Рішення

від 19.12.2022 по справі 520/8506/22

ХАРКІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Харківський окружний адміністративний суд 61022, м. Харків, майдан Свободи, 6, inbox@adm.hr.court.gov.ua, ЄДРПОУ: 34390710

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Харків

19 грудня 2022 року № 520/8506/22

Харківський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Мельникова Р.В., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Вінницького обласного краєзнавчого музею до Північно-східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В :

Вінницький обласний краєзнавчий музей звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом, в якому просить суд:

- визнати протиправним та скасувати висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу переговорної процедури №UA-2022-02-18-001755-с, проведеної та оприлюдненої Вінницьким обласним краєзнавчим музеєм.

В обґрунтування позову представником позивача вказано, що висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу переговорної процедури №UA-2022-02-18-001755-с, проведеної та оприлюдненої Вінницьким обласним краєзнавчим музеєм, є протиправним та таким, що свідчить про недотримання відповідачем принципу пропорційності, оскільки викладені в останньому доводи не є доцільними та належними з точки зору не відповідності дійсним обставинам справи.

Ухвалою суду від 13.10.2022 року прийнято адміністративний позов до розгляду та відкрито спрощене провадження у справі за вищевказаним позовом.

Представник відповідача у наданому до суду відзиві на позов проти заявленого позову заперечував та зазначив, що позовні вимоги позивача є необґрунтованими та такими, що ґрунтуються на помилкових висновках позивача. При цьому, представником відповідача вказано, що позивач, звертаючись з позовною заявою до суду не довів порушення саме його прав та охоронюваних законом інтересів з боку відповідача внаслідок прийняття оскаржуваного висновку. Також, представником відповідача вказано, що позивачем не доведено викладеного у позові твердження про те, що відповідач вийшов за межі своїх повноважень, а таке не відповідає дійсності. Офісом було чітко визначено конкретний захід (варіант поведінки), який слід вжити позивачу для усунення порушень. Такий захід є пропорційним самим порушенням, оскільки якщо б позивач їх не допустив, то підстав для проведення переговорної процедури закупівлі не було б, а договір про закупівлю не укладався. Водночас, представником відповідача зазначено, що замовник, яким є позивач, не підпадає під дію постанови Кабінету Міністрів України від 21.11.2018 року №975 «Про затвердження категорії об`єктів державної форми власності та сфер державного регулювання, які підлягають охороні органами поліції охорони на договірних засадах». Крім того, представником відповідача вказано, що за результатами моніторингу процедури закупівлі установлено, що позивач під час застосування переговорної процедури опублікував в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір з Управлінням поліції охорони у Вінницькій області, яке не містить експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі, чим порушив вимоги пункту 8 частини шостої статті 40 Закону, а отже позивач документально не підтвердив та не обґрунтував умови застосування переговорної процедури закупівлі, визначені абзацом четвертим пункту 2 частини другої статті 40 Закону, а саме: відсутність конкуренції з технічних причин, яка має бути документально підтверджена замовником. Відтак, позовні вимоги позивача є такими, що не підлягають задоволенню.

Суд зазначає, що відповідно до положень ст.257 КАС України за правилами спрощеного позовного провадження розглядаються справи незначної складності. За правилами спрощеного позовного провадження може бути розглянута будь-яка справа, віднесена до юрисдикції адміністративного суду, за винятком справ, зазначених у частині четвертій цієї статті.

Відповідно до ч.5 ст.262 КАС України суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше. За клопотанням однієї із сторін або з власної ініціативи суду розгляд справи проводиться в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін.

Отже, враховуючи вищевикладене, дана справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними в матеріалах справи доказами.

Дослідивши наявні в матеріалах справи докази, проаналізувавши доводи позову і заперечень проти нього, суд встановив наступне.

Судом встановлено, що згідно з наказом Північно-східного офісу Держаудитслужби від 13.09.2022 року №210 було прийнято рішення про початок моніторингу переговорної процедури №UA-2022-02-18-001755-с, яку проведено та оприлюднено Вінницьким обласним краєзнавчим музеєм, з підстав виявлення ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі.

Відповідачем 26.09.2022 року в електронній системі закупівель було оприлюднено висновок про результати моніторингу переговорної процедури №UA-2022-02-18-001755-c, проведеної позивачем.

Зі змісту зазначеного висновку вбачається, що за результатами моніторингу установлено, що згідно з даними Державного реєстру національного культурного надбання, розміщеного за посиланням https://data.gov.ua/dataset/014aba3a-63ed-4edfb6b1-b26f1ad29953, Комунальну організацію Вінницький обласний краєзнавчий музей не внесено до даного Реєстру. На запит Північно-східного офісу Держаудитслужби 14.09.2022 про надання пояснень (інформації та документів) щодо обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі та експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до частини другої статті 40 Закону, замовником зазначено, що Постановою колегії управління культури і туризму Вінницької обласної державної адміністрації від 27.12.2005 року № 7/3 порушено клопотання перед Міністерством культури і туризму України, щодо розгляду на засіданні Експертно-фондової комісії Міністерства музейних предметів, відібраних з колекції Вінницького обласного краєзнавчого музею рекомендованих для занесення до Державного реєстру національного культурного надбання. Листом Управління культури і туризму Вінницької обласної державної адміністрації від 23.02.2006 року №257/02-21 пропонується включити до Державного реєстру національного культурного надбання предмети: «Археологія» - 603 одиниці збереження; «Метал, зброя» - 27 од.зб.; «Нумізматика» - 8 од. зб.; «Документи» - 12 од. зб.; «Фото» - 3 од. зб. Негативної відповіді, як загалом і будь-якої відповіді на звернення не надходило. Державний реєстр національного культурного надбання, на сьогоднішній день, не є остаточним та вичерпним. Заявки попередніх років розглядаються Експертно-фондовою комісією. Таким чином, замовник не підпадає під дію постанови Кабінету Міністрів України від 21.11.2018 №975 «Про затвердження категорій об`єктів державної форми власності та сфер державного регулювання, які підлягають охороні органами поліції охорони на договірних засадах». Крім того, за результатами моніторингу процедури закупівлі установлено, що замовник під час застосування переговорної процедури опублікував в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір з Управлінням поліції охорони у Вінницькій області, яке не містить експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі, чим порушив вимоги пункту 8 частини шостої статті 40 Закону. Враховуючи викладене, замовник документально не підтвердив та не обґрунтував умови застосування переговорної процедури закупівлі визначені абзацом четвертим пункту 2 частини другої статті 40 Закону, а саме: відсутність конкуренції з технічних причин, яка має бути документально підтверджена замовником.

Позивач, вважаючи зазначений висновок відповідача протиправним звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи оцінку заявленим позовним вимогам та запереченням проти них, суд зазначає наступне.

Відповідно до статті 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Положеннями ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Як визначено приписами ч.1 ст.8 Закону України "Про публічні закупівлі", моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із підстав, визначених цією статтею.

Згідно із приписами ч.3 ст.8 Закону України "Про публічні закупівлі" повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Положеннями ч.4 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Згідно з частиною 6 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Відповідно до частини 8 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Згідно з частиною 9 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" у разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

Як передбачено приписами частини 10 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Відповідно до положень частини 11 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.

Форма висновку та порядок його заповнення затверджені наказом Міністерства фінансів України 08 вересня 2020 року № 552 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення», зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01 жовтня 2020 р. за № 958/35241.

З аналізу вищевикладених норм вбачається, що законодавчими приписами регламентовано право на оскарження висновку замовником у разі його незгоди з інформацією, викладеною у висновку, що, в свою чергу, унеможливлює визнання його таким, що має лише рекомендаційний характер та не породжує для позивача жодних правових наслідків.

У рішення від 04 грудня 1995 року у справі «Белле проти Франції» (Bellet v. France) Європейський суд з прав людини зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод містить гарантії справедливого судочинства, одним з аспектів яких є доступ до суду. Рівень доступу, наданий національним законодавством, має бути достатнім для забезпечення права особи на суд з огляду на принцип верховенства права в демократичному суспільстві. Для того, щоб доступ був ефективним, особа повинна мати чітку практичну можливість оскаржити дії, які становлять втручання у її права».

Окрім того, загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав та мотивів його прийняття (фактичних і юридичних), а також чітке визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити для усунення порушень.

Про те, що висновок органу державного фінансового контролю про результати моніторингу закупівлі є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для замовника неодноразово висловлювався Верховний Суд, зокрема в постановах від 10 грудня 2019 року у справі № 160/9513/18, від 05 березня 2020 року у справі №640/467/19, від 28 січня 2021 року у справі № 160/12925/19.

Попри це, відсутність конкретизації заходів, що має вжити позивач, а також невизначення способу усунення виявлених під час моніторингу порушень, не можуть бути наслідком втрати юридичної сили актом суб`єкта владних повноважень, проте можуть свідчити про неправомірність такого акта, що обумовлений нечіткістю та невизначеністю та/або його невідповідність критеріям, встановленим частиною другою статті 2 КАС України.

Відповідно до висновків Верховного Суду, викладеним у постанові від 31.03.2021 року по справі №260/1666/19, Судом вказано на наявність підстав вважати, що можливим є існування ситуації, за якої зобов`язальна частина висновку не матиме негативного впливу на права та обов`язки замовника, учасників процедури закупівлі, однак такі висновки слід робити на підставі належно встановлених обставин під час розгляду справи.

Отже, під час розгляду справи зі змісту констатуючої частини висновку Північно-східного офісу Держаудитслужби від 26.09.2022 року про результати моніторингу закупівлі № UA-2022-02-18-001755-с для закупівлі: послуги з охорони будівель і території ВОКМ та відокремлених підрозділів, в тому числі фізична та за допомогою технічних засобів, супровід, технічне обслуговування системи відеоспостереження, охоронної та пожежної сигналізації, пожежне спостереження на 2022 рік, 4905058,57 UAH, 79710000-4, ДК021, 1, послуга, яка проведена Вінницьким обласним краєзнавчим музеєм, вбачається, зазначення про те, що під час моніторингу проаналізовано: визначення предмета закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, наявності підстав щодо застосування переговорної процедури закупівлі, своєчасності укладення договору про закупівлю та його оприлюднення, дотримання вимог Постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 року №710 «Про ефективне використання державних коштів» (зі змінами), надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі. Під час моніторингу закупівлі проаналізовано річний план закупівель Комунальної організації Вінницький обласний краєзнавчий музей на 2022 рік, повідомлення про намір укласти договір від 18.02.2022 року, договір про закупівлю за бюджетні кошти послуг з охорони об`єктів Вінницького обласного краєзнавчого музею від 02.03.2022 року №54622, відповідь замовника на запит органу державного фінансового контролю, оприлюднену в електронній системі закупівель 19.09.2022 року. За результатами моніторингу установлено, що згідно з даними Державного реєстру національного культурного надбання, розміщеного за посиланням https://data.gov.ua/dataset/014aba3a-63ed-4edfb6b1-b26f1ad29953, Комунальну організацію Вінницький обласний краєзнавчий музей не внесено до даного Реєстру. На запит Північно-східного офісу Держаудитслужби 14.09.2022 про надання пояснень (інформації та документів) щодо обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі та експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до частини другої статті 40 Закону, замовником зазначено, що Постановою колегії управління культури і туризму Вінницької обласної державної адміністрації від 27.12.2005 року № 7/3 порушено клопотання перед Міністерством культури і туризму України, щодо розгляду на засіданні Експертно-фондової комісії Міністерства музейних предметів, відібраних з колекції Вінницького обласного краєзнавчого музею рекомендованих для занесення до Державного реєстру національного культурного надбання. Листом Управління культури і туризму Вінницької обласної державної адміністрації від 23.02.2006 року №257/02-21 пропонується включити до Державного реєстру національного культурного надбання предмети: «Археологія» - 603 одиниці збереження; «Метал, зброя» - 27 од.зб.; «Нумізматика» - 8 од. зб.; «Документи» - 12 од. зб.; «Фото» - 3 од. зб. Негативної відповіді, як загалом і будь-якої відповіді на звернення не надходило. Державний реєстр національного культурного надбання, на сьогоднішній день, не є остаточним та вичерпним. Заявки попередніх років розглядаються Експертно-фондовою комісією. Таким чином, замовник не підпадає під дію постанови Кабінету Міністрів України від 21.11.2018 №975 «Про затвердження категорій об`єктів державної форми власності та сфер державного регулювання, які підлягають охороні органами поліції охорони на договірних засадах». Крім того, за результатами моніторингу процедури закупівлі установлено, що замовник під час застосування переговорної процедури опублікував в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір з Управлінням поліції охорони у Вінницькій області, яке не містить експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі, чим порушив вимоги пункту 8 частини шостої статті 40 Закону. Враховуючи викладене, замовник документально не підтвердив та не обґрунтував умови застосування переговорної процедури закупівлі визначені абзацом четвертим пункту 2 частини другої статті 40 Закону, а саме: відсутність конкуренції з технічних причин, яка має бути документально підтверджена замовником.

Надаючи оцінку вказаному, суд зазначає, що відповідно до відповідно до ст. 13 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог.

При цьому, в вигляді винятку та відповідно до умов, визначених у частині другій статті 40 Закону України "Про публічні закупівлі", замовники можуть застосовувати переговорну процедуру закупівлі.

Замовник здійснює процедури закупівлі, передбачені частиною першою цієї статті, шляхом використання електронної системи закупівель.

Згідно з ч. 1 ст. 40 Закону України "Про публічні закупівлі" переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.

Частиною другою статті 40 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено перелік випадків застосування переговорної процедури закупівлі, зокрема абзацем 4 пункту 2 визначено: якщо роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб`єктом господарювання за наявності такого випадку як відсутність конкуренції з технічних причин, яка має бути документально підтверджена замовником.

З аналізу вищевикладеного видно, що законодавець передбачив можливість застосування переговорної процедури закупівлі за умови необхідності у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника.

Відповідно до ч.4 ст.40 Закону України "Про публічні закупівлі" за результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) процедури закупівлі замовник приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю.

Згідно із приписами ч.6 ст.40 Закону України "Про публічні закупівлі" повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити таку інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість, місце та строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг; 4) найменування, ідентифікаційний код учасника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань або реєстраційний номер облікової картки платника податків або серія та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків та офіційно повідомили про це відповідний контролюючий орган і мають відмітку у паспорті) постачальника товарів, виконавця робіт чи надавача послуг; 5) місцезнаходження та контактні номери телефонів учасника (учасників), з яким (якими) проведено переговори; 6) узгоджена ціна пропозиції учасника процедури закупівлі; 7) умова застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до частини другої цієї статті; 8) обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі, експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.

Визначаючись щодо необхідності надання при застосуванні переговорної процедури закупівлі експертних, нормативних, технічних та інших документів, суд зазначає, що до п. 8 ч. 6 ст. 40 Закону Законом України "Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та інших законів України щодо вдосконалення системи функціонування та оскарження публічних закупівель" №1530-IX від 03.06.2021 у пункті 8 частини шостої слова "з посиланням на" виключено і такий нормативний припис на момент виникнення спірних правовідносин діяв у редакції "обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі, експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі".

Тобто, такі документи мають міститися у повідомленні.

Документами, що, на думку позивача, підтверджують наявність умов для застосування переговорної процедури закупівлі є постанова колегії управління культури і туризму Вінницької обласної державної адміністрації від 27.12.2005 року №7/3, лист Управління культури і туризму Вінницької обласної державної адміністрації від 23.02.2006 року №257/02-21, якими підтверджуються обставини здійснення позивачем дій направлених на включення до Державного реєстру національного культурного надбання певних предметів.

Однак, доказів здійснення розгляду вказаного питання та отримання позивачем відповідної позитивної відповіді з приводу вказаного питання матеріали справи не містять.

Відтак, позивач у даному випадку не підпадає під дію постанови Кабінету Міністрів України від 21.11.2018 №975 «Про затвердження категорій об`єктів державної форми власності та сфер державного регулювання, які підлягають охороні органами поліції охорони на договірних засадах».

При цьому, доказів того, що повідомлення позивача про намір укласти договір з Управлінням поліції охорони у Вінницькій області містить експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі до суду не надано.

Відтак, наведене позивачем обґрунтування застосування переговорної процедури не дає підстав для її застосування на підставі вказаної норми, а отже оскаржуваний позивачем висновок відповідача в частині встановлення порушення пункту 8 частини шостої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо неправомірного обрання та застосування позивачем переговорної процедури оскаржуваної закупівлі є обґрунтованим.

Аналогічного висновку дійшов і Верховний Суд у постанові від 12.05.2022 року по справі №520/258/20.

Водночас, суд стосовно доводів відповідача щодо визначення в оскаржуваному висновку такого способу усунення виявлених порушень як вжиття заходів щодо припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності суд зазначає наступне.

Пунктом 5 частини 7 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що у висновку обов`язково зазначається зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно норм розділу ІІІ Наказу від 08.09.2020 року № 552 "Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку" у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

При цьому, суд зазначає, що укладення договору є матеріальним юридичним фактом - правомірним правовстановлюючим вчинком (дією) сторін такого договору, направленим на виникнення взаємних прав та обов`язків.

Водночас, договір як зобов`язання є правовідношенням, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку (частина перша статті 509 ЦК). Взаємні права та обов`язки сторін складають зміст договірного зобов`язання.

Одночасно, суд наголошує на обставинах того, що договір як факт є підставою виникнення договірного зобов`язання, яке в свою чергу є наслідком факту укладення договору.

Відповідно до приписів частини першої статті 203 Цивільного кодексу України останньою наведено вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину.

Згідно з положеннями частини першої статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину недодержання в момент його вчинення стороною (сторонами) вимог, встановлених наведеними приписами статті 203 Кодексу.

Відповідності до частини першої статті 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

З аналізу вищевикладених норм вбачається, що нормативні підстави недійсності правочинів та її наслідків дає можливість дійти висновку, що інститут недійсності має на меті повне скасування правочину (розірвання договору) саме як юридичного факту, а його застосування має приводити до відновлення стану, який існував до укладення договору, який суперечить законодавству.

Суд зазначає, що норми Закону України «Про публічні закупівлі» не передбачають порядку усунення виявлених порушень процедури закупівлі після визначення переможця процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю. Відтак, відповідач повинен чітко та послідовно із посиланням на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта вказати спосіб усунення виявлених моніторингом порушень.

Верховний Суд у постанові від 05 березня 2020 року у справі №640/467/19 вказав, що висновок про результати моніторингу закупівлі, який є індивідуально-правовим та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним статті 2 КАС України.

Також, Верховний Суд серед іншого, звернув увагу на те, що зазначивши у висновку про необхідність усунути порушення законодавства у сфері закупівель, необхідно конкретизувати яких саме заходів має вжити позивач та визначити спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Вказане відповідає правовій позиції викладеній у численних постановах Верховного Суду від 10 грудня 2019 року у справі №160/9513/18 та від 11 червня 2020 року у справі №160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справі №160/11304/19, від 26 листопада 2020 року у справі №160/11367/19 та від 10 грудня 2020 року у справі №160/6501/19.

Одночасно, суд звертає увагу, що за своєю юридичною природною наслідком, запропонованого органом державного фінансового контролю, припинення зобов`язань за договором є розірвання договору.

Разом з тим, суд звертає увагу на те, що з метою виконання завдань і функцій державного фінансового контролю, відповідно до статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено право органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, а також звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Проте, ні Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", ні іншим нормативно-правовим актом не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Суд зазначає, що відповідач, зазначивши у висновку про необхідність здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень (судовий або позасудовий), що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Аналогічного висновку дійшов Сьомий апеляційний адміністративний суд у постанові №120/14951/21-а від 24 червня 2022 року.

В той же час, вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна бути викладене у письмовій формі, сформована внаслідок реалізації контролюючим органом своєї компетенції, містити чіткі, конкретні і зрозумілі приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім, а не дотримання вказаних вимог призведе до юридичної невизначеності, що є неприпустимим.

Крім того, розірвання договору можливе лише у випадку його укладення з порушенням вимог частини 4 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Такий захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір про закупівлю, на думку суду, є виключним заходом, обрання якого можливе у разі, якщо виявлені порушення реально створюють якусь загрозу. У висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується з вимогою Держаудитслужби. Вимога припинити зобов`язання за договором про закупівлю з переможцем публічної закупівлі, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Згідно з приписами статті 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Натомість, ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом не встановлене право органів фінансового контролю вимагати вжиття заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства.

Аналогічний висновок викладено Сьомим апеляційним адміністративним судом у постанові №240/37328/21 від 28 червня 2022 року.

Відповідно до положень статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Матеріали справи свідчать на користь того, що між позивачем та третьою особою було укладено договір за результатами проведеної закупівлі 04.01.2022 року, а початок моніторингу процедури закупівлі відповідачем розпочато 09.02.2022 року.

Оскаржуваний висновок про результати моніторингу процедури спірної закупівлі відповідачем прийнято 26.09.2022 року, а між позивачем та третьою особою договір про закупівлю послуг з охорони №54622 було укладено 02.03.2022 року, тобто більше ніж через п`ять місяці після укладення зазначеного договору.

Відповідно до висновків Верховного Суду, викладених у постанові №420/5590/19 від 30 листопада 2021 року, з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції позивача вимогам тендерної документації та вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" неможливо відмінити процедуру закупівлі, у порядку, передбаченому статтею 31 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки це нівелює принципи та основні положення Закону України "Про публічні закупівлі". Право на відміну торгів існує лише на стадії до завершення процедури торгів, а не після їх завершення на стадії укладання договору з переможцем. Після укладення договору про закупівлю процедура закупівлі є завершеною.

Відтак, враховуючи вказане, суд зазначає, що у спірних правовідносинах відповідачем не було використано наявного у нього права своєчасного здійснення контролю закупівлі до кінцевого строку подання тендерних пропозицій учасниками, що в свою чергу унеможливило своєчасне реагування позивача на відповідні зауваження у рамках проведення безпосередньо процедури закупівлі (у тому числі щодо внесення змін до тендерної документації), а не вже після укладання договору з переможцем закупівлі.

Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у постанові № 160/8403/19 від 30 листопада 2021 року.

З огляду на вказане, Верховний Суд дійшов висновку про невідповідність оскаржуваного висновку відповідача як акта індивідуальної дії критеріям обґрунтованості та вмотивованості в частині визначення способу усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, що є підставою для визнання його протиправним і скасування в цій частині.

Відтак, з огляду на вищевикладене, суд приходить до висновку про наявність підстав для визнання протиправним та скасування висновку Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу переговорної процедури №UA-2022-02-18-001755-с, проведеної та оприлюдненої Вінницьким обласним краєзнавчим музеєм, в частині визначення способу усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

З урахуванням встановлених обставин, суд приходить до висновку про наявність підстав для часткового задоволення позовних вимог Вінницького обласного краєзнавчого музею.

Розподіл судових витрат здійснити в порядку ст.139 Кодексу адміністративного судочинства України.

Керуючись ст.ст. 243-246, 250, 255, 257-262, 295, 297 КАС України, суд

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов Вінницького обласного краєзнавчого музею (вул. Соборна, буд. 19,м. Вінниця,Вінницький район, Вінницька область,21050) до Північно-східного офісу Держаудитслужби (майдан Свободи, буд. 5, Держпром, 4 під., 10 пов., м. Харків,61022) про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу переговорної процедури №UA-2022-02-18-001755-с, проведеної та оприлюдненої Вінницьким обласним краєзнавчим музеєм в частині визначення способу усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Стягнути на користь Вінницького обласного краєзнавчого музею (вул. Соборна, буд. 19,м. Вінниця,Вінницький район, Вінницька область,21050, код ЄДРПОУ 02226197) сплачену суму судового збору у розмірі 2481 (дві тисячі чотириста вісімдесят одна) грн. 00 коп. за рахунок бюджетних асигнувань Північно-східного офісу Держаудитслужби (майдан Свободи, буд. 5, Держпром, 4 під., 10 пов., м. Харків, 61022, код ЄДРПОУ 40478572).

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку до Другого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, або спрощеного позовного провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Суддя Мельников Р.В.