Окрема думка

від 09.12.2022 по справі 758/1780/17

КАСАЦІЙНИЙ КРИМІНАЛЬНИЙ СУД ВЕРХОВНОГО СУДУ

ОКРЕМА ДУМКА

судді Касаційного кримінального суду Верховного Суду ОСОБА_4. у провадженні № 51-4254 км 21 за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_1 та його захисника ОСОБА_5. на вирок Вищого антикорупційного суду від 17 березня 2021 року та ухвалу Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 07 червня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 52016000000000233 щодо ОСОБА_1 .

Постановою колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 02 грудня 2022 року ухвалу Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 07 червня 2021 року щодо ОСОБА_1 скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції, а касаційні скарги засудженого ОСОБА_1 та його захисника ОСОБА_5. задоволено частково.

При ухваленні постанови я заперечував проти прийняття такого рішення, голосував проти та викладаю окрему думку з огляду на таке.

У касаційній скарзі захисник, поміж іншого, вважав, що істотне порушення вимог кримінального процесуального закону полягає у тому, що судом першої інстанції безпідставно відмовлено у задоволенні клопотання сторони захисту про проведення комплексної судово-технічної фоноскопічної експертизи.

В клопотанні сторони захисту про призначення експертного дослідження, серед іншого, зазначено про те, що допитаний в судовому засіданні як свідок ОСОБА_2 , відповідаючи на запитання захисника пояснив, що його розмови із ОСОБА_1 відбувались за допомогою месенджерів «WhatsApp» та «Line», які дозволяють спілкування через Інтернет-підключення, дають можливість надсилати текстові повідомлення, здійснювати дзвінки та передавати файли в месенджері та забезпечують автоматичне шифрування текстових повідомлень та голосових викликів, тому на переконання сторони захисту, здійснити їх запис (зняття інформації з мереж) технічно неможливо. З урахуванням наведеного захисник стверджував, що зазначені записи були здійснені не правоохоронними органами в результаті зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, а самим ОСОБА_2 на диктофон або за допомогою телефону, після чого були передані працівникам НАБУ на матеріальних носіях інформації.

Сторона захисту обґрунтовувала свої вимоги щодо необхідності призначення експертизи тим, що надані органом досудового розслідування суду записи розмов між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , отримані не за результатами проведення НСРД у виді аудіо-, відеоконтролю особи та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, а були здійснені ОСОБА_2 на диктофон або за допомогою телефону та передані працівникам НАБУ, тобто сторона обвинувачення, спираючись на записи вказаних розмов як результати НСРД, істотно порушила вимоги КПК Українищодо порядку здійснення кримінального провадження під час збирання доказів, таким чином захисник стверджував про підробку доказів, а саме результатів проведених НСРД.

Разом із тим, посилаючись на відомості, отримані від засудженого, захисник стверджував, що розмови ОСОБА_1 , аудіо запис яких міститься на дисках та картах пам`яті доданих до протоколів НСРД, змонтовані у вигідному для обвинувачення сенсі. Більш того, зі слів ОСОБА_1 , на запису взагалі міститься не голос обвинуваченого, а імітація начебто його розмови (голосу).

Проте, вважаю, що суд першої інстанції ухвалою від 27 січня 2021 року

(т. 7 а. п. 160-161) обґрунтовано відмовив у задоволенні клопотання про призначення комплексної судово-технічної фоноскопічної експертизи магнітних носіїв інформації - аудіо-, відеозаписів НСРД, зазначивши про відсутність будь-яких об`єктивних даних про те, що вказані записи були змонтовані, та навів переконливі мотиви прийнятого рішення, пославшись при цьому на положення ч. 4 ст. 359 КПК України.

До того ж, суд апеляційної інстанції, спростовуючи доводи апеляційної скарги в цій частині, зазначив, що вбачає істотну суперечність, оскільки з одного боку захисник заперечує взагалі наявність голосу обвинуваченого в записах розмов, а з іншого - стверджує про їх монтаж у вигідний для сторони обвинувачення спосіб, тобто про спотворення змісту розмов за участю ОСОБА_1 . При цьому характер такого спотворення захисник в апеляційній скарзі та під час апеляційного розгляду не зазначав. Вказані записи досліджувалися безпосередньо судом першої інстанції за участю сторони захисту, за результатами якого ознак які б свідчили про їх монтаж не було виявлено. Крім того, обвинувачений не заперечує факту зустрічей та розмов з ОСОБА_3 та ОСОБА_2 , здійснення кримінальних проваджень за заявами родичів ОСОБА_2 , обговорення з останнім питань припинення кримінального переслідування та отримання коштів від останнього в сумі 10 000 доларів США, їх вилучення органом досудового розслідування. Показання ОСОБА_1 про отримання коштів від ОСОБА_2 для передачі адвокату ОСОБА_5. в рахунок оплати юридичних послуг не підтверджено жодним письмовим доказом (угода про надання юридичних послуг, ордер адвоката чи інші документи), при цьому й сам адвокат заперечив факт укладення угоди з ОСОБА_2 , отримання від нього гонорару, пояснивши в суді, що і намірів на вчинення таких дій не мав.

Згідно з п. 15 ч. 1 ст. 7 КПК України змагальність сторін та свобода в поданні ними своїх доказів, доведення перед судом переконливості й обґрунтованості власних тверджень і доводів щодо висунутого обвинувачення є однією із засад кримінального провадження.

За змістом частин 1-3 ст. 22 цього Кодексу кримінальне провадження, що здійснюється на основі змагальності, передбачає самостійне обстоювання сторонами їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, встановленими цим Кодексом, і вони мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав. Натомість суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їх процесуальних прав і виконання процесуальних обов`язків.

Виходячи із законодавчих норм, обвинувачений та його захисник наділені можливістю активно реалізувати свої права, в тому числі наполягати на проведенні експертизи

і клопотати про забезпечення експертної установи відповідними матеріалами для проведення такої експертизи. За наявності обґрунтованих підстав носії інформації та технічні засоби, за допомогою яких отримано інформацію, можуть бути предметом дослідження відповідних спеціалістів або експертів у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Обґрунтовані сумніви в достовірності інформації мають бути об`єктивними та аргументованими, з огляду на обставини конкретного кримінального провадження.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 359 КПК України заяву про підробку звуко- і відеозаписів суд розглядає в порядку, передбаченому для розгляду заяв про підробку документів.

Разом з тим, сторона захисту не зверталась із заявою про вчинене кримінальне правопорушення в порядку ст. 214 КПК України, а саме про підробку та фальсифікацію органами досудового розслідування результатів проведених НСРД - записів розмов між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , тому суд першої інстанції, відмовляючи у задоволенні клопотання про призначення комплексної судово-технічної фоноскопічної експертизи, в ухвалі від 27 січня 2021 року обґрунтовано послався на положення ч. 4 ст. 359 КПК України, оскільки захисник саме стверджував про те, що надані прокурором записи розмов між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 не є результатами проведених НСРД.

Крім цього, під час дослідження результатів НСРД в ході судового розгляду сторона захисту не вказувала в чому саме полягали монтаж чи спотворення змісту розмов за участю ОСОБА_1 у вигіднийдля сторони обвинувачення спосіб, як не зазначала про таке спотворення чи монтаж і в апеляційній скарзі, тобто не наводила обґрунтовані підстави, які породжують сумніви в достовірності інформації, що міститься на дисках та картах пам`яті.

За наведених обставин, апеляційний суд обґрунтовано відхилив доводи захисника про неповноту судового розгляду, пов`язану з відмовою у задоволенні його клопотання про призначення судово-технічної фоноскопічної експертизи записів розмов на дисках і картах пам`яті, як додатків до протоколів про результати проведення НСРД.

З урахуванням наведеного, не погоджуюсь з висновком більшості колегії суддів та вважаю, що вирок Вищого антикорупційного суду від 17 березня 2021 року та ухвалу Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 07 червня 2021 року щодо ОСОБА_1 необхідно було залишити без зміни, а касаційні скарги останнього та захисника ОСОБА_5.в його інтересах - без задоволення.

Суддя ОСОБА_4