Ухвала

від 06.12.2022 по справі 932/3392/22

ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Провадження № 11-сс/803/2010/22 Справа № 932/3392/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 грудня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого, судді доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

власника майна ОСОБА_6

представника власника майна ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу, з клопотанням про поновлення строку апеляційного оскарження, представника власника майна ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 04 листопада 2022 року про відмову у задоволенні клопотання про арешт майна,-

ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою слідчого судді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 04 листопада 2022 року у задоволенні клопотання слідчого СВ Дніпровського РУП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_8 про арешт майна у кримінальному провадженні №120220410300000676 від 16.05.2022 за ч. 1 ст. 176 КК України відмовлено.

Обґрунтовуючи прийнятерішення,слідчий суддявказав, що в ухвалі про надання дозволу на обшук прямо передбачено дозвіл на вилучення відповідного майна, а саме інтегральних мікросхем, ноутбуків, планшетів, електронних носів інформації, чорнових засобів, щоденників, записних книг, а тому враховуючи, що вилучене майно не відноситься до предметів, які вилучені з обігу, та ухвалою слідчого судді передбачено дозвіл на їх вилучення, це майно не вважається тимчасово вилученим, а отже відсутні підстави для накладання на нього арешту.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 просить скасуватиухвалу слідчогосудді Бабушкінськогорайонного судум.Дніпропетровська від04листопада 2022року та постановитинову ухвалу,якою узадоволенні клопотанняпро арештмайна відмовитиі зобов`язатислідчого СВ Дніпровського РУП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_8 повернути тимчасово вилучене майно.

В обґрунтуваннясвоїх апеляційнихвимог вказує на неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи.

Вказує, що слідчим суддею не враховано недоведеність існування обґрунтованої підозри у вчиненні кримінального правопорушення, оскільки факт використання комп`ютерних програм не підтверджено, не зазначено, який об`єкт авторського права порушено. Факт продажу обладнання на базі торговельної марки Димед не підтверджено, оскільки продаж обладнання не зафіксовано. Також слідчим суддею не надано належної правової оцінки доказам, які були надані власником майна, а саме відеозапису, який підтверджує знаходження програми управління стендів у вільному доступі, контракту, інвойсу та каталогу з технічним обґрунтуванням модулів управління.

В клопотанніпро поновленнястроку апеляційногооскарження вказує на порушення права на захист. Зазначає, що судове рішення 09 листопада 2022 року оголошено не було, та лише 14 листопада 2022 року отримано його повний текст, після чого в установлений законом строк подано апеляційну скаргу.

Заслухавши суддю-доповідача; власника майна та його представника, які апеляційну скаргу підтримали, на її задоволенні наполягали; перевіривши надані матеріали, обговоривши доводи апеляційної скарги та клопотання про поновлення строку апеляційного оскарження, колегія суддів приходить до таких висновків.

Обговорюючи питання про поновлення строку апеляційного оскарження ухвали слідчого судді, колегія суддів враховує, що повний текст судового рішення апелянтом отримано 14.11.2022 року, що матеріалами справи не спростовується. Беручи до уваги, що необізнаність з мотивами суду об`єктивно перешкоджала складанню вмотивованої апеляційної скарги, з метою забезпечення доступу до правосуддя, колегія суддів вважає за необхідне строк апеляційного оскарження поновити.

Аналізуючи доводи слідчого судді в частині мотивів відмови у накладанні арешту на майно, колегія суддів приходить до наступного.

З наданих матеріалів вбачається, що у провадженні Дніпровського РУП ГУНП в Дніпропетровській області перебуває кримінальне провадження, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12022041030000676 від 16.05.2022 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 176 КК України, за фактом порушення авторського права і суміжних прав.

Органом досудовогорозслідування врамках вказаногокримінального провадження31жовтня 2022року проведенообшук заадресою:м.Дніпро,вул.Маршала Малиновського,2на шостомуповерсі баштиА1-7, під час якого виявлено та вилучено флеш-носії, планшети, ноутбукі, пристрої для забезпечення комп`ютерної діяльності.

01 листопада 2022 року слідчий звернувся до суду з клопотанням про арешт майна.

04 листопада 2022 року слідчий судді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська постановив ухвалу про відмову у задоволенні клопотання про арешт майна, в обгрунтування якої зазначив, що дозвіл на відшукання вилученого в ході обшуку майно прямо передбачений в ухвалі слідчого судді про надання дозволу на обшук, у зв`язку з чим підстав для накладання арешту не вбачається.

Із таким висновком колегія суддів не може погодитись з огляду на наступне.

Так, ч. 7 ст. 236 КПК України передбачено, що при обшуку слідчий, прокурор має право проводити вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складати плани і схеми, виготовляти графічні зображення обшуканого житла чи іншого володіння особи чи окремих речей, виготовляти відбитки та зліпки, оглядати і вилучати документи, тимчасово вилучати речі, які мають значення для кримінального провадження. Предмети, які вилучені законом з обігу, підлягають вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження. Вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.

Аналіз положень вказаної норми кримінального процесуального закону дійсно дає підстави для висновку про те, що існує два окремих правових режими для речей і документів, вилучених у межах обшуку:

1)речі та документи, які входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, а також предмети, які вилучені законом з обігу, що вважаються вилученим майном;

2)речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, що вважаються тимчасово вилученим майном.

Разом із тим, відсутні підстави для висновку про те, що для вказаних правових режимів встановлені різні правила в частині необхідності арешту речей та документів слідчим суддею, або про те, що сторона обвинувачення може утримувати у себе вилучене майно без накладання на нього арешту слідчим суддею.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 100 КПК України речовий доказ, який був наданий стороні кримінального провадження або нею вилучений, повинен бути якнайшвидше повернутий володільцю, крім випадків, передбачених ст. ст. 160-166, 170-174 цього Кодексу

Із наведених положень кримінального процесуального закону вбачається, що законодавець у цій частині не встановлює різних правил для вилученого та тимчасово вилученого майна, оскільки сторона обвинувачення зобов`язана у найкоротший термін повернути власнику будь-які вилучені нею речові докази незалежно від того, чи були вони вилучені або тимчасово вилучені, і вправі утримувати їх лише у випадках, якщо вони були набуті у межах тимчасового доступу до речей і документів (ст. ст. 160-166 КПК), або на них був накладений арешт слідчим суддею (ст. 170-174 КПК).

Одночасно колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що в ухвалі слідчого судді від 20 жовтня 2022 року про проведення обшуку за адресою: м. Дніпро, вул. Маршала Малиновського, 2 на шостому поверсі башти А1-7, з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення надано дозвіл на відшукання та вилучення майна: інформації, щодо наявності програмного забезпечененя, яке міститься на магнітних та електронних носіях інформації, а саме комп`ютерної техніки, ноутбуків, мобільних телефонів, флеш накопичувачів, жорстких дисків, баз даних, комп`ютерних програм, схем, промислових зразків, стендів ТОВ «Димед», інтегральних мікросхем; технічної документації на якій міститься інформація про право інтелектуальної власності, яке належить ТОВ «Димед»; чорнових записів, зошитів, щоденників, записних книжок, що містять друковані та рукописні записи про вчинення злочину; електронних носіїв інформації, що містять інформацію про діяльність злочинної групи; комп`ютерної техніки, що використовується при вчиненні кримінального правопорушення, з метою подальшого вилучення цієї комп`ютерної техніки.

Таким чином, у вказаній ухвалі слідчого судді відсутні вказівки на конкретні індивідуально визначені речі, які належить відшукати та вилучити (реквізити договорів, марку, модель, серійний номер електронної техніки тощо), а лише наявні посилання на родові ознаки предметів і узагальнені критерії пошуку, а отже вилучене у межах обшуку майно не може вважатися таким, що відносно нього був прямо наданий дозвіл на вилучення в ухвалі слідчого судді про дозвіл на обшук, у зв`язку з чим висновки суду у цій частині належить вважати в цілому безпідставними.

З огляду на викладене, оскаржувана ухвала не може залишатися в силі та підлягає скасуванню, із постановленням у межах повноважень суду апеляційної інстанції, визначених ч. 3 ст. 407 КПК України, нової ухвали по суті клопотання слідчого.

Аналізуючи доводи слідчого, викладені в клопотанні про арешт майна, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Так, відповідно до відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно в тому числі є доказом злочину. Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.

Згідно ч. 2 ст. 170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення:

1) збереження речових доказів;

2) спеціальної конфіскації;

3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи;

4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

У випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

У випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, фізичної чи юридичної особи, яка в силу закону несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями (бездіяльністю) підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, а також юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності обґрунтованого розміру цивільного позову у кримінальному провадженні, а так само обґрунтованого розміру неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, щодо якої здійснюється провадження.

Не може бути арештоване майно, якщо воно перебуває у власності добросовісного набувача, крім арешту майна з метою забезпечення збереження речових доказів.

Заборона або обмеження користування, розпорядження майном можуть бути застосовані лише у разі, коли існують обставини, які підтверджують, що їх незастосування призведе до приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі майна.

Відповідно до ч. 1 ст. 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до ч. 2 ст. 131 КПК України арешт майна є одним з видів заходів забезпечення кримінального провадження, а отже за правилами ст. 132 КПК України його застосування не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що:

- існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для вжиття заходів забезпечення кримінального провадження;

- потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи, про який йдеться у клопотанні слідчого або прокурора;

- може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається з клопотанням.

Відповідно ч. 2 ст. 171 КПК України, у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено:

1) підстави і мету відповідно до положень статті 170 КПК України та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна;

2) перелік і види майна, що належить арештувати;

3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном;

4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до частини шостої статті 170 КПК України.

До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.

Прокурором у клопотанні лише формально зазначено, що вилучені в ході обшуку речі є речовими доказами та протиправно використовувалися, при цьому будь-якого обгрунтування відповідності їх вимогами ст. 98 КПК України, а саме того, що вони були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або як матеріальні об`єкти можуть бути доказами фактів чи обставин, що встановлюються у межах кримінального провадження, не наведено, як не додано до клопотання і будь-яких переконливих доказів таких обставин.

Також колегія суддів звертає увагу на те, що досудове розслідування у даному кримінальному провадженні здійснюється щодо кримінального правопорушення у сфері порушення авторського права і суміжних прав. Обов`язковою ознакою об`єктивної сторони цього злочину є суспільно небезпечні наслідки у виді завдання матеріальної шкоди у значному розмірі і причинний зв`язок між вказаними діями і наслідками.

Слідчим всупереч вказаним вимогам закону не зазначено, в чому саме полягає завдана ТОВ ДИМЕД та ОСОБА_9 матеріальна шкода, не наведений її розмір, не зазначено, чим підтверджується її існування, а отже не доведено і обгрунтованості підозри у вчиненні кримінального правопорушення.

З клопотання та доданих до нього документів неможливо встановити, чому саме вилучені речі є об`єктом та предметом інкримінованого правопорушення Слідчим крім посилання на постанову про визнання їх речовими доказами не наведено змістовного обгрунтування того, що останні будь-яким чином повязані з порушення авторського права, а також того, яким чином вони як матеріальні об`єкти слугують доказом вчиненого кримінального правопорушення, які сліди кримінального правопорушення вони на собі зберегли, яким чином незастосування їх арешту потягне неможливість використання їх як доказів у кримінальному провадженні.

Таким чином,клопотання слідчогоне міститьі належногообґрунтування відповідностімайна,на якепропонується накластиарешт,ознакам речовогодоказу,визначеним ст.98КПК України,до нього не додані копії відповідних документів та інших матеріалів, що підтверджують ці обставину, і якими слідчий обґрунтовує клопотання.

Крім того, з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_10 належить авторське право на твори Графічне зображення із включенням слова Dimed, відповідний знак для товарів на послуг, збірку графічних зображень із включенням слова DIMED (а.с. 35-44, 87-100); ТОВ ДІМЕД належить авторське право на твір комп`ютерну програму ІНФОРМАЦІЯ_1 для прийняття і обробки даних від системних плат випробувальних стендів згідно переліку (а.с. 74-78); ОСОБА_11 належить право на промисловий зразок 1.-7. Стенд випробувальний для паливної системи дизельних двигунів (а.с. 130-136). Відомості про інші авторські права, порушення яких є предметом досудового розслідування, слідчим та прокурором не надані.

При цьому матеріалами справи не підтверджується, що вилучене у межах обшуку майно містить охоронювані графічні зображення, або на ньому встановлена комп`ютерна програма TD Control, або воно відповідає ознакам промислового зразку, належного ОСОБА_11 , або воно містить інші конкретні відомості на підтвердження порушення авторських прав потерпілих.

Колегія суддів акцентує увагу на тому, що вказане майно на час апеляційного розгляду перебуває у розпорядженні сторони обвинувачення на протязі більше ніж одного місяця, що є достатнім для здобуття відомостей на підтвердження таких обставин, втім слідчий, прокурор будь-якого додаткового обгрунтування у цій частині не навели.

У рішенні Європейського суду з прав людини від 07.06.2007 р. у справі «Смирнов проти Росії» було висловлено правову позицію про те, що при вирішенні питання про можливість утримання державою речових доказів належить забезпечувати справедливу рівновагу між, з одного боку, суспільним інтересом та правомірною метою, а з іншого боку вимогами охорони фундаментальних прав особи. Для утримання речей державою у кожному випадку має існувати очевидна істотна причина.

З огляду на викладене колегія суддів приходить до висновку про те, що слідчим не наведено належного і достатнього обгрунтування, яке поза розумним сумнівом підтверджувало б необхідність арешту майна, виявленого та вилученого у межах обшуку, проведеного 31 жовтня 2022 року за адресою: м. Дніпро, вул. Маршала Малиновського, 2 на шостому поверсі башти А1-7, у зв`язку із чим у задоволенні клопотання належить відмовити з цієї підстави.

Згідно із ч. 1 ст. 100 КПК України речовий доказ, який був наданий стороні кримінального провадження або нею вилучений, повинен бути якнайшвидше повернутий володільцю, крім випадків, передбачених статтями 160-166, 170-174 цього Кодексу. Відповідно до ч. 2 ст. 169 КПК України тимчасово вилучене майно повертається особі, у якої воно було вилучено за ухвалою слідчого судді чи суду, у разі відмови у задоволенні клопотання прокурора про арешт цього майна.

Беручи до уваги вказані положення процесуального закону, колегія суддів вважає за необхідне одночасно вирішити питання про повернення вилученого майна.

Керуючись ст. ст. 170-173, 405, 407, 409, 419, 422 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Строк апеляційногооскарження - поновити.

Апеляційну скаргу представника власника майна ОСОБА_6 , - адвоката ОСОБА_7 , - задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 04 листопада 2022 року про відмову у задоволенні клопотання про арешт майна - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання слідчого СВ Дніпровського РУП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_8 про арешт майна у кримінальному провадженні №120220410300000676 від 16.05.2022 за ч. 1 ст. 176 КК України - залишити без задоволення.

Зобов`язати слідчого СВ Дніпровського РУП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_8 повернути за належністю майно, вилучене в ході обшуку офісу, який знаходиться на шостому поверсі башти А1-7 за адресою: м. Дніпро, вул. Маршала Малиновського, 2, який займають ОСОБА_12 та ОСОБА_6 .

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_13 ОСОБА_14 ОСОБА_15 ОСОБА_16