буча Київської області, (поруч земельної ділянки з кадастровим номером 3210800000:01:130:0001) відповідно до Плану зонування території м. Буча, затвердженого рішенням Бучанської міської ради за № 2171-69-VI від 30.04.2015 року, вказана територія віднесена до зони Р-1 ( рекреаційна зона природних ландшафтів), на якій передбачається розміщення малих архітектурних форм.

Таким чином, будівництво капітальної споруди з частиною металевого каркасу, який являє собою шість боксів передбачених для мийки транспортних засобів та будівлю із газосилікатних блоків із залізобетонним монолітним перекриттям на вказаній земельній ділянці заборонено, оскільки вказане може негативно вплинути та природний стан цієї земельної ділянки.

Крім того, встановлено, що ТОВ "Прайм Вош" ЄДРПОУ 44476343 користується вказаною земельною ділянкою неправомірно, без укладення та оформлення відповідних належних документів, а наявні документи складені з порушенням вимог діючого законодавства, а саме договір про встановлення особистого строкового сервітуту на розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності від 09.12.2021 року укладено з порушеннями вимог земельного законодавства без додержання відповідної процедури та не реєстрації у Державному реєстрі прав на нерухоме майно.

Відповідно до статті 98 Земельного кодексу України право земельного сервітуту це право власника або землекористувача земельної ділянки на обмежене платне або безоплатне користування чужою земельною ділянкою (ділянками).

Відповідно до статті 100 Земельного кодексу України сервітут може бути встановлений договором, законом, заповітом або рішенням суду. Сервітут може належати власникові (володільцеві) сусідньої земельної ділянки, а також іншій конкретно визначеній особі (особистий сервітут).

Земельний сервітут підлягає державній реєстрації в порядку, встановленому для державної реєстрації прав на нерухоме майно.

Крім того, статтею 124-1 Земельного кодексу України визначено порядок встановлення земельних сервітутів на землях державної, комунальної власності.

Так відповідно до ч. 1 ст. 124-1 Земельного кодексу України особа, заінтересована у встановленні земельного сервітуту на землях державної, комунальної власності, звертається з клопотанням у разі, якщо:

а) земельна ділянка не передана у користування або у разі необхідності встановлення земельного сервітуту на землях, не сформованих у земельні ділянки, - до органу виконавчої влади, органу місцевого самоврядування, що здійснює розпорядження земельною ділянкою державної, комунальної власності;

У клопотанні має бути зазначена мета встановлення земельного сервітуту.

Відповідно до ч. 3 ст.124-1 Земельного кодексу України у разі необхідності формування земельної ділянки державної, комунальної власності з метою встановлення земельного сервітуту орган виконавчої влади, орган місцевого самоврядування протягом одного місяця з дня отримання клопотання приймає рішення про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки.

Відповідно до ч. 4 ст.124-1 Земельного кодексу України проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки розробляється суб`єктами господарювання, які є виконавцями робіт із землеустрою згідно із законом, у строки, що обумовлюються угодою сторін, але не більше шести місяців.

Розроблений проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки подається на затвердження органу виконавчої влади, органу місцевого самоврядування, що здійснює розпорядження земельною ділянкою, який протягом одного місяця з дня його отримання зобов`язаний затвердити проект та прийняти рішення про надання згоди на встановлення земельного сервітуту або надати мотивовану відмову у його затвердженні. Рішення про надання згоди на встановлення земельного сервітуту є підставою для укладення договору про встановлення земельного сервітуту.

Таким чином, діючим законодавством встановлений порядок укладення договорів встановлення сервітуту на земельні ділянки комунальної власності, який передбачає розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки та його затвердження відповідним органом місцевого самоврядування та є підставою для укладення договору про встановлення земельного сервітуту.

Проте, всупереч встановлених законодавством вимог, в обхід встановленої законом процедури Бучанською міською радою не прийнято рішення про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, проект землеустрою не розроблено та рішення про його затвердження не прийнято.

Крім того, зазначений договір про встановлення земельного сервітуту має ознаки удаваного правочину, оскільки сервітутом є право, насамперед, на обмежене платне або безоплатне користування чужою земельною ділянкою (ділянками).

Встановлення сервітуту не веде до позбавлення власника земельної ділянки, щодо якої встановлений сервітут, прав володіння, користування та розпорядження нею. Земельний сервітут здійснюється способом, найменш обтяжливим для власника земельної ділянки, щодо якої він встановлений.

В той же час, орендою землі є засноване на договорі строкове платне володіння і користування земельною ділянкою, необхідною орендареві для проведення підприємницької та інших видів діяльності, тому саме оренді притаманні умови, спосіб та цілі користування зазначеною земельною ділянкою.

Отже, враховуючи викладене та аналізуючи норми договору про встановлення особистого строкового сервітуту на розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності укладеного між Бучанською міською радою та ТОВ "Прайм Вош" ЄДРПОУ 44476343 можна дійти висновку, що вказаний договір має ознаки договору оренди, який передбачає іншу процедуру його укладення (зокрема, відповідно до ст. 134 Земельного кодексу України передбачає обов`язковість продажу земельних ділянок державної чи комунальної власності або передачі їх у користування на конкурентних засадах (на земельних торгах), яка дотримана не була.

Зазначена комбінована будівля, а також земельна ділянка, площею 725 кв. м., які розташовані за адресою: Київська область, м. Буча, вул. Вокзальна ( поруч земельної ділянки з кадастровим номером 3210800000:01:130:0001), є предметом розслідування у даному кримінальному провадженні, оскільки містять на собі матеріальні сліди, що можуть підтвердити або спростувати факт проведення будівельних робіт з порушенням установленого законом порядку.

03.08.2022 року постановою прокурора у кримінальному провадженні земельна ділянка, яка розташована за адресою: Київська область, м. Буча, вул. Вокзальна ( поруч земельної ділянки з кадастровим номером 3210800000:01:130:0001) та розташовані на ній об`єкти незавершеного будівництва визнано речовими доказами у кримінальному провадженні.

15.08.2022 року прокурор Бучанської окружної прокуратури Київської області ОСОБА_7 , звернувся до слідчого судді Києво-Святошинського районного суду Київської області з клопотанням про арешт майна у кримінальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 12022111050002330 за ознаками складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 254, ч. 1 ст. 364 Кримінального кодексу України, а саме на земельну ділянку площею 725 кв. м., яка перебуває у комунальній власності, розташованої за адресою: Київська область, м. Буча, вул. Вокзальна (поруч земельної ділянки з кадастровим номером 3210800000:01:130:0001) та розташовані на ній об`єкти незавершеного будівництва, шляхом заборони відчуження, користування, розпорядження вищевказаною земельною ділянкою та об`єктами незавершеного будівництва, розташованих на ній, в тому числі із забороною ТОВ «Прайм Вош» ЄДРПОУ 44476343 та будь-яким іншим фізичним і юридичним особам проводити будівельні роботи на ній.

На обґрунтування вимог клопотання сторона обвинувачення послалась на те, що земельна ділянка, яка розташована за адресою: Київська область, м. Буча, вул. Вокзальна (поруч земельної ділянки з кадастровим номером 3210800000:01:130:0001) та розташовані на ній об`єкти незавершеного будівництва є об`єктами кримінально-протиправних дій, використовуються ТОВ «Прайм Вош» ЄДРПОУ 44476343 протиправним шляхом, всупереч вимогам чинного містобудівного та земельного законодавства.

Тобто, земельна ділянка, яка розташована за адресою: Київська область, м. Буча, вул. Вокзальна (поруч земельної ділянки з кадастровим номером 3210800000:01:130:0001) та розташовані на ній об`єкти незавершеного будівництва повністю відповідають критеріям ст. 98 Кримінального процесуального кодексу України та є матеріальними об`єктами, які можуть бути використані як доказ факту та обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі є предметами, що були та є дотепер об`єктами кримінально-протиправних дій, право на користування та забудову якими набуто кримінально протиправним шляхом та отримано внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

З огляду на викладене, земельна ділянка, яка розташована за адресою: Київська область, м. Буча, вул. Вокзальна ( поруч земельної ділянки з кадастровим номером 3210800000:01:130:0001) та розташовані на ній об`єкти незавершеного будівництва у даному кримінальному провадженні можливо та доцільно використовувати як доказ.

Враховуючи вищевикладене, з метою досягнення визначених у ст. 2Кримінального процесуального кодексу України завдань кримінального провадження, збереження речових доказів, у досудового слідства виникла необхідність накладення арешту наземельну ділянку,яка розташована за адресою: Київська область, м. Буча, вул. Вокзальна ( поруч земельної ділянки з кадастровим номером 3210800000:01:130:0001) та розташовані на ній об`єкти незавершеного будівництва.

З огляду на викладене, накладення арешту на вказануземельну ділянку,яка розташована за адресою: Київська область, м. Буча, вул. Вокзальна ( поруч земельної ділянки з кадастровим номером 3210800000:01:130:0001) та розташовані на ній об`єкти незавершеного будівництває необхідним, доцільним, розумним та співрозмірним обмеженням права власності та відповідає завданням кримінального провадження.

Враховуючи викладені факти,підставами для застосування даного заходу забезпечення кримінального провадження арешту майна, є сукупність отриманих під час досудового розслідування доказів, які прямо свідчать про факт здійснення незаконної забудови.

Незастосування на даній стадії вказаного заходу забезпечення кримінального провадження створить умови для подальшого незаконного використання земельної ділянки, здійснення дій щодо неправомірної забудови земельної ділянки, що призведене до погіршення її властивостей та унеможливлення збереження речових доказів, встановлення істини у кримінальному провадженні та притягнення винних осіб до кримінальної відповідальності.

Метою накладення арешту на вказані об`єкти є збереження їх в якості речового доказу у незмінному стані для проведення ряду оглядів із залученням відповідних спеціалістів, проведення відповідних експертиз тощо.

16.08.2022 року ухвалою слідчого судді Києво-Святошинського районного суду Київської області вказане клопотання прокурора задоволено.

Задовольняючи дане клопотання слідчого, внесене в межах кримінального провадження №12022111050002330 від 20.07.2022 за ознаками складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 254, ч. 1 ст. 364 Кримінального кодексу України, про арешт нерухомого майна, слідчий суддя, як вбачається з оскаржуваної ухвали, вивчивши клопотання, матеріали кримінального провадження, прийшов до переконання, що клопотання обґрунтоване та підлягає задоволенню, оскільки існує необхідність збереження речових доказів у кримінальному провадженні.

З такими висновками слідчого судді суду першої інстанції колегія суддів апеляційної інстанції не погоджується.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Зокрема, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та обґрунтованого рішення слідчий суддя, згідно ст. ст. 94, 132, 173 КПК України, повинен врахувати: існування обґрунтованої підозри щодо вчинення злочину та достатність доказів, що вказують на вчинення злочину; правову підставу для арешту майна; можливий розмір шкоди, завданої злочином; наслідки арешту майна для третіх осіб; розумність і співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.

Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого чи прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки, згідно ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

Перша та найголовніша вимогастатті 1Першого протоколу до Конвенції полягає в тому, що будь-яке втручання з боку органу влади у мирне володіння майном має бути законним: друге речення першого абзацу надає право позбавляти власності лише «на умовах, передбачених законом», при цьому у другому абзаці визнається право держав здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Крім того, верховенство права, один із основоположних принципів демократичного суспільства, притаманний усім статтям Конвенції (рішення у справі "Іатрідіс проти Греції" пункт 58).

При накладенні арешту на майно слідчий суддя має обов`язково переконатись в наявності доказів на підтвердження вчинення кримінального правопорушення. При цьому, закон не вимагає аби вони були повними та достатніми на даній стадії кримінального провадження, однак вони мають бути такими, щоб слідчий суддя був впевнений у тому, що дані докази можуть дати підстави для пред`явлення обґрунтованої підозри у вчиненні того чи іншого злочину. Крім того, наявність доказів у кримінальному провадженні має давати слідчому судді впевненість в тому, що в даному кримінальному провадженні необхідно накласти вид обмеження з метою уникнення негативних наслідків.

Згідно з п.7 ч.2ст.131 КПК України, арешт майна є одним із видів заходів забезпечення кримінального провадження. У відповідності до ч.3ст.132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведене, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження; потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора; може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.

Відповідно дост.170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.

Згідно із ч.2ст.170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Відповідно до ч.3 зазначеної статті, в цьому випадку арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним уст.98 цього Кодексу.

Відповідно до ч.1ст.98 КПК Українивбачається, що речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Частиною 2ст.173 КПК Українипередбачено перелік обставин, які підлягають врахуванню при вирішенні питання про арешт майна, в тому числі, якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другоїстатті 170 цього Кодексу, врахуванню підлягає: 1) правова підстава для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні; 3) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 4) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

Однак зазначених вимог закону слідчий суддя та слідчий, який вніс клопотання про арешт майна, не дотрималися.

Відповідно до вимогст. 41 Конституції Україникожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності. Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року № 3477-IV, передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.

У відповідності до практики Європейського Суду з прав людини, володіння майном повинно бути законним (рішення у справі «Іатрідіс проти Греції»). Вимога щодо законності у розумінні Конвенції вимагає дотримання відповідних положень національного законодавства та відповідності принципові верховенства права, що включає свободу від свавілля (рішення у справі «Антріш проти Франції», «Кушоглу проти Болгарії»). Будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно забезпечити «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідність досягнення такого балансу відображена в цілому в структурі статті 1 Першого протоколу. Необхідного балансу не вдасться досягти, якщо на відповідну особу буде покладено індивідуальний та надмірний тягар (рішення у справі «Спорронг та Льонрот проти Швеції»).

Накладаючи арешт на майно з підстав передбачених п.1, ч. 2, ч. 3 ст. 170 КПК України, слідчий суддя не тільки має переконатися в тому, що майно відповідає критеріям зазначеним у ст. 98 КПК України, а й врахувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні; 3) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 4) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб. Оскільки винесення постанови про визначення майна речовим доказом, не може бути єдиною підставою, для арешту майна з метою забезпечення збереження речових доказів.

Так, посилаючись у клопотанні, що нерухоме майно відповідає критеріям зазначеним в ч. 1 ст. 98 КПК України та наявні правові підстави, передбачені п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК України для його арешту, прокурор повинний був зібрати та надати слідчому судді достатні на даному етапі досудового розслідування докази на підтвердження такого висновку. Між тим, жодних доказів того, що земельна ділянка

площею 725 кв. м., яка перебуває у комунальній власності, розташована за адресою: Київська область, м. Буча, вул. Вокзальна (поруч земельної ділянки з кадастровим номером 3210800000:01:130:0001) та розташовані на ній об`єкти незавершеного будівництва є предметом та доказом розслідуваних кримінальних правопорушень, в матеріалах судового провадження не міститься. Не приведені такі докази і в клопотанні прокурора, що свідчить про голослівність зазначених тверджень останнього.

Колегією суддів встановлено, що на обґрунтування вимог даного клопотання прокурор до клопотання долучив, Витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань №12022111050002330 від 20.07.2022 /а.с. 9/, копію протоколу огляду місця події від 02.08.2022 з ілюстративними таблицями /а.с.10-16/, копію рішення Бучанської міської ради від 25.11.2021 № 2414-23-VIII(а.с. 17), копію заяви представника ТОВ «ПРАЙМ ВОШ» від 18.11.2021 про надання дозволу на укладення договору особистого строкового сервітуту на земельну ділянку (а.с. 18-19), копію виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань /а.с. 20-21/, копію договору про встановлення особистого строкового сервітуту на розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності (а.с. 22-24), копію витягу з містобудівної документації м. Буча Київської області (а.с. 25-26), копію паспорту прив`язки тимчасових споруд для проведення підприємницької діяльності з додатками про технічні умови № 216 та умови каналізування № 216 (а.с. 27-30) копія протоколу допиту свідка ОСОБА_10 (а.с. 31-34), постанову про визнання речовим доказом від 03.08.2022 (а.с. 35-37).

Як вбачається з матеріалів клопотання досудове розслідування у кримінальному провадженні №12022111050002330 від 20.07.2022 здійснюється за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 254, ч. 1 ст. 364 КК України.

Відповідальність за ч. 3 ст. 254 КК України, передбачена за дії, передбачені частиною другою цієї статті, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб.

Частина 2 ст. 254 КК України, передбачає відповідальність за умисне ухилення від обов`язкової рекультивації земель, порушених внаслідок дослідно-промислової розробки родовищ бурштину чи видобування бурштину на підставі спеціального дозволу на користування надрами, що заподіяло істотну шкоду.

Відповідальність за ч. 1 ст. 364 КК України настає за зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.

Проте як вірно зазначено апелянтом, що ні витяг ЄРДР, ні клопотання прокурора про арешт майна, ні оскаржувана ухвала не містять будь-яких конкретних даних, які свідчили про умисне ухилення від обов`язкової рекультивації земель, порушених внаслідок дослідно-промислової розробки родовищ бурштину чи видобування бурштину на підставі спеціального дозволу на користування надрами, що заподіяло істотну шкоду.

Більш того, клопотання прокурора в контексті мотивування необхідності накладення арешту на земельну ділянку площею 725 кв. м., яка перебуває у комунальній власності, розташована за адресою: Київська область, м. Буча, вул. Вокзальна (поруч земельної ділянки з кадастровим номером 3210800000:01:130:0001) та розташовані на ній об`єкти незавершеного будівництва є безпідставним та за своїм змістом містить лише формальне посилання на норми закону без підтвердження необхідними доказами та документами.

Більш того, до початку апеляційного розгляду представником ТОВ «Прайм Вош» - адвокатом ОСОБА_11 , подано висновок експерта №22-53/ССЕ від 25.10.2022, з якого вбачається, що тимчасові споруди для провадження підприємницької діяльності, які встановлені ТОВ «ПРАЙМ ВОШ», конструктивно складають собою металевий просторовий каркас з сталевих профілів різного типу та стаціонарну малу архітектурну форму - одноповерхову споруду, яка має закрите приміщення для тимчасового перебування людей площею до 30 кв.м, розташовані на земельній ділянці по вулиці Вокзальна (поруч земельної ділянки з кадастровим номером 3210800000:01:130:0001) в місті Буча Київської області, по своєму зовнішньому виду та місці розташуванню, відповідають Паспортуприв`язки тимчасових споруд від 09.12.2021 року за-№ 15-23/21/24.

Тимчасові споруди для провадження підприємницької діяльності, які конструктивно складають собою металевий просторовий каркас з сталевих профілів різного типу та стаціонарну малу архітектурну форму - одноповерхову споруду, яка має закрите приміщення для тимчасового перебування людей площею до 30 кв.м, розташовані по вулиці Вокзальна (поруч земельної ділянки з кадастровим номером 3210800000:01:130:0001) в місті Буча, Київської області є некапітальними спорудами, оскільки мають правовий статус тимчасових споруд.

Об`єкт, який споруджується по вулиці Вокзальна (поруч земельної ділянки з кадастровим номером 3210800000:01:130:0001) в місті Буча Київської області відповідає вимогам, які ставляться до тимчасових споруд.

На підставі органолептичного дослідження встановити який вид фундаменту та взагалі його наявність в об`єкта, який споруджується по вулиці Вокзальна (поруч земельної ділянки з кадастровим номером 3210800000:01:130:0001) в місті Буча Київської області не надалося за можливе.

Об`єкт, який споруджується ТОВ «ПРАЙМ ВОШ» по вулиці Вокзальна (поруч земельної ділянки з кадастровим номером 3210800000:01:130:0001) в місті Буча Київської області, відповідає заходам передбаченим (заплановані) детальним планом території для розміщення малих архітектурних форм.

Тому слідчий суддя мав ретельно перевірити, чи зібрані органами досудового розслідування вагомі докази дають право на втручання у права ТОВ «ПРАЙМ ВОШ», з метою забезпечення кримінального провадження, в даному випадку накладення арешту на майно.

В свою чергу, у кожному конкретному кримінальному провадженні слідчий суддя, застосовуючи вид обтяження, в даному випадку арешт майна, має неухильно дотримуватись вимог закону. При накладенні арешту на майно слідчий суддя має обов`язково переконатися в наявності доказів на підтвердження вчинення кримінального правопорушення. При цьому закон не вимагає аби вони були повними та достатніми на даній стадії кримінального провадження, однак вони мають бути такими, щоб слідчий суддя був впевнений у тому, що дані докази можуть дати підстави для пред`явлення обґрунтованої підозри у вчиненні того чи іншого злочину. Крім того, наявність доказів у кримінальному провадженні має давати слідчому судді впевненість в тому, що в даному кримінальному провадженні необхідно накласти вид обмеження з метою уникнення негативних наслідків.

Згідно з п. 7 ч. 2 ст. 131 КПК України, арешт майна є одним із видів заходів забезпечення кримінального провадження. У відповідності до п. 1 ч. 3 ст. 132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, який може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження.

Однак прокурор, обґрунтовуючи своє клопотання в розумінні вимог ст. 132 КПК України, не надав достатніх і належних доказів тих обставин, на які послався у клопотанні, а слідчий суддя, в свою чергу, у відповідності до ст. 94 КПК України, належним чином не оцінив ці докази з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення.

Разом з цим, слідчий суддя накладаючи арешт на майно не встановив обставин за якими мета викладена у клопотанні прокурора, а саме накладення арешту на майно з метою збереження речових доказів підтверджується та співвідноситься з матеріалами справи, отже на час розгляду клопотання слідчого у слідчого судді були відсутні правові підстави для накладення арешту на майно.

Долучена до клопотання постанова про визнання майна речовим доказом від 03.08.2022 року є необґрунтованою, оскільки за своїм змістом не містить даних на підтвердження того, що земельна ділянка площею 725 кв. м., яка перебуває у комунальній власності, розташована за адресою: Київська область, м. Буча, вул. Вокзальна (поруч земельної ділянки з кадастровим номером 3210800000:01:130:0001) та розташовані на ній об`єкти незавершеного будівництва відповідає критеріям ч. 1 ст. 98 КПК України, отже є формальною.

На думку колегії суддів апеляційної інстанції, ухвала слідчого судді щодо накладення арешту на майно винесена без належного об`єктивного з`ясування обставин кримінального провадження, оскільки органом досудового розслідування жодним чином не доведено, що земельна ділянка площею 725 кв. м., яка перебуває у комунальній власності, розташована за адресою: Київська область, м. Буча, вул. Вокзальна (поруч земельної ділянки з кадастровим номером 3210800000:01:130:0001) та розташовані на ній об`єкти незавершеного будівництва, мають важливе доказове значення для кримінального провадження №12022111050002330 від 20.07.2022 за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 254, ч. 1 ст. 364 КК України, а саме була знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегла на собі його сліди або містить інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Так, хоча в клопотанні прокурор вказує на необхідність накласти арешт на майно, як на речові докази у кримінальному провадженні, але при цьому не приводить жодного належного доказу на підтвердження вказаного і мети накладення арешту на майно. Тому колегія суддів вважає, що існування правових підстав, передбачених ч. 2 ст. 170 КПК України всупереч вимогам кримінального процесуального закону, є недоведеною як в клопотанні прокурора з доданими до нього матеріалами, так і в ухвалі слідчого судді.

Вказане свідчить про відсутність правових підстав для накладення арешту на майно з метою збереження речових доказів, на які посилається орган досудового розслідування та слідчий суддя в оскаржуваній ухвалі, оскільки прокурором не надано доказів на підтвердження вказаних обставин, а за наявних матеріалів дане твердження є передчасним та таким, що ґрунтується на припущеннях.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку, що прокурор не довів, що стосовно ТОВ «ПРАЙМ ВОШ»,існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, який є підставою для застосування стосовно ТОВ «ПРАЙМ ВОШ», заходів забезпечення кримінального провадження.

Більш того, у кримінальному провадженні не повідомлено про підозру жодній особі, а це, в свою чергу, підтверджує, що у цій справі орган досудового розслідування на даному етапі кримінального провадження не зібрав достатньої сукупності доказів, які б в тій чи іншій мірі доводили існування обґрунтованої підозри у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 254, ч. 1 ст. 364 КК України

Крім того слід зазначити, що відповідно до вимог ч.ч. 1, 2ст. 172 КПК України, клопотання прокурора про арешт майна розглядається за участю власника майна, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. Клопотання прокурора може бути розглянуто без повідомлення власника майна, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, якщо це є необхідним з метою забезпечення арешту майна.

Така необхідність завжди має бути об`єктивно обґрунтована з метою недопущення порушення права на захист особи та забезпечення змагальності, всебічності судового розгляду.

Зокрема відповідна необхідність може обумовлюватися наявністю обґрунтованої підозри, що власник майна, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження в разі повідомлення про наміри накласти арешт на майно може сховати, знищити, пошкодити, відчужити майно.

В будь-якому випадку слідчий повинен мотивувати необхідність розгляду клопотання без повідомлення власників майна, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, а слідчий суддя переконатися, що таке мотивування є обґрунтованим.

Однак, слідчий суддя прийняв рішення про необхідність розгляду клопотання слідчого про арешт майна без повідомлення власників майна та/або їх представників, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, жодним чином не мотивував своє рішення наявністю об`єктивних для цього підстав.

Таким чином, колегія суддів, вважає, що розгляд клопотання слідчого було проведено з порушенням права представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження на захист.

З урахуванням викладеного, а саме того, що за матеріалами клопотання неможливо чітко встановити, що існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що майно, а саме земельна ділянка площею 725 кв. м., яка перебуває у комунальній власності, розташована за адресою: Київська область, м. Буча, вул. Вокзальна (поруч земельної ділянки з кадастровим номером 3210800000:01:130:0001) та розташовані на ній об`єкти незавершеного будівництва є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна, апеляційний суд вважає, що у даному кримінальному провадженні прокурор не довів необхідності у накладенні арешту на вказане майно, що відповідно до ч. 1 ст. 173 КПК України є підставою для відмови у задоволенні клопотання.

На підставі викладених обставин, які свідчать про неповноту, однобічність і необ`єктивність судового розгляду, ухвала слідчого судді підлягає скасуванню, а апеляційна скарга задоволенню з постановленням судом апеляційної інстанції нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання прокурора, як такого, що внесено до суду з порушенням ст. 171 КПК України та за недоведеності необхідності арешту майна, який при викладених у клопотанні обставинах явно порушуватиме справедливий баланс між інтересами третьої особи, гарантованими законом і завданням цього кримінального провадження.

Керуючись ст.ст. 170-173, 307, 309, 376, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу представника ТОВ «Прайм Вош» - адвоката ОСОБА_6 , - задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Києво-Святошинського районного суду Київської області від 16 серпня 2022 року, якою задоволено клопотання прокурора Бучанської окружної прокуратури Київської області ОСОБА_7 про арешт майна у кримінальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 12022111050002330 за ознаками складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 254, ч. 1 ст. 364 Кримінального кодексу України та накладено арешт на земельну ділянку площею 725 кв. м., яка перебуває у комунальній власності, розташованої за адресою: Київська область, м. Буча, вул. Вокзальна (поруч земельної ділянки з кадастровим номером 3210800000:01:130:0001) та розташовані на ній об`єкти незавершеного будівництва, шляхом заборони відчуження, користування, розпорядження вищевказаною земельною ділянкою та об`єктами незавершеного будівництва, розташованих на ній, в тому числі із забороною ТОВ «Прайм Вош» ЄДРПОУ 44476343 та будь-яким іншим фізичним і юридичним особам проводити будівельні роботи на ній, - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотанняпрокурора Бучанської окружної прокуратури Київської області ОСОБА_7 про арешт майна у кримінальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 12022111050002330 за ознаками складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 254, ч. 1 ст. 364 Кримінального кодексу України, - відмовити.

Ухвала апеляційного суду відповідно до правил, визначених ч. 4 ст. 424 КПК України, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4