Ухвала

від 08.12.2022 по справі 216/614/19

ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Провадження № 11-кп/803/3116/22 Справа № 216/614/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 грудня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого, судді - доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

захисника (в режимі відеоконференції) ОСОБА_7

обвинуваченого (в режимі відеоконференції) ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12018040230002276 від 13.12.2018 року, за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Центрально - Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19 серпня 2022 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уроджеця с. Орджонікідзе Криворізького району Дніпропетровської області, неодруженого, не працевлаштованого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 263 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Центрально - Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19 серпня 2022 року змінити в частині призначення покарання.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КПК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28.01.2021 року, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 7 (сім) місяців.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування апеляційних вимог вказує на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Зазначає, що ОСОБА_8 засуджений вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28.01.2021 року до покарання у виді позбавлення волі на трок 5 років і 5 місяців, а у даному кримінальному провадженні злочини вчинив 13.12.2018 року тобто до ухвалення попереднього вироку. Суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_8 покарання за ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, частково приєднав покарання за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28.01.2021, тобто застосував принцип визначення остаточного покарання, передбачений положеннями ст. 71 КК України.

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 263 КК України, та призначене йому покарання:

- за ч. 2 ст. 263 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 остаточне покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до покарання за цим вироком частково приєднане покарання за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28.01.2021 року та призначене ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років 7 (семи) місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 вирішено обчислювати з 10.01.2019 року.

Вирішено стягнути з ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 на користь держави витрати на залучення експерта при проведенні:

- судової товарознавчої експертизи (№ 34/12.1/108 від 24.01.2019) - 572,00 гривень (УДКСУ у Шевченківському районі м. Дніпро, Дніпропетровської області, номер рахунку НОМЕР_1, МФО 805012, код ЄДРПОУ 37989274).

- судової експертизи зброї (№ 28/3.3/80 від 23.01.2019) - 858,00 гривень (УДКСУ у Шевченківському районі м. Дніпро, Дніпропетровської області, номер рахунку НОМЕР_1 , МФО 805012, код ЄДРПОУ 37989274).

Вирішено питання про долю речових доказів згідно вимог ст. 100 КПК України.

Згідно обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у мотивувальній частині оскаржуваного вироку, які в апеляційному порядку не оспорюються, ОСОБА_8 13 грудня 2018, приблизно о 14 годині 57 хвилин, прибув до магазину «Сільпо № 219» ТОВ «Сільпо-Фуд», який розташований за адресою: площа Визволення, буд. 1 «к» у Центрально-Міському районі м. Кривого Рога для здійснення покупок, де таємно, викрав пляшку віскі «Jack Daniels» 40%, об`ємом 1 літр, вартість якої згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №34/12.1/108 від 24.01.2019 р. склала 777 гривень 00 копійок, що належала «Сільпо № 219» ТОВ «Сільпо-Фуд», яку сховав за пояс штанів, прикривши її курткою, в яку був одягнений, та пройшов через рамки «антикрадій» магазину «Сільпо № 219» ТОВ «Сільпо-Фуд», не здійснивши розрахунку за вищевказаний товар, направився на вихід з приміщення магазину «Сільпо № 219» ТОВ «Сільпо-Фуд», де на виході з приміщення магазину був зупинений охороною вищевказаного магазину. Тим самим ОСОБА_8 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі.

Внаслідок злочинних дій ОСОБА_8 потерпілому магазину «Сільпо № 219» ТОВ «Сільпо-Фуд» могла бути спричинена майнова шкода у вигляді матеріальних збитків у розмірі 777 грн. 00 коп. (вартість викраденого майна відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 34/12.1/108 від 24.01.2019 р.).

Крім того, ОСОБА_8 , 13.12.2018 року в період часу з 17 год. 00 хв. до 17 год. 15 хв., перебуваючи в приміщенні магазину «Сільпо № 219» ТОВ «Сільпо-Фуд», який розташований за адресою: площа Визволення, буд. 1 «к» у Центрально-Міському районі м. Кривого Рога, у присутності понятих на законну вимогу працівників поліції з правої кишені штанів, в яких був одягнений, витягнув та надав предмет, який згідно висновку експерта № 28/3.3/80 від 23.01.2019 року є холодною зброєю ударно-дробильної дії, виготовленою саморобним способом за типом кастетів, який ОСОБА_8 носив при собі без передбаченого законом дозволу.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора який підтримав апеляційну скаргу; обвинуваченого та захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши апеляційні доводи, колегія суддів з урахуванням положень ст. 404 КПК України, згідно яким суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, прийшла до наступного.

Так, висновки суду першої інстанції про фактичні обставини кримінального провадження, правильність кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 263 КК України, доведеність його вини ніким з учасників судового розгляду в апеляційному порядку не оспорюються, у зв`язку з чим відповідно до вимог ст. 404 КПК України судом апеляційної інстанції не переглядаються.

Крім того, в апеляційній скарзі прокурор фактично не оспорює законність та справедливість за видом та розміром призначеного обвинуваченому покарання за вказані злочини, а також за їх сукупністю, оскільки доводи апелянта зводяться до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання за сукупністю злочинів.

Доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність колегія суддів вважає такими, що знайшли підтвердження у межах апеляційного розгляду.

Так, згідно ч. 1 ст. 70 КК України при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Таким чином, законодавцем для випадків призначення покарання за сукупністю злочинів у разі встановлення, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, передбачені такі принципи визначення остаточного покарання, як поглинення менш суворого покарання більш суворим, повне або часткове складання призначених покарань.

Цих вимог кримінального закону суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 не дотримався

Як було встановлено під час апеляційного перегляду, інкриміновані за оскаржуваним вироком кримінальні правопорушення ОСОБА_8 вчинив 13 грудня 2018 року, тобто до ухвалення вироку Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 січня 2021 року.

За таких обставин суду першої інстанції відповідно до вимог ч. 4 ст. 70, ч. 1 ст. 72 КК України належало призначити ОСОБА_8 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання покарань за цим вироком та за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 січня 2021 року.

Натомість суд, призначаючи покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, помилково застосував визначений ст. 71 КК України принцип визначення остаточного покарання за сукупністю вироків - часткове приєднання покарання, що у розумінні ст. 413 КПК України належить вважати неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність у виді незастосування закону, який підлягав застосуванню, та одночасно застосування закону, який не підлягав застосуванню.

У зв`язку із вищенаведеним апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а допущене судом першої інстанції порушення підлягає усуненню у межах повноважень апеляційного суду шляхом зміни оскаржуваного вироку відповідно до апеляційних вимог.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 - задовольнити.

Вирок Центрально - Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19 серпня 2022 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 263 КК України, - змінити в частині призначення покарання.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КПК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28.01.2021 року, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 7 (сім) місяців.

В іншій частині вирок суду - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_10 ОСОБА_11 ОСОБА_12