Ухвала

від 22.12.2022 по справі 295/13577/22

БОГУНСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД М. ЖИТОМИРА

Справа №295/13577/22

1-кс/295/5412/22

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.12.2022 року м. Житомир

Слідчий суддя Богунського районного суду м. Житомира ОСОБА_1 ,

при секретарі с/з - ОСОБА_2 ,

за участю: прокурора - ОСОБА_3 ,

розглянув винесене в кримінальному провадженні № 42022062020000176 старшим слідчим слідчого відділу Житомирського районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області ОСОБА_4 , погоджене прокурором Житомирської окружної прокуратури ОСОБА_3 , клопотання про обшук та додані до клопотання матеріали,-

В С Т А Н О В И В :

В клопотанні старший слідчий слідчого відділу Житомирського районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області ОСОБА_4 зазначив, що Слідчим відділом Житомирського РУП ГУНП в Житомирській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 42022062020000176 від 07.10.2022 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України.

Встановлено, що 03.11.2021 року Комунальним підприємством «Управління автомобільних шляхів» Житомирської міської ради оголошено проведення публічної закупівлі за предметом «великовантажні мототранспортні засоби 34140000-0» з очікуваною вартістю 9 983 000,00 гривень, відповідно до якої, комунальне підприємство мало на меті придбати 2 одиниці багатоцільових підмітальних машин з додатковим навісним обладнанням.

15.12.2021 року відбувся аукціон, в якому прийняло участь два суб`єкти господарювання та 16.12.2021 року визначено переможцем аукціону Товариство з обмеженою відповідальністю «МАХ ТРЕЙД», остаточна пропозиція якого склала 9 900 000 гривень.

За результатом проведення публічної закупівлі, 28 грудня 2021 року між Комунальним підприємством «Управління автомобільних шляхів» Житомирської міської ради в особі начальника управління ОСОБА_5 (Покупець) та Товариством з обмеженою відповідальністю в особі директора ОСОБА_6 (постачальник), укладено договір № 93 про закупівлю товарів (далі - Договір), предметом якого, відповідно до розділу 1 Договору, є постачання Постачальником Покупцю у власність продукції за кодом: ДК 021:2015-34140000-0 «Великовантажні мототранспортні засоби» (багатоцільова підмітальна машина з додатковим навісним обладнанням Multihog CV 350).

Згідно з п.п. 3.1, 3.2 Договору, загальна ціна договору складає 9 900 000 гривень, у тому числі - ПДВ 1 650 000, ціна за одиницю товару складає 4950000 гривень з ПДВ.

Відповідно до п. 5.1. Договору, Постачальник повинен здійснити поставку товару з дати укладення договору та не пізніше 31 грудня 2021 року.

У той же час, 30.12.2021 року (тобто, через два дні після укладення договору та за один день до спливу строку постачання за договором), між сторонами укладено додаткову угоду № 1 до Договору, відповідно до умов якої, сторони, керуючись п. 4 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», розділом 8 та п. 10.4 Договору, на підставі висновку про істотні зміни обставин (hardship), наданого Київською торгово-промисловою палатою від 29.12.2021 року № 1703-4/536, продовжили строк дії Договору до 31 березня 2022 року.

Вивченням підстав для укладення додаткової угоди, які зазначені сторонами в її тексті, встановлено наступне.

Так, встановлено, що підставою для надання Київською торгово-промисловою палатою висновку від 29.12.2021 року № 1703-4/536, став запит ТОВ «МАХ ТРЕЙД» від 28.12.2021 року (наданий в день укладення договору) щодо надання юридичних послуг з правової експертизи документів та видачі юридичного висновку про істотну зміну обставин за Договором про закупівлю товарів від 28.12.2021 року № 93, укладеним з Комунальним підприємством «Управління автомобільних шляхів» Житомирської міської ради.

Згідно з висновком, ТОВ «МАХ ТРЕЙД», з метою виконання зобов`язань за Договором (який був укладений у майбутньому - 28.12.2021 року), 15.12.2021 року (тобто, за день до прийняття замовником рішення про перемогу ТОВ «МАХ ТРЕЙД» у аукціоні та публікації рішення про визначення такої юридичної особи переможцем з оголошенням про намір укласти договір) ТОВ «МАХ ТРЕЙД» укладено договір № 1239 про закупівлю товарів з Постачальником - Товариством з обмеженою відповідальністю «TERRACOTA LIMITED SP. Z O.O. » (республіка Польща, м. Краків).

Відповідно до умов Договору № 1239, Постачальник, як компанія, що має виключні права на участь, доставку, підтримку та розповсюдження продукції Компанії «MULTIHOG LIMITED» (Ірландія, м. Дандолк) в Україні, зобов`язався поставити Покупцю у власність багатоцільові підмітальні машини з додатковим навісним обладнанням Multihog CV 350 та запасні частини до них. Строк поставки визначений не пізніше 31.12.2021 року.

Укладення договору № 1239 від 15.12.2021 року позиціонується у висновку як захід, спрямований ТОВ «МАХ ТРЕЙД», задля належного виконання умов договору № 93, укладеного 28.12.2021 року з КП «Управління автомобільних шляхів» Житомирської міської ради.

Разом з тим, у висновку йдеться про те, що постачання товару за договором № 1239 від 15.12.2021 року було унеможливлене, оскільки на лист-запит ТОВ «МАХ ТРЕЙД» від 20.12.2021 року до компанії «TERRACOTA LIMITED SP. Z O.O. » щодо підготовки та відправлення предмету договору та його доставку у строк 30.12.2021 року, компанія Постачальник листом від 21.12.2021 року повідомила, що відповідно до рішення Компанії-виробника «MULTIHOG LIMITED», поставка неможлива, внаслідок спалахів Covid-19 на головному підприємстві виробника в Ірландії.

Крім того, у висновку йдеться про те, що Листом від 20.12.2021 року Компанія-виробник «MULTIHOG LIMITED» повідомила компанію «TERRACOTA LIMITED SP. Z O.O.» про те, що останній спалах Covid-19 на підприємстві змусив виробника закрити підприємство на невизначений період, але не менше, ніж на 4 тижні.

Зазначені відомості вказують про те, що станом на 21 грудня 2021 року, тобто за тиждень до укладеного договору, директору ТОВ «МАХ ТРЕЙД» було достовірно відомо про наявність обставин, що унеможливлюють виконання умов договору № 93 від 28.12.2021 року в частині здійснення поставки предмету договору у строк до 31.12.2021 року.

У той же час, варто зауважити, що умовами тендерної документації, опублікованої замовником на майданчику електронних закупівель, зокрема п. 2 та п. 3 Розділу ІІІ «Забезпечення тендерної пропозиції», передбачено надання учасником забезпечення тендерної пропозиції у розмірі 2% від суми очікуваної вартості закупівлі, тобто у сумі 199 660,00 гривень. Згідно з пп. 2 п. 3.2. Розділу ІІІ тендерної документації, забезпечення тендерної пропозиції не повертається учаснику у разі непідписання договору про закупівлю учасником, який став переможцем тендеру.

Наведене свідчить про те, що учасник закупівлі ТОВ «МАХ ТРЕЙД», незважаючи на однозначне розуміння неможливості виконання умов договору в частині постачання товару до 31.12.2021 року, для того, щоб не втратити сплачену суму забезпечення тендерної пропозиції у розмірі 199 660 гривень, уклав договір № 93 від 28.12.2021 року.

У той же час, враховуючи, що додаткова угода № 1 від 30.12.2021 року містить у собі посилання на висновок Київської торгово-промислової палати від 29.12.2021 року № 1703-4/536, його зміст повинен бути відомий усім сторонам такої угоди.

З урахуванням цього вбачається, що начальник управління КП «Управління автомобільних шляхів» ОСОБА_5 , який виступав від імені комунального підприємства при підписанні додаткової угоди № 1 від 30.12.2021 року, станом на момент підписання додаткової угоди, був обізнаний про неможливість постачання товару ТОВ «МАХ ТРЕЙД» до 31.12.2021 року, враховуючи наведені вище листи від 20.12.2021 року та 21.12.2021 року.

Разом з тим, враховуючи, що обидві сторони додаткової угоди № 1 усвідомлювали факт того, що обставини, які перешкоджають своєчасному постачанню товару, виникли ще до моменту підписання Договору № 93, посилання в такій додатковій угоді на розділ 8 Договору є неправомірним, з урахуванням того, що п. 8.1. передбачено звільнення сторін від відповідальності за невиконання або неналежне виконання зобов`язань за договором у разі виникнення обставин непереборної сили, які не існували під час укладення договору та виникли поза волею сторін.

Крім того, відповідно до п. 4 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції, що діяла на момент підписання додаткової угоди № 1, продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, що також свідчить про неправомірність посилання на вказану норму, тому як такі обставини виникли ще до укладання договору.

У той же час, Договором передбачений спосіб забезпечення виконання зобов`язання Постачальника й одночасно форму цивільно-правової відповідальності Постачальника за неналежне виконання умов договору.

Так, Договором чітко визначено, що Постачальник зобов`язаний забезпечити поставку Товару у строки, встановлені договором (п. 6.3.1).

З метою забезпечення виконання Постачальником, в тому числі, наведеного зобов`язання, договором передбачений п. 7.2., відповідно до якого, у разі порушення строку поставки Товару, постачальник сплачує Покупцю пеню у розмірі 0,01% ціни Товару, строк виконання яких порушено, за кожен день прострочення. Пеня нараховується протягом строку порушення виконання зобов`язань за Договором, включаючи день виконання такого зобов`язання.

За таких умов, КП «Управління автомобільних шляхів» мало дієвий спосіб забезпечення виконання Постачальником свого зобов`язання, і у разі здійснення несвоєчасної поставки, мало право на стягнення відповідної суми коштів у якості пені у сумі 0,01% за кожен день прострочення, тобто в розмірі 990 гривень/день (при тому, що 1% від суми Договору складає 99 000 гривень).

За таких обставин вбачається, що начальник управління КП «Управління автомобільних шляхів» ОСОБА_5 , діючи на користь та в інтересах ТОВ «МАХ ТРЕЙД», будучи обізнаним про неможливість виконання постачальником умов договору в частині своєчасного постачання Товару, підписав додаткову угоду № 1 від 30.12.2021 року, чим позбавив зазначене комунальне підприємство права вимоги сплати Постачальником пені за несвоєчасне виконання договірних зобов`язань, починаючи з 01.01.2022 року по 28.04.2022 року включно (момент розірвання договору) на загальну суму 116 820 гривень

Таким чином, є підстави вважати, що керівник КП «Управління автомобільних шляхів» Житомирської міської ради, умисно, з метою одержання неправомірної вигоди на користь ТОВ «МАХ ТРЕЙД», використав службове становище та, всупереч інтересам служби, підписав додаткову угоду № 1 до Договору № 93, чим спричинив істотної шкоди охоронюваним законом громадським інтересам на загальну суму 116 820 гривень.

Однак зібраних на цей час доказів недостатньо для обґрунтованого повідомлення про підозру службовим особам ТОВ «МАКС ТРЕЙД» та КП «Управління автомобільних шляхів» Житомирської міської ради у вчиненні кримінального правопорушення.

З огляду на вищевикладене, враховуючи те, що іншим чином здобути докази, які мають суттєве значення для досудового розслідування, не представляється можливим, сторона обвинувачення вважає за необхідне провести обшук за місцем здійснення підприємницької діяльності ТОВ «МАКС ТРЕЙД» (код за ЄДРПОУ - 44278745) в особі директора - ОСОБА_6 , який здійснює свою підприємницьку діяльність у приміщенні за адресою: АДРЕСА_1, з метою отримання відомостей про причетність ОСОБА_6 до вчинення вказаного кримінального правопорушення, виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукування знаряддя кримінального правопорушення та інше.

Згідно наявної інформації, отриманої з інтернет-сервісу «Опендатабот», встановлено, що ТОВ «МАКС ТРЕЙД» (код за ЄДРПОУ - 44278745), зареєстроване у нежитловому приміщенні за адресою: АДРЕСА_1.

Особам, причетним до вказаної незаконної діяльності, достеменно відомо про протиправний характер своїх дій, враховуючи їх латентний характер, проведення інших слідчих дій та процесуальних заходів, окрім обшуку, зашкодить досудовому розслідуванню, так як існує загроза знищення (переміщення) речових доказів.

Враховуючи викладене, існують достатні відомості, що вказують на можливість досягнення мети обшуку - виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукування та вилучення речей, а саме: електронного та паперового варіантів листа від 21.12.2021 року, яким «TERRACOTA LIMITED SP. Z O.O.» повідомлено ТОВ «МАКС ТРЕЙД», що відповідно до рішення Компанії-виробника «MULTIHOG LIMITED», поставка неможлива, внаслідок спалахів Covid-19 на головному підприємстві виробника в Ірландії; електронного та паперового журналу вхідної кореспонденції ТОВ «МАКС ТРЕЙД», за період з 01.10.2021 року по 31.12.2021 року; матеріальних носіїв (комп`ютери, диски, мобільні телефони, флеш-накопичувачі, жорсткі диски), на яких можуть знаходитися вищевказані документи, які будуть використані як докази у вказаному кримінальному провадженні.

Вказані речі та документи мають ключове значення для досудового розслідування, а відомості, які містяться у відшукуваних речах і документах, можуть бути доказами під час судового розгляду. Також, оригінали вказаних документів та документи з вільними зразками почерку і підписів службових осіб, перелічених вище підприємств та осіб, що необхідні для проведення ряду експертиз, а саме почеркознавчої та економічної експертиз у кримінальному провадженні.

Розгляд клопотання проведено за відсутності особи, у володінні якої перебуває річ, з урахуванням достатніх підстав вважати, що існує реальна загроза зміни, переховування або знищення речі.

Заслухавши прокурора, який підтримав клопотання, дослідивши клопотання та додані до нього матеріали, слідчий суддя вважає клопотання таким, що підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 234 КПК України, обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.

Згідно ч. 3 ст. 234 КПК України, у разі необхідності провести обшук слідчий за погодженням з прокурором або прокурор звертається до слідчого судді з відповідним клопотанням, яке повинно містити відомості про: найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер; короткий виклад обставин кримінального правопорушення, у зв`язку з розслідуванням якого подається клопотання; правову кваліфікацію кримінального правопорушення з зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; підстави для обшуку; житло чи інше володіння особи або частину житла чи іншого володіння особи, де планується проведення обшуку; особу, якій належить житло чи інше володіння, та особу, у фактичному володінні якої воно знаходиться; індивідуальні або родові ознаки речей, документів, іншого майна або осіб, яких планується відшукати, а також їхній зв`язок із вчиненим кримінальним правопорушенням; обґрунтування того, що доступ до речей, документів або відомостей, які можуть у них міститися, неможливо отримати органом досудового розслідування у добровільному порядку шляхом витребування речей, документів, відомостей відповідно до частини другої статті 93 цього Кодексу, або за допомогою інших слідчих дій, передбачених цим Кодексом, а доступ до осіб, яких планується відшукати, - за допомогою інших слідчих дій, передбачених цим Кодексом. Зазначена вимога не поширюється на випадки проведення обшуку з метою відшукання знаряддя кримінального правопорушення, предметів і документів, вилучених з обігу. До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими прокурор, слідчий обґрунтовує доводи клопотання, а також витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо кримінального провадження, в рамках якого подається клопотання.

Враховуючи вищевикладене та те, що клопотання подане з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, беручи до уваги те, що у приміщенні, де здійснює свою діяльність ТОВ «МАКС ТРЕЙД» (код за ЄДРПОУ - 44278745) в особі директора - ОСОБА_6 , можуть перебувати зазначені в клопотанні речі та документи, що мають ключове значення для забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування кримінального провадження, а відомості, які містяться у відшукуваних речах і документах, можуть бути доказами під час судового розгляду, наявні підстави вважати, що вказані документи та предмети можуть бути знищені, з метою уникнення кримінальної відповідальності, клопотання слідчого ґрунтується на вимогах закону і підлягає задоволенню.

Відповідно до ч. 1 ст. 235 КПК України, ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи з підстав, зазначених у клопотанні прокурора, слідчого, надає право проникнути до житла чи іншого володіння особи лише один раз.

Враховуючи вищевикладене, керуючись ст.ст. 110, 234, 235 КПК України, слідчий суддя,-

У Х В А Л И В :

Клопотання задовольнити.

Надати дозвіл слідчим групи слідчих слідчого відділу Житомирського РУП ГУНП в Житомирській області - ОСОБА_8 , ОСОБА_4 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 на проведення обшуку в нежитловому приміщенні, у якому знаходиться офіс ТОВ «МАКС ТРЕЙД» (код за ЄДРПОУ - 44278745) за адресою: АДРЕСА_1, з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукування та вилучення речей та документів, а саме: електронного та паперового варіантів листа від 21.12.2021 року, яким «TERRACOTA LIMITED SP. Z O.O.» повідомлено ТОВ «МАКС ТРЕЙД», що відповідно до рішення Компанії-виробника «MULTIHOG LIMITED», поставка неможлива, внаслідок спалахів Covid-19 на головному підприємстві виробника в Ірландії; електронного та паперового журналів вхідної кореспонденції ТОВ «МАКС ТРЕЙД», за період з 01.10.2021 року по 31.12.2021 року; метеріальних носіїв (комп`ютери, диски, мобільні телефони, флеш-накопичувачі, жорсткі диски), на яких можуть знаходитися вищевказані документи, які будуть використані як докази у вказаному кримінальному провадженні.

Встановити строк дії ухвали до 21.01.2023 року.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя: