Рішення

від 05.12.2022 по справі 160/14908/22

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 грудня 2022 року Справа № 160/14908/22

Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Боженко Н.В., розглянувши у порядку письмового провадження у місті Дніпрі адміністративну справу за позовною заявою Комунального підприємства «Дирекція територій і об`єктів рекреації» Дніпропетровської міської ради (49000, м. Дніпро, пр. Дмитра Яворницького, буд. 75, код ЄДРПОУ: 32350241) до Східного офісу Держаудитслужби (49600, м. Дніпро, вул. Володимира Антоновича, буд. 22, корп. 2, код ЄДРПОУ: 40477689), третя особа на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю «КВІТИ ДНІПРА» (49000, м. Дніпро, пр. Пушкіна, буд. 55, код ЄДРПОУ: 44172579) про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

27 вересня 2022 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Комунального підприємства «Дирекція територій і об`єктів рекреації» Дніпропетровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю «КВІТИ ДНІПРА», в якій позивач просить суд:

- визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-01-05-004572-с.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA- 2022 -01-05-004572-с є безпідставним та протиправним, таким, що порушує права та законні інтереси позивача, оскільки даний висновок не ґрунтується на нормах чинного законодавства. Позивач скористався своїм правом та оприлюднив через електронну систему закупівель аргументовані заперечення, які відповідачем залишені поза увагою. Щодо встановлення моніторингом, що у Додатку №4 до Тендерної документації, затвердженого протоколом №2 від 05.01.2022, уповноваженою особою зазначено, що «Проект договору не є остаточними і вичерпними, і може бути доповнений і скоригований під час укладання договору з учасником-переможцем торгів в залежності від специфіки предмету, характеру, інших умов конкретного договору. Замовник залишає за собою право змінювати основні вимоги до договору у випадку зміни діючого цивільного, господарського законодавства і законодавства щодо закупівель за державні кошти», зазначає що дана фраза відображена з позначкою як примітка і жодним чином не визначена як умова в проекті договору до тендерної документації, сам проект договору, Додаток №4 до тендерної документації та укладений договір є абсолютно ідентичними. Щодо встановлення у підпункті 10.1 Проекту договору (Додатку №4 до Тендерної документації) та у підпункту 10.1 договору про надання послуг №1-кв від 04.02.2022 умов щодо застосування частини третьої статті 631 Цивільного кодексу України суперечить вимогам частини першої та третьої статті 41 Закону №922 зазначає, що згідно п.5.1 договору строк надання послуг до 30.03.2022 року, з огляду на Акт №01 "про надання послуги", зобов`язання товариством за договором були виконанні в повному обсязі. В подальшому сторони дійшли згоди укласти додаткову угоду від 19.09.2022 року та внести зімни до пункту 10.1 та викласти його в новій редакції, а саме: договір набирає чинності з моменту його підписання належно уповноваженими представниками сторін та діє до 31.12.2022 року, але в будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх зобов`язань за договором. Отже, фактично норма даного пункту не була застосована сторонами, що вказує на відсутність порушень з боку позивача. Також, станом на час звернення до суду оплата за договором позивачем не проведена. Щодо відсутності в тендерній пропозиції учасника торгів копії наказів на працівників відповідної кваліфікації, водія автотранспортних засобів та головного агронома зазначає, що водій до наданих послуг ТОВ "Квіти Дніпра" не залучався, також посада головного агронома не була потрібна до надання послуг з облаштування клумбових зон, про що свідчить відсутність даної потреби в технічних умовах до тендерної документації. На працівників відповідної кваліфікації необхідні для надання послуги, були надані накази про прийняття на роботу, які співпадають з штатним розписом товариства. Щодо зобов`язання усунення порушень законодавства в сфері державних закупівель в частині укладання відповідної додаткової угоди з дотриманням положень Господарського та Цивільного кодексу України зазначає, що дана вимога суперечить нормам діючого законодавства України, а саме ст. 651 ЦКУ. Позивач зазначає, що втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим виключно у разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету, однак у висновку про результати моніторингу закупівлі не йдеться про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача про відхилення переможної пропозиції.

Справі за даним адміністративним позовом присвоєно єдиний унікальний номер судової справи - 160/14908/22 та у зв`язку з автоматизованим розподілом дана адміністративна справа була передана для розгляду судді Боженко Н.В.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 03 жовтня 2022 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження по справі № 160/11973/22. Розгляд справи призначено за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників, за наявними у справі матеріалами (письмове провадження).

Цією ж ухвалою суду, відповідачу було надано строк для подання письмового відзиву на позовну заяву - протягом 15 днів з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі.

У строк, встановлений судом, відповідач надав на адресу суду відзив (вх. № 75656/22 від 24.10.2022), у якому заперечує проти задоволення позовних вимог, просить відмовити в задоволенні адміністративного позову у повному обсязі. Відповідач зазначає, що під час моніторингу закупівлі позивача, унікальний номер якої UA-2022-01-05-004572-с, предметом закупівлі якої є «Послуги з облаштування клумбових зон за кодом ДК 021:2015:77310000-6 послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень». Моніторингом встановлено, що у Додатку №4 до Тендерної документації, затвердженого протоколом №2 від 05.01.2022, уповноваженою особою зазначено «Проект договору не є остаточними і вичерпними, і може бути доповнений і скоригований під час укладання договору з учасником-переможцем торгів в залежності від специфіки предмету, характеру, інших умов конкретного договору. Замовник залишає за собою право змінювати основні вимоги до договору у випадку зміни діючого цивільного, господарського законодавства і законодавства щодо закупівель за державні кошти». Вказує, що згідно з частиною 4 статті 41 Закону №922 умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону переможця процедури закупівлі. Таким чином встановлення у тендерній документації умови щодо можливості коригування та доповнення умов договору під час його укладання з переможцем торгів суперечить частині 6 статті 33 Закону №922 та частини 4 статті 41 Закону №922. Щодо встановлення у підпункті 10.1 Проекту договору (Додатку №4 до Тендерної документації) та у підпункту 10.1 договору про надання послуг №1-кв від 04.02.2022 умов щодо застосування частини третьої статті 631 Цивільного кодексу України, які суперечить вимогам частини першої та третьої статті 41 Закону №922 зазначає, що ураховуючи, що рішення, дії або бездіяльність замовника можуть бути оскаржені суб`єктом оскарження, зважаючи при цьому на можливість відмови переможця торгів підписати договір про закупівлю, а також відміну замовником торгів підписати договір про закупівлю, а також відміну замовником торгів чи визнання їх такими, що не відбулися, з підстав, передбачених Законом, а також з урахуванням особливостей, визначених Законом, під час проведення тендера, за результатами якого укладається договір про закупівлю застосування положень ч. 3 ст. 631 ЦК України у такому договорі про закупівлю є неможливим. Отже, встановлення умов щодо застосування ч.3 ст. 631 ЦК України суперечить вимогам ч.1 та ч. 3 ст. 41 Закону №922. Моніторингом встановлено, що до складу тендерної пропозиції учасника ТОВ "Квіти Дніпра" завантажена довідка, в якій зазначено про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід на посаді водія автотранспортних засобів та на посаді головного агронома. Також штатним розписом ТОВ "Квіти Дніпра" станом на 01.01.2022 року, затвердженим директором товариства та завантаженим до складу тендерної пропозиції учасника, затверджена посада водія автотранспортних засобів та посада головного агронома, проте для підтвердження даної інформації учасник ТОВ "Квіти Дніпра" у складі тендерної пропозиції не завантажив копії наказів, що підтверджують інформацію про наявність працівників відповідної кваліфікації, чим порушено вимоги пп.2.1 п.2 Додатку 1 до тендерної документації. Так, на порушення абз.2 п.1 ч.1 ст. 31 Закону №922 замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ "Квіти Дніпра", як таку, що не відповідала кваліфікаційному критерію наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, установленому ст. 16 Закону №922, визнав його переможцем і уклав договір. Щодо питання зобов`язання щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель в частині укладення відповідної додаткової угоди з дотриманням положень Господарському кодексу України та Цивільного кодексу України. Офіс зобов`язав позивача усунути встановлене порушення та запропонував один із можливих шляхів усунення цього порушення, а саме шляхом розірвання договору від 04.02.2022 №1-кв з дотриманням положень Господарського кодексу та Цивільного кодексу України, Офіс зазначив спосіб усунення виявленого порушення, який є достатньо чітким та зрозумілим. Крім того, розірвання договору, який укладено з порушенням вимог Закону №922 спрямоване на усунення порушень, що допущені позивачем та є пропорційним виявленому порушенню.

01 листопада 2022 року зареєстроване клопотання представника відповідача - Східного офісу Держаудитслужби про забезпечення позову, в якій заявник просить суд забезпечити позов шляхом припинення платежів за договором від 04.02.2022 №1-кв, позаяк саме такий захід забезпечення позову унеможливить дострокове виконання договору, що гарантуватиме в подальшому, у разі відмови у задоволенні позову, можливість виконання позивачем зобов`язальної частини висновку від 13.09.2022 року.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 02 листопада 2022 року у задоволенні клопотання представника відповідача про забезпечення позову по справі №160/14908/22- відмовлено.

Від третьої особи письмові пояснення по справі станом на 05 грудня 2022 року, не надійшли, хоча третя особа повідомлялася судом належним чином про розгляд справи, та можливість надання письмових пояснень, згідно з положень Кодексу адміністративного судочинства України, що також підтверджується матеріалами справи.

Згідно положень ст. 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд розглянув справу у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) за наявними у ній матеріалами.

Дослідивши матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються вимоги позову, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступні обставини справи та надав їм правову оцінку.

Судом встановлено, що відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 9 Положення про Східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 №23 із змінами, наказом начальника Східного офісу Держаудитслужби від 23.08.2022 №226, розпочато моніторинг закупівель відповідно до переліку, до якого, зокрема, включена закупівля Комунального підприємства «Дирекція територій і об`єктів рекреації» Дніпропетровської міської ради, унікальний номер якої UA-2022-01-05-004572-с, предметом закупівлі якої є «Послуги з облаштування клумбових зон за кодом ДК 021:2015:77310000-6 послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень

За результатами моніторингу закупівлі, унікальний номер якої UA-2022-01-05-004572-с Офісом було складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, який затверджено начальником Офісу 13.09.2022 та оприлюднено в електронній системі закупівель 13.09.2022.

Згідно висновку вказаного моніторингу:

- за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону №922 встановлено, що тендерна документація складена не у відповідності до вимог частини 6 статті 33 Закону №922 та частини 4 статті 41 Закону №922;

- за результатами аналізу питання дотримання Замовником вимог окремих законодавчих та нормативно правових актів встановлено порушення частини першої та третьої статті 41 Закону №922 в частині застосування частини третьої статті 631 Цивільного кодексу України;

- за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «КВІТИ ДНІПРА» встановлено порушення пункту 16 статті 29 Закону №922 та абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922;

- за результатами аналізу питання обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, внесення змін до тендерної документації, надання роз`яснень щодо тендерної документації, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, - порушень не виявлено.

З огляду не встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, яка є значущим через необ`єктивне визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору про надання послуг №1-кв від 04.02.2022, зокрема, шляхом укладання відповідної додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погоджуючись з вказаним висновком, 16 серпня 2022 року надали до відповідача заперечення на висновок.

Позивач вважає вказаний висновок протиправним, тому звернувся до суду з цим адміністративним позовом вимогою про його скасування.

Надаючи правову оцінку відносинам, які виникли між сторонами спору, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини другої ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування. їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Так, правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", від 26.01.1993р. № 2939-XII (далі - Закон №2939-XII).

Згідно з ч. 1ст. 1 Закону №2939-XII, здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Відповідно до ст. 2 Закону №2939-XII, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування установлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ст. 5 Закону №2939-XII, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється, зокрема, шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі". Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015р. № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII) (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

У відповідності до ст. 7 Закону № 922-VIII, уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

Відповідно до ст. 8 Закону № 922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Відповідно до частин 4-7 ст. 8 Закону № 922-VIII, строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Так, форму висновку про результати моніторингу закупівель та порядок його заповнення затверджено наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2022 № 552 (далі - Порядок №552).

Відповідно до розділу ІІІ Порядку №552, у пункті 1 зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу процедури закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі; 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися (пункт 2 розділу ІІІ Порядку №552).

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення (пункт 2 розділу ІІІ Порядку №552).

Як слідує з матеріалів адміністративної справи, а саме відповідно до констатуючої частини висновку контролюючим органом під час здійснення моніторингу встановлено:

«під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Комунального підприємства «Дирекція територій і об`єктів рекреації» Дніпровської міської ради UA-Р-2022-01-05-005666-с на 2022 рік, оголошення про проведення відкритих торгів UA-2022-01-05-004572-с, тендерна документація, затверджена рішенням уповноваженої особи (протокол №2 від 05.01.2022), реєстр отриманих тендерних пропозицій, тендерну пропозицію Товариство з обмеженою відповідальністю «КВІТИ ДНІПРА», протокол розкриття тендерних пропозицій, повідомлення про намір укласти договір, договір про надання послуг №1-кв від 04.02.2022.

Моніторингом встановлено, що у Додатку №4 до Тендерної документації зазначено, що «Проект договору не є остаточними і вичерпними, і може бути доповнений і скоригований під час укладання договору з учасником-переможцем торгів в залежності від специфіки предмету, характеру, інших умов конкретного договору. Замовник залишає за собою право змінювати основні вимоги до договору у випадку зміни діючого цивільного, господарського законодавства і законодавства щодо закупівель за державні кошти».

При цьому за нормою частини 6 статті 33 Закону №922 Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.

Згідно з частиною 4 статті 41 Закону №922 умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону переможця процедури закупівлі. Таким чином, встановлення у тендерній документації умови щодо можливості коригування та доповнення умов договору під час його укладання з переможцем торгів суперечить вимогам частини 6 статті 33 Закону №922 та частини 4 статті 41 Закону №922.

Також моніторингом установлено, що умовами підпункту 10.1 Проекту договору (Додатку №4 до Тендерної документації) та умовами договору про надання послуг №1-кв від 04.02.2022 відповідно передбачено, що «Договір набирає чинності з моменту його підписання належно уповноваженими представниками Сторін, та діє до 31.12.2022, але в будь-якому випадку до повного виконання Сторонами своїх зобов`язань за Договором. При цьому керуючись ч.3 ст. 631 ЦК України можуть застосувати умови цього Договору до відносин, які виникли до його укладання».

При цьому відповідно до пункту 13 частини першої статті 1 Закону №922 конкурентна процедура закупівлі здійснення конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів, торгів з обмеженою участю та конкурентного діалогу.

Відповідно до пункту 6 частини першої статті 1 Закону №922 договір про закупівлю господарський договір, що укладається між Замовником і Учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару. Згідно з частиною першої статті 41 Закону №922 договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексу України з урахування особливостей, визначених цим Законом.

Поряд з цим, частиною сьомою статті 33 Закону №922 передбачено, що у разі відмови переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі, не укладення договору про закупівлю з вини учасника або ненадання замовнику підписаного договору у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію/пропозицію такого учасника, визначає переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі серед тих учасників, строк ді тендерної пропозиції яких ще не минув, та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю у порядку та на умовах, визначених цією статтею.

Крім того, статтею 32 Закону №922 передбачені підстави для відміни тендеру чи визнання тендеру таким, що не відбувся.

Ураховуючи, що рішення, дії або бездіяльність замовника можуть бути оскаржені суб`єктом оскарження, зважаючи при цьому на можливість відмови переможця торгів підписати договір про закупівлю, а також відміну замовником торгів чи визнання їх якими, що не відбулися, з підстав, передбачених Законом, а також з урахуванням особливостей, визначених Законом, під час проведення тендера, за результатами якого укладається договір про закупівлю застосування положень частини третьої статті 631 Цивільного кодексу України у такому договорі про закупівлю є неможливим.

В свою чергу, згідно з частиною третьою статті 41 Закону №922 забороняється укладання договорів про закупівлю, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, крім випадків, передбачених цим Законом.

Отже встановлення у підпункті 10.1 Проекту договору (Додатку №4 до Тендерної документації) та у підпункту 10.1 договору про надання послуг №1-кв від 04.02.2022 умов щодо застосування частини третьої статті 631 Цивільного кодексу України суперечить вимогам частини першої та третьої статті 41 Закону №922.

Щодо встановленого моніторингом порушення, що у Додатку №4 до Тендерної документації зазначено, що «Проект договору не є остаточним і вичерпним, і може бути доповнений і скоригований під час укладення договору з учасником-переможцем торгів в залежності від специфіки предмету, характеру, інших умов конкретного договору. Змовник залишає за собою право змінювати основні вимоги до договору у випадку зміни діючого цивільного, господарського законодавства і законодавства щодо закупівель за державні кошти», судом встановлено наступне.

Так, позивач в обґрунтування своєї позиції зазначає, що вказана фраза відображена з позначкою як примітка і жодним чином не визначена як умова в проекті договору до Тендерної документації. Сам проект договору, Додаток №4 до тендерної документації, та укладений договір є абсолютно ідентичними.

Відповідно до частини першої статті 33 Закону № 922-VIII рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення учасника переможцем процедури закупівлі / спрощеної закупівлі.

Протягом одного дня з дати ухвалення такого рішення замовник оприлюднює в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

За частиною шостою статті 33 Закону № 922-VIII замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.

У разі подання скарги до органу оскарження після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю перебіг строку для укладання договору про закупівлю призупиняється.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

За частиною четвертою статті 41 Закону № 922-VIII умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції / пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції / пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Відповідно до частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії; 3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; 4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; 5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку; 6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; 8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.

Відповідно до частини сьомої статті 41 Закону № 922-VIII у разі внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, передбачених частиною п`ятою цієї статті, замовник обов`язково оприлюднює повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю.

Відповідно до частини першої статті 43 Закону № 922-VIII договір про закупівлю є нікчемним у разі: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

За Законом № 922-VIIІ, окремі положення якого наведено вище, вимагається, щоб умови договору про закупівлю не відрізнялися від змісту тендерної пропозиції (частина четверта статті 41), а його істотні умови не змінювалися після підписання (за винятками, передбаченими у тій же частині п`ятій статті 41). У цьому зв`язку важливо розуміти, що умови договору про закупівлю не повинні саме сутнісно, змістовно виходити за рамки тендерної пропозиції (за винятком тих випадків, які передбачає Закон № 922-VIIІ). Несуттєві відмінності умов договору про закупівлю від його проекту, які за своїм наповненням не визначають нових договірних зобов`язань, не звужують чи, навпаки, не розширюють договірних зобов`язань сторін, які витікають із тендерних пропозицій і тендерної документації, й не суперечать останнім, не можуть мати наслідком нікчемність договору про закупівлю.

Вказана правова позиція викладена в постанові КАС ВС від 04.05.2022 у справі №160/6513/21.

Так, судом досліджено зміст Проекту договору, що є Додатком №4 до Тендерної документації, відповідно до якого у кінці міститься примітка: «Проект договору не є остаточним і вичерпним, і може бути доповнений і скоригований під час укладення договору з учасником-переможцем торгів в залежності від специфіки предмету, характеру, інших умов конкретного договору. Змовник залишає за собою право змінювати основні вимоги до договору у випадку зміни діючого цивільного, господарського законодавства і законодавства щодо закупівель за державні кошти».

Тобто, примітка до договору не може містити умови договору, має інформаційний характер, за своїм змістом та призначенням є такою, що роз`яснює механізм застосування норм договору.

Таким чином, примітка в проекті договору не встановлює істотних умов, а лише містить інформаційний характер.

При цьому судом встановлено, що проект договору, Додаток №4 до тендерної документації, та укладений договір є абсолютно ідентичними. Протилежного відповідачем не надано. Відтак, в цій частині висновки моніторингу є необґрунтованими.

Щодо встановленого порушення частини першої та третьої статті 41 Закону №922 в частині застосування частини третьої статті 631 Цивільного кодексу України, суд зазначає наступне.

Частиною шостою статті 33 Закону встановлено, що замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.

Поряд з цим частиною сьомою статті 33 Закону передбачено, що у разі відмови переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі, неукладення договору про закупівлю з вини учасника або ненадання замовнику підписаного договору у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію/пропозицію такого учасника, визначає переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув, та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю у порядку та на умовах, визначених цією статтею.

Крім того, статтею 32 Закону передбачені підстави для відміни тендеру чи визнання тендеру таким, що не відбувся.

Ураховуючи, що рішення, дії або бездіяльність замовника можуть бути оскаржені суб`єктом оскарження в Антимонопольному комітеті України у разі проведення процедури закупівлі та оскаржені учасником спрощеної закупівлі у судовому порядку, зважаючи при цьому на можливість відмови переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі підписати договір про закупівлю, а також відміну замовником тендеру чи визнання тендеру таким, що не відбувся, з підстав, передбачених Законом, а також з урахуванням особливостей, визначених Законом, під час проведення тендера або здійснення спрощеної закупівлі, за результатами якого укладається договір про закупівлю, застосування положень частини третьої статті 631 ЦК України у такому договорі про закупівлю не є можливим.

Так, судом встановлено, що п.10.1 проекту договору містить умову, а саме: «При цьому керуючись ч.3 ст. 631 ЦК України можуть застосовуватися умови цього Договору до відносин, які виникли до його укладення.

Вказаний пункт також міститься в укладеному Договорі №1-кв про надання послуг від 04.02.2022.

19.09.2022 між сторонами укладено Додаткову угоду, відповідно до якої внесено зміни до Договору та викладено п.10.1 у наступній редакції « 10.1 Договір набирає чинності з моменту його підписання належно уповноваженими представниками сторін та діє до 31.12.2022 року, але в будь-якому випадку до повного виконання Сторонами своїх зобов`язань по Договору».

Таким чином, посилання на статтю 631 ЦК України в Договорі було виключено. При цьому таке виключення здійснено після оприлюднення висновку від 13.09.2022 року. Однак, судом встановлено та не заперечується сторонами, що вказаний спірний пункт Договору не був застосований та наразі є виправленим, відтак фінансові збитки держав завдані не були, таких доказів матеріали справи не містять.

Щодо встановленого порушення пункту 16 статті 29 Закону №922 та абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922, суд зазначає наступне.

Згідно пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України від 25 грудня 2015 року №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі:

- не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

- не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

- зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;

- не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

- не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;

- визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону.

Згідно частини 1 статті 16 цього ж Закону замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

У частині 2 цієї статті зазначено, що замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Так, судом установлено, що умовами підпункту 2.1 пункту 2 Додатку 1 до тендерної документації передбачено, що для підтвердження відповідності пропозиції Учасника кваліфікаційному критерію наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. Для підтвердження даної інформації надати копію штатного розпису та копії наказів. На підтвердження усієї інформації, яка зазначена в довідці щодо працевлаштування працівників у учасника необхідно надати або копії (оригінали) трудових книжок, або копії (оригінали) наказів, або копії (оригінали) трудових угод, або інших документів, які підтверджують факт працевлаштування, згідно із чинним законодавством України. У разі, якщо учасники у складі пропозиції надають копії (оригінали) трудових книжок працівників, то додатково необхідно надати у складі пропозиції копії (оригінали) листів згоди щодо згоди на обробку, використання, поширення та доступ до персональних даних відповідних працівників (такі листи згоди повинні надаватись працівниками безпосередньо учаснику, як розпоряднику їх персональних даних). У разі якщо учасник планує залучити субпідрядника/співвиконавця для підтвердження наявності працівників, які мають необхідні знання та досвід, то такий учасник у складі пропозиції надають документи, які підтверджують працевлаштування працівників у субпідрядника/співвиконавця відповідно до вимог цієї документації встановлених до самих учасників.

Так, до складу тендерної пропозиції учасника ТОВ «КВІТИ ДНІПРА» завантажена Довідка вих. №14/01-212 від 14.01.2022 (файл: Тендерні документи 1.pdf 20 січня 2022 17:19), в якій зазначено про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід на посаді водія автотранспортних засобів (п. 16) та на посаді головного агронома (п. 22). Також, Штатним розписом ТОВ «КВІТИ ДНІПРА» станом 01 січня 2022., затвердженим директором товариства та завантаженим до складу тендерної пропозиції учасника ТОВ «КВІТИ ДНІПРА» (файл: Штатний розпис.pdf 20 січня 2022 17:19), затверджена посада водія автотранспортних засобів (п. 10) та посада головного агронома (п.6). Для підтвердження даної інформації учасник ТОВ «КВІТИ ДНІПРА» у складі тендерної пропозиції не завантажив копії наказів, що підтверджують інформацію про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід на посаді водія автотранспортних засобів та на посаді головного агронома, чим порушено вимоги підпункту 2.1 пункту 2 Додатку 1 до тендерної документації.

Як зазначено контролюючим органом, Замовник на порушення пункту 16 статті 29 Закону №922 під час розгляду тендерної пропозиції учасника торгів ТОВ «КВІТИ ДНІПРА» не виявив невідповідності в інформації електронного документу тендерної пропозиції та не оприлюднив повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Навпаки, на порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922 замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «КВІТИ ДНІПРА», як таку, що не відповідала кваліфікаційному критерію наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, установленому статтею 16 Закону №922, визнав його переможцем і уклав з ним договір

В обґрунтування правомірності своїх дій позивач зазначає, що при підготовці тендерної документації Замовник в змісті Додатку №2 до Тендерної документації «Технічні (якісні) та кількісні вимоги до предмету закупівлі (Послуги з облаштування клумбових зон») чітко визначено найменування робіт і об`єми, які необхідні для даної послуги. Так в пункті 16 Технічних вимог передбачено робота автотранспорту, однак ТОВ «КВІТИ ДНІПРА» в складі Тендерної пропозиції було надано ІНВЕНТАРІЗАЦІЙНИЙ ОПИС №5 станом на 14 січня 2022 р., згідно даного опису у товариства відсутні автотранспортні засоби. На підставі чого до складу Тендерної документації ним було надано договори оренди транспортних засобів з екіпажем (№ 241121/1 від 24.11.22р., № 22-11/21 від 22.11.2021 та № 03/08-2021ОТ від 03.08.2021). Беручи до уваги умови даних договорів вбачається, що ТОВ «КВІТИ ДНІПРА» орендує транспортні засоби разом з водіями. В свою чергу з огляду на підписаний двосторонній АКТ 01 від 30.03.2022 про надання послуг, водій до наданих послуг не залучався. Вважає зазначити, що посада головного агронома теж непотрібна була до надання послуги з облаштування клумбових зон, про що свідчить відсутність даної потреби в Технічних вимогах до Тендерної документації. Також це підтверджує і АКТ №01 від 30.03.2022 про надання послуг, що даний фахівець не брав участі в наданні послуг.

Так, судом встановлено, що умовою для підтвердження учасника відповідності кваліфікаційним вимогам в тендерній документації визначено надання інформації з підтверджуючими документами (наказами, трудовими книжками, трудових угод) саме на працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. В Додатку 2 до тендерної документації «Технічні (якісні) та кількісні вимоги до предмету закупівлі «Послуги з облаштування клумбових зон» визначено, висадження цибулин здійснюється професійними фахівцями з дотриманням всіх вимог.

Таким чином, тендерною документацією визначено вимоги лише до фахівців з висадження цибулин.

Для підтвердження даним кваліфікаційним вимогам учасником були надані накази про прийняття на роботу (озеленювачі 30 чоловік), інженер садово-паркового господарства та бригадир на дільницях основного виробництва, перелік яких співпадає з штатним розписом. При цьому суд звертає увагу, що учасник не зобов`язаний надавати накази по всім посадам, що передбачені штатним розписом, який обов`язок встановлено лише до фахівців, що будуть залучені до виконання договору.

Таким чином, висновок відповідача в даній частині є необґрунтованим, оскільки ТОВ «КВІТИ ДНІПРА» дотрималось вимог Додатку 2 до тендерної документації та у складі тендерної пропозиції надав всі необхідні документи на її виконання, таким чином підтвердивши відповідність кваліфікаційним критеріям, встановленим у статті 16 Закону № 922-VIII, зокрема, і пункту першому частини першої статті 16 наведеного Закону, а тому оскаржуваний висновок не відповідає критерію пропорційності, адже суть виявлених порушень жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси.

Водночас зміст пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII не містить посилань на необхідність відхилення замовником тендерної пропозиції у разі виявлення невідповідностей інформації, що подана учасником у складі тендерної пропозиції (накази, що підтверджують інформацію про наявність працівників відповідної кваліфікації) як кваліфікаційного критерію, що свідчив би про його невідповідність вимогам, установленим статтею 16 Закону № 922-VIII.

Отже встановлене відповідачем порушення у спірних правовідносинах, які склались у цій справі, носить суто формальний характер.

Таким чином, враховуючи наведені судом обставин, зауваження наведені у спірному висновку порушення позивачем вимог Закону №922 є таким, що не можуть слугувати підставою для зобов`язання розірвання укладеного за результатами проведеної процедури закупівлі договору.

Щодо зобов`язальної частини висновку щодо здійснення заходів щодо усунення виявлених порушень шляхлом розірвання договору про надання послуг №1-кв від 04.02.2022, зокрема, шляхом укладання відповідної додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, суд зазначає наступне.

Будь-яке рішення чи дії суб`єкта владних повноважень має бути законними та обґрунтованими, прийнятими чи вчиненими в межах наданих повноважень, містити конкретні об`єктивні факти, на підставі яких його ухвалено або вчинено, а суд, відповідно до частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, перевіряє чи прийнято такі рішення на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, з використанням повноважень з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, тобто з урахуванням всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, безсторонньо (неупереджено), добросовісно, розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації, пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення, своєчасно, тобто протягом розумного строку.

У взаємозв`язку з наведеним суд також вважає за необхідне зазначити, що застосування наведеного у спірному висновку заходу реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, є виключним заходом, обрання якого є можливим лише у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

При цьому, на переконання суду, мають враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.

Статтею 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства. Проте ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Крім того, відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

При цьому, суд зазначає, що у спірному висновку взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору.

З огляду на такі обставини суд вважає, що зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у даному випадку є непропорційним.

Критерій "пропорційності" передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. У свою чергу "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

Оскаржуваний висновок не відповідає критерію "пропорційності", оскільки вимога розірвати договір з переможцем публічної закупівлі, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Враховуючи вищенаведене, суд дійшов висновку, що за встановлених обставин, вимога про зобов`язання замовника вжити заходів щодо розірвання укладеного договору, шляхом укладення додаткової угоди з переможцем закупівлі є необґрунтованою.

Суд також звертає увагу на те, що в ході проведення моніторингу закупівель не було встановлено порушення, яке має негативний вплив для бюджету, у спірному висновку не зазначено щодо неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів, не встановлено обставин що створюють загрозу корупційним діям та зловживанням з боку учасників торгів.

При цьому, відповідачем не подано суду будь-яких належних та допустимих доказів на підтвердження того, що вказані у спірному висновку порушення свідчать про порушення основних принципів здійснення державних закупівель, визначених статтею 5 Закону №922.

За вказаних обставин суд дійшов висновку, що відповідачем не надано переконливих доказів, які підтверджують правомірність оскаржуваного висновку.

За загальним правилом, що випливає з принципу змагальності, кожна сторона повинна подати докази на підтвердження обставин, на які вона посилається, або на спростування обставин, про які стверджує інша сторона.

Водночас, відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Беручи до уваги вищенаведене в сукупності, за правилами, встановленими статтею 90 Кодексу адміністративного судочинства України, проаналізувавши матеріали справи та надані учасниками справи письмові пояснення по суті заявлених вимог та докази, суд дійшов висновку про обґрунтованість позову та наявність підстав для його задоволення.

Згідно ч. 1 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Вирішуючи питання розподілу судових витрат, суд зазначає, що згідно з копією платіжного доручення №1022 від 26.09.2022 позивачем сплачено судовий збір у розмірі 2481,00 грн.

З огляду вказане, з урахуванням вимог частини першої статі 139 адміністративного судочинства України України, суд приходить до висновку, що на користь позивача підлягає стягненню судовий збір за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись ст. ст. 139, 241-246, 250, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позовну заяву Комунального підприємства «Дирекція територій і об`єктів рекреації» Дніпропетровської міської ради (49000, м. Дніпро, пр. Дмитра Яворницького, буд. 75, код ЄДРПОУ: 32350241) до Східного офісу Держаудитслужби (49600, м. Дніпро, вул. Володимира Антоновича, буд. 22, корп. 2, код ЄДРПОУ: 40477689), третя особа на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю «КВІТИ ДНІПРА» (49000, м. Дніпро, пр. Пушкіна, буд. 55, код ЄДРПОУ: 44172579) про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA- 2022 -01-05-004572-с.

Стягнути з Східного офісу Держаудитслужби (49600, м. Дніпро, вул. Володимира Антоновича, буд. 22, корп. 2, код ЄДРПОУ: 40477689) за рахунок бюджетних асигнувань на користь Комунального підприємства «Дирекція територій і об`єктів рекреації» Дніпропетровської міської ради (49000, м. Дніпро, пр. Дмитра Яворницького, буд. 75, код ЄДРПОУ: 32350241) судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 2481,00 гривень (дві тисячі чотириста вісімдесят одна гривня 00 копійок).

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Н.В. Боженко