Рішення

від 11.11.2022 по справі 160/8991/22

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 листопада 2022 року Справа № 160/8991/22

Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Турлакової Н.В.

розглянувши у письмовому провадженні у місті Дніпро адміністративну справу за позовною заявою Комунального некомерційного підприємства «Центр первинної медико-санітарної допомоги» Підгородненської міської ради Дніпровського району Дніпропетровської області до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю «УКР БУД ТЕХНОЛОГІЇ» про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

Комунальне некомерційне підприємство «Центр первинної медико-санітарної допомоги» Підгородненської міської ради Дніпровського району Дніпропетровської області звернулося до Дніпропетровського окружного адміністративного суду із позовною заявою до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю «УКР БУД ТЕХНОЛОГІЇ» в якій просить:

- визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі від 10.06.2022 «ДК 021:2015 - 45453000-7 (Капітальний ремонт і реставрація) (Капітальний ремонт у Підгородненській амбулаторії ЗПСМ ЦПМСД за адресою: вул. Шосейна, 90 м. Підгородне Дніпропетровської області (1 черга будівництва) утеплення горища 2-го корпусу та улаштування покрівлі двох корпусів)» (інформацію опубліковано в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2022-01-24-012423-b).

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що КПН «Центр первинної медико-санітарної допомоги» Підгородненської міської ради проведено закупівлю «ДК 021:2015 - 45453000-7 (Капітальний ремонт і реставрація) (Капітальний ремонт у Підгородненській амбулаторії ЗПСМ ЦПМСД за адресою: вул.Шосейна, 90 м. Підгородне Дніпропетровської області (1 черга будівництва) утеплення горища 2-го корпусу та улаштування покрівлі двох корпусів)» (інформацію опубліковано в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2022-01-24-012423-b), очікувана вартість закупівлі 3 258 736,00грн. За результатами закупівель переможцем визнано ТОВ «УКР БУД ТЕХНОЛОГІЇ». У зв`язку з тим, що від 24.02.2022 в Україні призупинено роботу державних реєстрів, Замовник самостійно повинен визначатись, яким чином перевіряти інформацію стосовно учасника чи його посадової особи за ст. 17 Закону. Враховуючи неможливість отримання довідок та той факт, що ТОВ «УКР БУД ТЕХНОЛОГІЇ», у своїй тендерній пропозиції надав «Інформацію для встановлення відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, визначених у частинах першій і другій статті 17 Закону» від 08.02.2022 № 2, ТОВ «УКР БУД ТЕХНОЛОГІЇ» визнано переможцем та укладено договір від 11.03.2022 № 48. Замовником у тендерній документації, а саме у п. 2.3 розділу І, було зазначено прізвище, ім`я та по батькові, посада та телефонний номер посадової особи, уповноваженої здійснювати зв`язок з учасниками, однак не було зазначено електронну адресу, оскільки зв`язок за допомогою електронного листування здійснюється через електронну адресу: yuristazpsm@ukr.net, яка зазначена в оголошенні про проведення відкритих торгів. Замовник вважав за достатнє для надання можливості учасникам здійснювати зв`язок з ним через електронну пошту, і чого в результаті було достатньо для здійснення успішної комунікації між сторонами закупівлі. Всі учасники торгів при ознайомленні з тендерною документацією перебували у рівних умовах та мали однакові відомості щодо змісту тендерної документації, і заяв про її незрозумілість чи необхідність роз`яснень нової редакції не надходило. Також, позивач зазначає, що вимога про усунення порушень шляхом розірвання договору № 48 від 11.03.2022 висунута без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів. За наведених обставин позивач вважає, що оскаржуваний висновок є протиправним та підлягає скасуванню.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12 вересня 2022 року прийнято до свого провадження вказану справу та згідно ч.2 ст.257 КАС України ухвалено здійснювати розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи.

Від відповідача до суду надійшов відзив на позовну заяву, в якому вказано, що за результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі «ДК 021:2015 - 45453000-7 (Капітальний ремонт і реставрація) (Капітальний ремонт у Підгородненській амбулаторії ЗПСМ ЦПМСД за адресою: вул.Шосейна, 90 м. Підгородне Дніпропетровської області (1 черга будівництва) утеплення горища 2-го корпусу та улаштування покрівлі двох корпусів)», Офісом було складено оскаржуваний висновок UA-2022-01-24-012423-b від 10.06.2022р. На період дії воєнного стану в Україні доступ до інформації, розміщеної на вебпорталі ДПС, зокрема у рубриці «Відкриті дані», електронному податковому сервісі «Дізнайся більше про свого бізнес-партнера» тощо, зупинено. Разом з тим, платник не позбавлений можливостей подати заяву про отримання Довідки про відсутність заборгованості з платежів у порядку передбаченому Порядком № 733. Також, у таблиці 3 додатку 1 до тендерної документації передбачено, надання Довідки про притягнення до кримінальної відповідальності, відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінальним процесуальним законодавством України. Для отримання витягу потрібно зайти на вебсайт МВС https://vytiah.mvs.gov.ua/app/landing. Слід зазначити, що жоден з вищевказаних документів не був наданий переможцем процедури закупівлі ТОВ «УКР БУД ТЕХНОЛОГІЇ», проте в позові позивач обґрунтовує лише відсутність довідки про відсутність заборгованості з платежів, контроль за справлянням яких покладено на контролюючі органи. Електронна система закупівель щодо закупівлі позивача UA-2022-01-24-012423- b не містить відповідного рішення уповноваженої особи, оформленого протоколом, яке б підтверджувало позицію позивача, щодо перевірки виконання учасником-переможцем вимог тендерної документації, зокрема, надання інформації визначеної таблицею 3 Додатку 1 тендерної документації. З документів, які оприлюднені в електронній системі закупівель, видно, що переможцем процедури закупівлі ТОВ «УКР БУД ТЕХНОЛОГІЇ» не надано жодних документів з інформацією, визначеною таблицею 3 Додатку 1 тендерної документації. Крім того, за результатом проведеного моніторингу процедури закупівлі UA-2022-01-24-012423- b Офісом встановлено, що у пункті 2.3 «посадова особа замовника, уповноважена здійснювати зв`язок з учасниками» розділу І тендерної документації не зазначена електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками, чим не дотримано вимог пункту 17 частини 2 статті 22 Закону № 922. Висновок містить посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акту на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку порушення законодавства у сфері публічних закупівель та запропоновано можливий шлях усунення порушень. Відповідач вважає, що оскаржуваний висновок за результатами моніторингу закупівлі UA-2022-01-24-012423- b прийнятий Східним офісом Держаудитслужби в межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, у зв`язку з чим заявлені позовні вимоги не підлягають задоволенню.

Дослідивши чинне законодавство та матеріали справи, суд встановив наступне.

Комунальним некомерційним підприємством «Центр первинної медико-санітарної допомоги» Підгородненської міської ради Дніпровського району Дніпропетровської області проведено закупівлю ««ДК 021:2015 - 45453000-7 (Капітальний ремонт і реставрація) (Капітальний ремонт у Підгородненській амбулаторії ЗПСМ ЦПМСД за адресою: вул.Шосейна, 90 м. Підгородне Дніпропетровської області (1 черга будівництва) утеплення горища 2-го корпусу та улаштування покрівлі двох корпусів)» (інформацію опубліковано в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2022-01-24-012423-b), очікувана вартість закупівлі 3 258 736,00гривень. За результатами закупівель переможцем визнано ТОВ «УКР БУД ТЕХНОЛОГІЇ». Тендерна документація затверджена рішенням уповноваженої особи ОСОБА_1 протокол № 13 від 09.02.2022.

На підставі ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII від 25 грудня 2015 року Східним офісом Держаудитслужби видано наказ № 152 від 31.05.2022 «Про початок здійснення моніторингу закупівель» згідно з переліком, до якого включена закупівля позивача, унікальний номер UA-2022-01-24-012423-D, який оприлюднений в електронній системі закупівель 01.06.2022р.

За результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі UA-2022-01-24-012423-Ь «код ДК 021:2015 - 45453000-7 (Капітальний ремонт і реставрація) (Капітальний ремонт у Підгородненській амбулаторії ЗПСМ ЦПМСД за адресою: вул.Шосейна, 90 м. Підгородне Дніпропетровської області (1 черга будівництва) утеплення горища 2-го корпусу та улаштування покрівлі двох корпусів)», Офісом було складено оскаржуваний висновок, який оприлюднений в електронній системі закупівель 10.06.2022р.

Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, порядок внесення змін до договору та їх оприлюднення, своєчасність надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Комунального некомерційного підприємства «Центр первинної медико-санітарної допомоги» Підгородненської міської ради Дніпровського району Дніпропетровської області (далі - Замовник) UAP-2022-01-20-007177-b, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію Замовника (зі змінами), затверджену рішенням Уповноваженої особи від 09.02.2022 №13, реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій, тендерну пропозицію ТОВ «УКР БУД ТЕХНОЛОГІЇ», договір від 11.03.2022 №48, додаткову угоду №1 від 29.04.2022 до договору, пояснення Замовника, отримані через електронну систему закупівель 03.06.2022 та 08.06.2022.

Моніторингом установлено, що у пункті 2.3 «посадова особа замовника, уповноважена здійснювати зв`язок з учасниками» розділу І тендерної документації не зазначена електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками, чим не дотримано вимог пункту 17 частини 2 статті 22 Закону.

Крім того, моніторингом установлено, що по закупівлі UA-2022-01-24-012423-b переможцем торгів ТОВ «УКР БУД ТЕХНОЛОГІЇ» не надано документи відповідно до статті 17 Закону, натомість, з визначеним переможцем торгів укладено договір на суму 2 799 000,00 гривень.

В графі 2 "Висновок про наявність (із зазначенням переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені) або відсутність порушення (порушень) законодавства" вказано: за результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог пункту 3 частини 1 статті 31 Закону. За результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог пункту 17 частини 2 статті 22 Закону.

У ч.3 оскаржуваного висновку «Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень)» зазначено: З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2, 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Східний офіс Держаудитслужби, відповідно статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, розірвати договір від 11.03.2022 №48, шляхом укладання відповідної додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погоджуючись з вказаним висновком Східного офісу Держаудитслужби, позивач звернувся до суду за захистом своїх прав.

Вирішуючи даний адміністративний спір, суд зазначає наступне.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлені Законом України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року№ 922-VIII, відповідно до ст. 1 якого визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках.

Державна аудиторська служба України відповідно до ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі", (далі-Закон №922).

Згідно ч.1-7 ст.8 Закону №922 моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Згідно ч. 1, 2 ст. 21 Закону №922 оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності);

3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг;

4) очікувана вартість предмета закупівлі;

5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

7) умови оплати;

8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції;

9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону;

11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях;

12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).

В оголошенні про проведення відкритих торгів може зазначатися інша інформація.

Так, судом встановлено, що на підставі ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII від 25 грудня 2015 року Східним офісом Держаудитслужби видано наказ № 152 від 31.05.2022 «Про початок здійснення моніторингу закупівель» згідно з переліком, до якого включена закупівля позивача, унікальний номер UA-2022-01-24-012423-D, який оприлюднений в електронній системі закупівель 01.06.2022р.

За результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі UA-2022-01-24-012423-Ь «код ДК 021:2015 - 45453000-7 (Капітальний ремонт і реставрація) (Капітальний ремонт у Підгородненській амбулаторії ЗПСМ ЦПМСД за адресою: вул.Шосейна, 90 м. Підгородне Дніпропетровської області (1 черга будівництва) утеплення горища 2-го корпусу та улаштування покрівлі двох корпусів)», Офісом було складено оскаржуваний висновок, який оприлюднений в електронній системі закупівель 10.06.2022.

Суд зазначає, що відповідно до частини 6 статті 17 Закону № 922 переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.

При цьому, у таблиці 3 Додатку 1 до тендерної документації також передбачено, що документи та інформацію, що підтверджують відсутність підстав, визначених частинами першою і другою статті 17 Закону, переможець повинен подати замовникові у строк, що не перевищує 10 (десяти) календарних днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір.

У разі ненадання переможцем документів відповідно до всіх вимог тендерної документації в зазначені строки, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника та визначає переможця серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції ще не минув відповідно до частини 7 статті 33 Закону.

Тобто, Замовник прописав у тендерній документації підставу для відхилення тендерної пропозиції учасника, зокрема, через ненадання переможцем документів відповідно до статті 17 Закону № 922.

Суд звертає увагу, що Таблиця 3 Додатку 1 тендерної документації Замовника містить перелік документів, які повинен надати Переможець для підтвердження відсутності підстав, визначених у частині 1 та частині 2 статті 17 Закону та передбачає, зокрема, надання Довідки в довільній формі, яка містить інформацію про те, що між учасником та замовником раніше не було укладено договорів або про те, що учасник процедури закупівлі виконав свої зобов`язання за раніше укладеним з замовником договором про закупівлю, відповідно підстав, що призвели б до його дострокового розірвання, і до застосування санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків не було або довідка з інформацією про те, що він надав підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі. Складанням та підписанням даної довідки, переможець, підтверджує відсутність підстав, встановлених частиною 2 статті 17 Закону № 922.

У таблиці 3 додатку 1 до тендерної документації передбачено, що учасник-переможець має надати оригінал або електронний оригінал* довідки, виданої відповідним уповноваженим органом про відсутність (наявність) заборгованості з платежів для подання Замовнику, контроль за справлянням яких покладено на контролюючі органи, дійсної на день її завантаження до електронної системи закупівель, або на день надання Замовнику в паперовому вигляді (*Електронний оригінал довідки надається переможцем у форматі, що дає можливість перевірити кваліфікований електронний підпис відповідного уповноваженого органу (уповноваженої особи), що видав таку довідку з обов`язковими реквізитами та інформацією задля її перевірки на сайті органу ДФС).

Суд зазначає, що у листі Державної податкової служби України листом від 31.05.2022 р. № 3694/5/99-00-13-01-05 повідомлено стосовно порядку доступу до даних про відсутність заборгованості зі сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), у тому числі щодо способу та форми отримання інформації, зокрема, про відсутність заборгованості з платежів, контроль за справлянням яких покладено на контролюючі органи, та повідомила наступне.

Так, підпунктом 4 пункту 1 постанови Кабінету Міністрів України від 12 березня 2022 року № 263 «Деякі питання забезпечення функціонування інформаційно-комунікаційних систем, електронних комунікаційних систем, публічних електронних реєстрів в умовах воєнного стану» (далі - постанова № 263), установлено, що на період дії воєнного стану міністерства, інші центральні та місцеві органи виконавчої влади, державні та комунальні підприємства, установи, організації, що належать до сфери їх управління, для забезпечення належного функціонування інформаційних, інформаційно-комунікаційних та електронних комунікаційних систем, публічних електронних реєстрів, володільцями (держателями) та/або адміністраторами яких вони є, та захисту інформації, що обробляється в них, а також захисту державних інформаційних ресурсів можуть вживати таких додаткових заходів, а саме:

зупиняти, обмежувати роботу інформаційних, інформаційно-комунікаційних та електронних комунікаційних систем, а також публічних електронних реєстрів.

Отже, на період дії воєнного стану в Україні доступ до інформації, розміщеної на вебпорталі ДПС, зокрема у рубриці «Відкриті дані», електронному податковому сервісі «Дізнайся більше про свого бізнес-партнера» тощо, зупинено.

Разом, з тим, суд звертає увагу, що надання Довідки про відсутність заборгованості з платежів, контроль за справлянням яких покладено на контролюючі органи визначено Порядком надання довідки про відсутність заборгованості з платежів, контроль за справлянням яких покладено на контролюючі органи, затверджено наказом Міністерства фінансів України від 03.09.2018 № 733, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 27.09.2018 за № 1102/32554 (далі - Порядок № 733).

Згідно з абзацом першим пункту 3 Порядку № 733 для отримання Довідки платник подає заяву про надання довідки про відсутність заборгованості з платежів, контроль за справлянням яких покладено на контролюючі органи (далі - Заява) (додаток 2).

Заява подається платником (на його вибір):

у паперовій формі - до державної податкової інспекції за основним місцем обліку такого платника або до відповідного контролюючого органу, уповноваженого здійснювати заходи з погашення податкового боргу. Якщо Заяву подано до державної податкової інспекції, її передають до відповідного контролюючого органу, уповноваженого здійснювати заходи з погашення податкового боргу (далі - уповноважений орган);

в електронній формі - на адресу уповноваженого органу через приватну частину електронного кабінету з дотриманням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг», «Про електронні довірчі послуги».

З наведеного вбачається, що на період дії воєнного стану в Україні зупинено доступ до інформації, розміщеної на вебпорталі ДПС, електронному податковому сервісі.

Разом з тим, суд зазначає, що платник не позбавлений можливостей подати заяву про отримання Довідки про відсутність заборгованості з платежів у порядку передбаченому Порядком № 733.

Крім того, у таблиці 3 додатку 1 до тендерної документації передбачено, надання Довідки про притягнення до кримінальної відповідальності, відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінальним процесуальним законодавством України.

Суд зазначає, що вищевказана довідка видається у формі витягів з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості» на підставі «Порядку доступу до відомостей інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості» затвердженого Наказом МВС України від 30.03.2022 № 207 зареєстровано в Міністерстві юстиції України 15 квітня 2022 р. за № 425/37761.

Судом встановлено, що жоден з вищевказаних документів не був наданий переможцем процедури закупівлі ТОВ «УКР БУД ТЕХНОЛОГІЇ», що позивачем не заперечується, проте в позовній заяві позивач обґрунтовує правомірність відсутності лише довідки про відсутність заборгованості з платежів, контроль за справлянням яких покладено на контролюючі органи.

Так, позивач зазначає, що у зв`язку із тим, що у зв`язку із введенням військового стану в Україні від 24.02.2022 призупинено роботу державних реєстрів, Замовник самостійно повинен визначатись, яким чином перевіряти інформацію стосовно учасника чи його посадової особи за ст. 17 Закону. Тобто, позивач вважає достатньою інформацію, яка була надана учасником ТОВ «УКР БУД ТЕХНОЛОГІЇ» у складі тендерної пропозиції щодо відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі.

Щодо посилання позивача на самостійне визначення, яким чином перевіряти відсутність підстав для відмови передбачених ст. 17 Закону № 922, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 11 Закону № 922 відповідальною за організацію та проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі є уповноважена особа.

Згідно ч. 10 ст. 11 Закону № 922 Уповноважена особа: 1) планує закупівлі та формує річний план закупівель в електронній системі закупівель; 2) здійснює вибір процедури закупівлі; 3) проводить процедури закупівель/спрощені закупівлі; 3і) оприлюднює в електронній системі закупівель звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, у випадку здійснення закупівель відповідно до частини сьомої статті 3 цього Закону; 4) забезпечує рівні умови для всіх учасників, об`єктивний та чесний вибір переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 5) забезпечує складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель, визначених цим Законом; 6) забезпечує оприлюднення в електронній системі закупівель інформації, необхідної для виконання вимог цього Закону; 7) здійснює інші дії, передбачені цим Законом.

Рішення уповноваженої особи оформлюються протоколом із зазначенням дати прийняття рішення, який підписується уповноваженою особою.

Відтак, на уповноважену особу замовника покладається обов`язок щодо проведення процедур закупівель та надано право для прийняття відповідних рішень під час їх проведення, всі рішення уповноваженої особи мають оформлюватися протоколом.

Відповідно до ч. 3 ст. 13 Закону № 922 Замовник здійснює процедури закупівлі шляхом використання електронної системи закупівель.

Судом встановлено, що електронна система закупівель щодо закупівлі позивача UA-2022-01-24-012423-b не містить відповідного рішення уповноваженої особи, оформленого протоколом, яке б підтверджувало позицію позивача, щодо перевірки виконання учасником-переможцем вимог тендерної документації, зокрема, надання інформації визначеної таблицею 3 Додатку 1 тендерної документації.

Окрім того, позивач зазначає, що ним було прийнято інформацію, яка була подана учасником ТОВ «УКР БУД ТЕХНОЛОГІЇ», а саме «Інформацію для встановлення відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, визначених у частинах першій і другій статті 17 Закону» від 08.02.2022 № 2, проте ця інформація подана учасником у довільній формі, в той час як для переможця процедури закупівлі вимагається надання документального підтвердження відсутності вказаних підстав. Відтак, вказана інформація подана учасником не може слугувати належним підтвердженням відсутності підстав для відмови передбачених ст. 17 Закону № 922, у спосіб, що визначений Замовником для переможця.

З документів, які оприлюднені в електронній системі закупівель, судом встановлено, що переможцем процедури закупівлі ТОВ «УКР БУД ТЕХНОЛОГІЇ» не надано жодних документів з інформацією, визначеною таблицею 3 Додатку 1 тендерної документації.

Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 31 Закону № 922 Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону.

Проте, у супереч зазначеному, позивачем з визначеним переможцем торгів укладено договір від 11.03.2022 № 48 на суму 2 799 000,00 гривень.

Щодо виявленого відповідачем порушення п. 17 ч. 2 cm. 22 Закону № 922, суд зазначає наступне.

Так, за результатом проведеного моніторингу процедури закупівлі UA-2022-01-24-012423-Ь відповідачем встановлено, що у пункті 2.3 «посадова особа замовника, уповноважена здійснювати зв`язок з учасниками» розділу І тендерної документації не зазначена електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками, чим не дотримано вимог пункту 17 частини 2 статті 22 Закону № 922.

Суд зазначає, що позивачем фактично не заперечується факт відсутності електронної адреси посадової особи замовника, уповноваженої здійснювати зв`язок з учасниками, однак позивач зазначає, що зв`язок здійснюється за допомогою електронного листування через електронну адресу зазначену в оголошенні про проведення відкритих торгів ymjstazpsm@ukr.net, що, є достатнім для виконання вимоги п. 17 ч. 2 ст. 22 Закону № 922.

Проте, суд не погоджується з таким твердженням позивача з наступних підстав.

Згідно вимог п. 17 ч. 2 ст. 22 Закону № 922 у тендерній документації зазначаються такі відомості: прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками.

Тобто, Законом №922 передбачено зазначення відомостей стосовно електронної адреси однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками саме у тендерній документації.

Згідно п. 31 ч. 1 ст. 1 Закону № 922 умови, щодо проведення тендеру містяться в тендерній документації Замовника.

Правові засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон № 922.

Відповідно вимоги щодо документів, які складаються Замовником для проведення процедури закупівлі, зокрема до тендерної документації, є обов`язковими для виконання замовниками.

Суд звертає увагу, що норма п. 17 ч. 2 ст. 22 Закону № 922 чітко визначає інформацію, яка має міститься у тендерній документації, при цьому Замовник не позбавлений можливості зазначити і іншу додаткову інформацію, проте не може на власний розсуд не зазначати відомості, які вимагають норми Закону № 922.

Відтак, суд погоджується із твердженням відповідача, що в порушення п. 17 ч. 2 ст. 22 Закону № 922 Замовником у тендерній документації не зазначено електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками.

Таким чином, встановлене Офісом та зафіксоване в оскаржуваному висновку порушення вимог Закону № 922-VIII знайшло своє підтвердження під час розгляду цієї справи.

Щодо обраного відповідачем способу усунення виявлених порушень суд зазначає наступне.

З пункту 3 оскаржуваного висновку слідує те, що відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема розірвати договір від 11.03.2022 №48, шляхом укладання відповідної додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

У відповідності до статті 629 Цивільного кодексу України, договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Статтею 651 Цивільного кодексу України передбачено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Згідно частини 1 статті 652 Цивільного кодексу України, у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання.

Відповідно до частини 1 статті 188 Господарського кодексу України, зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.

Враховуючи наведене вище, слід дійти висновку, що Господарський кодекс України та Цивільний кодекс України не містить в собі норм, які б передбачали, підставою для розірвання діючого договору або припинення зобов`язань за таким договором - висновок Держаудитслужби.

Однак, суд звертає увагу на те, що оскільки порушення позивачем вимог провадження публічних закупівель носить суттєвий характер та впливає, в тому числі, на обрання переможця закупівлі та на розмір бюджетних коштів, які були витрачені за наслідками укладення договору закупівлі, вимога контролюючого органу щодо розірвання договору є пропорційною, натомість всі негативні наслідки пов`язані з усунення порушень має нести особа, яка допустила відповідне порушення вимог чинного законодавства.

При цьому, суд зазначає, що станом на момент прийняття оскаржуваного висновку строк дії договору від 11.03.2022 № 48 не закінчився, він був діючий (Згідно Додаткової угоди №4 від 04.10.2022р., Сторони дійшли згоди змінити та викласти в новій редакції п. 3.2 Договору № 48 від 11.03.2022: Строк виконання робіт Підрядником: до 31.10.2022).

Суд наголошує, що при визначенні заходів усунення виявлених порушень враховано реальну можливість такого усунення та недопущення невідповідності діям, які слід вчинити. Таким чином, Східний офіс Держаудитслужби конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, та визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

При цьому, суд зазначає, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить як про виявлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 11.10.2018 року у справі № 813/4101/17, від 08.05.2018 року у справі № 826/3350/17 та від 10.12.2019 року у справі № 160/9513/18.

Також, суд зазначає, що у постанові від 09 серпня 2021 року у справі №580/5266/20 Верховний Суд зазначив щодо посилань скаржника стосовно не конкретизації зобов`язань щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, що чітких вимог або конкретного заходу з приводу усунення недоліків під час моніторингу Закон № 922-VIII не встановлює, адже саме цим нормативно-правовими актом встановлені вимоги до змісту висновку як документу.

Таким чином, спірний висновок про результати моніторингу закупівлі в частині вимоги про усунення виявлених порушень, встановлених відповідачем, у повній мірі відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 КАС України.

Відповідно до правової позиції Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи), сформованої, зокрема у справах «Салов проти України» (заява № 65518/01; від 6 вересня 2005 року; пункт 89), «Проніна проти України» (заява № 63566/00; 18 липня 2006 року; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04; від 10 лютого 2010 року; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; 09 грудня 1994 року, пункт 29).

Отже, за викладених обставин, висновок від 10.06.2022р. про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-01-24-012423-b є таким, що винесений на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Таким чином, виходячи з меж заявлених позовних вимог та системного аналізу положень законодавства України, суд приходить до висновку про відсутність правових підстав для задоволення позову.

Керуючись ст.ст.241-250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позовної заяви Комунального некомерційного підприємства «Центр первинної медико-санітарної допомоги» Підгородненської міської ради Дніпровського району Дніпропетровської області (вул. Шосейна, 90, м. Підгородне, Дніпропетровська область, 52001, ЄДРПОУ 37865549) до Східного офісу Держаудитслужби (вул. В.Антоновича, буд. 22, корп. 2, м. Дніпро, 49101, ЄДРПОУ 40477689), третя особа на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю «УКР БУД ТЕХНОЛОГІЇ» (вул. Шевченка, буд. 37, м. Дніпро, 49000, ЄДРПОУ 42449356) про визнання протиправним та скасування висновку, - відмовити.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Третього апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя Н.В. Турлакова