Ухвала

від 23.11.2022 по справі 461/5561/21

ГАЛИЦЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД М.ЛЬВОВА

Справа № 461/5561/21

Провадження № 1-кп/461/220/22

У Х В А Л А

судового засідання

23.11.2022 року м. Львів

Галицькийрайонний суд м. Львова вскладі:

головуючогосудді: ОСОБА_1

секретар ОСОБА_2

з участю прокурора ОСОБА_3

представникапотерпілого ОСОБА_4

обвинуваченої ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання захисника ОСОБА_7 ОСОБА_6 про визнання доказів очевидно недопустимими, в кримінальному провадженні, внесеному в Єдиний реєстр досудовихрозслідувань за №12021141050000073 від 29 січня 2021 року, відносно ОСОБА_5 , обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.191, ч.ч. 1, 2 ст. 200, ч.ч. 1,3 ст. 362 Кримінального кодексу України, -

в с т а н о в и в :

у провадженні Галицького районного суду м.Львова перебуває обвинувальний акт у кримінальному провадженні, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №12021141050000073 від 29 січня 2021 року, відносно ОСОБА_5 , обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.191, ч.ч. 1, 2 ст. 200, ч.ч. 1,3 ст. 362 Кримінального кодексу України.

Захисник обвинуваченої ОСОБА_5 адвокат ОСОБА_6 заявив клопотання про визнання доказів очевидно недопустимими.

Подане клопотання мотивує тим, щостороною обвинувачення у кримінальному провадженні, в якості доказів, до матеріалів справи долучено ряд матеріалів, які становлять собою копії, не завірені жодним чином (фактично ксерокопії документів без посвідчувальних написів) - Т.1 а.с.177-195 та 197-250, Т.2 а.с.1-86, Т.3 а.с.163-252. Крім того, вважає, що платіжні доручення, які долучені до матеріалів справи (Т.2 а.с.142-250; Т.4 а.с.1-99), отримано не у встановлений КПК спосіб, оскільки такі були отримані слідчим 30.06.2021 року від потерпілого у формі відповіді на запит, однак ні в матеріалах справи, ні в реєстрі матеріалів досудового розслідування не міститься запиту слідчого до AT «Ощадбанк», на підставі якого б надавались платіжні доручення. Крім того, не містять матеріали і доказів здійснення доступу до речей та документів чи їх виїмки в банку.Звертає увагу суду на те, що запит слідчого (Т.3 а.с.160), адресований потерпілому, містить вказівку на надання лише відомостей про платіжні доручення та не може собою заміняти таку процесуальну дію як доступ до речей та документів, однак при цьому потерпілим самостійно прийнято рішення про надання платіжних доручень. Водночас, в матеріалах справи (Т.4 а.с.143) міститься флеш-носій, який долучений слідчим до матеріалів справи. Вказує, що у відповіді AT «Укрпошта» від 24.05.2021 року (Т.4 а.с.139) міститься інформація про те, що слідчому скеровується флеш-носій без вказівки моделі, фірми чи інших ознак, при цьому в додатках такий флеш-носій не вказаний, що робить неможливим визначення чи саме вказаний носій було передано потерпілим слідчому, що ставить під сумнів автентичність одержаної слідчим інформації. Окрім цього, захисник вказує на те, що висновок судово-економічної експертизи надано на основі дослідження платіжних доручень, які отримані не у встановлений КПК спосіб та надійшли експерту від слідчого датою, станом на яку вказані платіжні доручення були відсутні у слідчого, та на основі звіту аудитора, який не надавався аудиторською фірмою, яка вказана як його виконавець. А тому вважає, що звіт аудитора, який долучений до матеріалів кримінального провадження, є недопустимим доказом. Водночас, висновок судово-економічної експертизи, є також недопустимим доказом по справі. Такожз ахисник вказує, що диск з фіксацією електронних доказів містить не копію електронного документа, а скріншоти робочого столу комп`ютера, при цьому не зрозуміло, кому сааме належить такий комп`ютер та ким здійснено формування таких скріншотів. Також, не зрозуміло коли і ким надано такий диск слідчому. Враховуючи вищенаведене, просить суд визнати докази, надані стороною обвинувачення у рамках кримінального провадження, внесеного в ЄРДР за №12021141050000073 від 29.01.2021 року щодо обвинувачення ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.191, ч.ч.1,2 ст.200, ч.ч.1,3 ст.362 КК України, а саме:Т.1 а.с. 177-195 та 197-250, Т.2а.с. 1-86, Т.3 а.с.163-252; платіжнідоручення (Т.2 а.с.142-250; Т.4 а.с.1-99); висновок судово-економічної експертизи від 30.06.2021 року; звіт аудитора від 28.05.2021 року; флеш-носій (Т.4 а.с.143) - очевидно недопустимими та такими, що не підлягають дослідженню у ході судового розгляду справи, а також визнати недопустимим доказом компакт-диск (Т.4 а.с. 103).

Захисник та обвинувачена у судовому засіданні вказане клопотання підтримали.

Прокурор та представник потерпілої, кожен зокрема, у задоволенні клопотання просили відмовити.

Заслухавши думку учасників справи, дослідивши клопотання та матеріали справи, суд дійшов наступного висновку.

Відповідно до ч.1ст.22 КПК України,кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченимиКПК.

Відповідно до положень ст.84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

У статті 86 КПК України визначено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

З цієї норми видно, що критерієм загальної недопустимості доказу, тобто доказу, якийможе бути визнаний недопустимим у нарадчійкімнаті, є порушення порядку його отримання.

Чинним КПК України встановлено підстави і умови визнання доказів недопустимими, що передбачає в свою чергу надання оцінки такому критерію судом в нарадчій кімнаті при ухваленні судового рішення в сукупності з іншими доказами.

Водночас, законодавець окремо закріпив категорію очевидної недопустимості доказів, де процес оцінки судом певних відомостей як доказів відбувається на момент їх дослідження під час судового розгляду.

Так, згідно з ч.1 ст.89 КПК України, суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення.

А у відповідності до вимог ч.2 ст.89 КПК України, в разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду, суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате.

Отже, з аналізу положень ст. 86-89 КПК України можна дійти висновку, що законодавець поділяє докази на допустимі та недопустимі, при цьому, ознаки недопустимості доказів поділяє на очевидні та неочевидні, у зв`язку з чим встановив різний порядок вирішення питання їх допустимості.

Норми чинного КПК України не містять визначення очевидної недопустимості доказу, однак, з урахуванням положень ст. 86, 87 КПК України, можна зробити висновок, що очевидно недопустимими є ті докази, про недопустимість яких прямо вказано в КПК України.

Так, очевидно недопустимим є доказ, отриманий з порушенням процедури, визначеної КПК України, або в непередбаченому процесуальним законом порядку.

Критерій недопустимості доказів, зокрема їх очевидної недопустимості, застосовується також і щодо доказів, отриманих внаслідок істотного порушення прав і свобод людини, що визначено у ст. 87 КПК, за умови підтвердження сторонами кримінального провадження їх очевидної недопустимості.

Суд зазначає, що «очевидна недопустимість» є якісною характеристикою допущених порушень передбаченого законом порядку доказування у кримінальному провадженні. Її сутність полягає у тому, що такі порушення є безсумнівними, безперечними і, саме в силу цього, не потребують здійснення їх перевірки і співставлення з іншими доказами, наданими учасниками судового провадження.

Такі порушення повинні мати явний і безумовний характер і при цьому, встановлення таких порушень, повинно передувати дослідженню відомостей, щодо яких ставиться питання про очевидну недопустимість, адже визнання доказу очевидно недопустимим зумовлює неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате (ч. 2 ст. 89 КПК України).

Таким чином, якщо певні відомості вже досліджено судом у повному обсязі, тому положення ч. 2 ст. 89 КПК України не можуть бути застосовані, і, за наявності підстав, питання про визнання доказів недопустимими підлягає вирішенню в загальному порядку.

На думку суду, вимога законодавця, в світлі положень ч.2 ст.89 КПК України, щодо очевидної недопустимості доказів, пов`язана якраз з тим, щоб не досліджувати значного об`єму інформації для з`ясування спроможності окремих відомостей підтверджувати або спростовувати певні факти на етапі судового розгляду, а безпосередньо досліджувати обставини, які підлягають доказуванню.

У поданому до суду клопотанні сторона захисту просить визнати очевидно недопустимим доказомЗвіт аудитора від 28.05.2021 року, з приводу чого суд зазначаєнаступне.

Як вбачається з відповіді на адвокатський запит вих. №32/03.2022р. від 18.03.2022р., ТОВ АФ «Львівський аудит» (ЄДРПОУ 23273456, юр. адреса: 79058, місто Львів, вулиця Замарстинівська, 83А) не надавало аудиторського висновку в межах кримінального провадження, внесеного в ЄРДР за №12021141050000073 від 29.01.2021 року, обвинуваченою в якому є ОСОБА_5 .

Крім того, ТОВ АФ «Львівський аудит» не отримувало та не розглядало жодних звернень (постанов, клопотань чи ухвал) щодо надання аудиторських послуг (надання звітів, висновків чи консультацій) в межах кримінального провадження, внесеного в ЄРДР за №12021141050000073 від 29.01.2021 року, обвинуваченою у якому є ОСОБА_5 .

Додатково зазначено, що ОСОБА_8 не перебуває та не перебувала у трудових відносинах з ТОВ АФ «Львівський аудит» та не є аудитором, який належить до числа аудиторів ТОВ АФ «Львівський аудит» як суб`єкта аудиторської діяльності, у складі яких аудитор здійснює аудиторську діяльність, або з якими його пов`язують відносини партнерства, участі, тощо.

ТОВ АФ «Львівський аудит» згідно національного законодавства не використовує печатку у здійсненні господарської діяльності.

Також, у відповідь на запит захисника, Аудиторська палата України повідомила, що свідоцтво про включення у реєстр аудиторських організацій № НОМЕР_1 , яке вказано у звіті аудитора, не є дійсним, оскільки таке вичерпало свою дію ще у 2018 році, а ТОВ «АФ «Львівський аудит» використовує з листопада 2018 року свідоцтво №4756, що свідчить про те, що особа, якою формувався звіт аудитора від імені ТОВ «АФ «Львівський аудит», не була проінформована про цю обставину.

Таким чином, в ході судового розгляду встановлено, що аудит було проведено не уповноваженим на це суб`єктом, а тому Звіт аудитора від 28.05.2021 року, складений за результатами його проведення, слід визнати очевидно недопустимим доказом.

Окрім цього, беручи до уваги, що зазначений звіт аудитора являвся об`єктом дослідження судово-економічноїекспертизи, то Висновок від 30.06.2021 року, складений за результатами її проведення, також слід визнати очевидно недопустимим доказом.

Водночас, з висновку судово-економічної експертизи (аркуш висновку 1) вбачається, що матеріали для проведення експертизи (в тому числіплатіжнідоручення) були отримані експертом 15.06.2021 року. При цьому,вказані платіжні доручення було отримано слідчим, шляхом скерування 30.06.2021 року потерпілим відповіді (Т.3 а.с.161) на запит слідчого, у додатках до якої і надано такі документи.

Таким чином, станом на момент проведення судово-економічної експертизи, яка булла завершена 30.06.2021 року, експерту не могли бути надані платіжні доручення, які виступали предметом експертного дослідження, отримання яких слідчим відбулось 30.06.2021 року, при цьому такі платіжні доручення експерту слідчим було скеровано до їх фактичного отримання слідчим (ще 15.06.2021 року).

З огляду на вищенаведене,експертизу було проведено на основі документів, які не могли у встановлений законом спосіб перебувати у розпорядженні слідчого, а відтак експертом досліджувались документи, які було отримано з грубим порушенням порядку їх отримання, що свідчить про недопустимість висновку експерта як доказу.

Таким чином, суд вважає, що є підстави для задоволення клопотання захисника в цій частині та приходить до висновку, що звіт аудитора, який долучений до матеріалів кримінального провадження, є очевидно недопустимим доказом. Водночас і висновок судово-економічної експертизи, є також очевидно недопустимим доказом по справі.

Щодо доводів захисника про визнаннядокументів (Т.1 а.с. 177-195 та 197-250, Т.2 а.с. 1-86, Т.З а.с. 163-252) недопустимими доказами, оскільки такі, на переконання захисника, не містять жодного засобу підтвердження вірності зроблених копій, то судом досліджено матеріали кримінального провадження, (т.1 а.с.177-195, 197-250, т.2 а.с.1-86) та встановлено, що такі були отримані в ході тимчасового доступу до речей і документів, що підтверджує автентичність копій документів, про які йдемова у клопотанні сторони захисту.

При цьому, встановлено, що документи, які містяться у Т.2 а.с.163-252, були отримані у передбаченому ст.93 КПК України порядку, а сааме були надані AT «Укрпошта» у відповідь на письмовий запит слідчого.

Таким чином, судом підтверджено допустимість вказаних доказів.

Щодо доводів про визнанняплатіжних доручень, які долучені до матеріалів справи (Т.2 а.с.142-250; Т.4 а.с.1-99) недопустимими доказами, то суд встановив, щотакі були надані органу досудового розслідування потерпілим AT «Укрпошта».

Згідно ч.2 ст.93 КПК України, сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Окрім цього, п.3 ч.1 ст.56 КПК України передбачено право потерпілого подавати докази слідчому, прокурору, слідчому судді, суду.

При цьому, у вказаних платіжних дорученнях платником зазначено «АТ Укрпошта», що беззаперечно свідчить про те, що вказані документи перебували у володінні данного товариства.

Таким чином, відсутні підстави вважати, що платіжні доручення, отримані слідчим на його запит від потерпілого, є недопустимими доказами.

Щодо доводів про визнаннянедопустимим доказом флеш-носія, на якому містяться платіжні доручення, який долучений слідчим до матеріалів справи (Т.4 а.с.143), то, як вбачається з матеріалів справи, у відповіді AT «Укрпошта» на запит слідчого чітко вказано, що слідчому направляється згаданий флеш-носій.

Таким чином, відсутність вказаного флеш-носія у переліку додатків у згаданому листі жодним чином не може свідчити про його недопустимість як доказу, оскільки такий отриманий із дотриманнявимог ст.93 КПК України.

Щодо доводів захисника про визнаннянедопустимим доказом компакт-диску (Т.4 а.с. 103), то на даній стадії судового розгляду судом не встановлено очевидної недопустимості вказаного доказу, що не виключає в подальшому вирішення питання допустимості вказаного доказу під час оцінки всіх доказів в сукупності в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення.

Відтак, на думку суду, доводи захисника обвинуваченої стосовно вказаних доказів, викладені у клопотанні, є передчасними, оскільки вищезазначенідокази не були отримані внаслідок таких порушень вимог чинного КПК України чи інших нормативних актів, які б давали підставу для визнання доказу недопустимим з підстав очевидної недопустимості.

В той же час, суд вважає за необхідне зазначити, що доводи, викладенні захисником, безумовно підлягатимуть оцінці при наданні судом аналізу доказів з точки зору належності, допустимості, достовірності, достатності та взаємозв`язку під час ухвалення остаточного рішення суду за наслідками розгляду кримінального провадження.

Разом з цим, при дослідженні матеріалів кримінального провадження, судом все ж було встановлено, що звіт аудитора та висновок судово-економічної експертизи є очевидно недопустимими доказами, відтак, суд дійшов висновку про те, що клопотання захисника обвинуваченої ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6 про визнання доказів очевидно недопустимими підлягає до часткового задоволення.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст. ст.89,376 КПК України, -

у х в а л и в:

Клопотання захисника обвинуваченої ОСОБА_5 ОСОБА_6 про визнання доказів очевидно недопустимими задовольнити частково.

Визнати очевидно недопустимим та такими, що не підлягають дослідженню у ході судового розгляду справи наступні докази, надані стороною обвинувачення у рамках вказаного кримінального провадження:

-Висновок судово-економічної експертизивід 30 червня 2021 року;

-Звіт аудитора від 28 травня 2021 року;

В задоволенні решти вимог клопотання захисника обвинуваченої ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6 про визнання доказів очевидно недопустимими, - відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення і окремому оскарженню в апеляційному порядку не підлягає.

Суддя ОСОБА_9 ОСОБА_10