Рішення

від 28.12.2022 по справі 420/23575/21

ОДЕСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа № 420/23575/21

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 грудня 2022 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Іванова Е.А.

за участі : секретаря Сідлецької А.П., представників: позивача Морозової О.С., відповідача Коваль В.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Одесі справу за адміністративним позовом Комунальної установи «Одеська обласна база спеціального медичного постачання» до Південного офісу Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

Комунальна установа «Одеська обласна база спеціального медичного постачання» звернулась до суду з позовом до Південного офісу Державної аудиторської служби України у якому просить визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі за номером UA-2021-09-06-006290-c за предметом закупівлі код ДК 021:2015:33160000-9 Устаткування для операційних блоків (ендоскопічна система з відеоендоскопами) код НК 024:2019:35616 Система ендоскопічної візуалізації, опублікований 11.11.2021 року, мотивуючи це тим, що в оскаржуваному Висновку відповідач дійшов хибного та необґрунтованого висновку про порушення позивачем вимог абзацу 2 пункту 2 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі". Так, уповноваженою особою позивача під час розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «БОВІ- УКРАЇНА» по предмету Закупівлі було виявлено необхідність звернутися із запитом до офіційного представника SonoScape Medical ТОВ «Сономедика» та до незалежного фахівця щодо підтвердження відповідності запропонованого товару медико-технічним характеристикам до предмету закупівлі у зв`язку з відсутністю спеціальних знань в галузі медичного обладнання та відсутністю спеціаліста в штаті установи. На запити надійшли відповіді (порівняльна таблиця) якими підтверджено відповідність запропонованого ТОВ «БОВІ- УКРАЇНА» обладнання медико-технічним характеристикам до предмету закупівлі за кодом ДК 021:2015:33160000-9 Устаткування для операційних блоків (ендоскопічна система з відеоендоскопами) код НК 024:2019:35616 Система ендоскопічної візуалізації.

Надалі з переможцем торгів, який надав пропозицію з найменшою ціною ТОВ «БОВІ- УКРАЇНА» позивач уклав договір про закупівлю товару. Станом на час звернення до суду з позовом товар поставлений до медичних закладів та введено в експлуатацію.

Південним офісом Держаудитслужби згідно наказу №712 від 03.11.2021 року проведено моніторинг процедури закупівлі за номером UA-2021-09-06-006290-c за предметом закупівлі код ДК 021:2015:33160000-9 Устаткування для операційних блоків (ендоскопічна система з відеоендоскопами) код НК 024:2019:35616 Система ендоскопічної візуалізації очікуваної вартістю 3 924 000грн.

За результатами моніторингу 11.11.2021 року в системі «Прозоро» розміщено висновок про результат моніторингу процедури закупівлі, яким зобов`язано позивача розірвати Договір про закупівлю №02-10/21 від 19.10.2021 року за процедурою закупівлі, яка розміщена за номером ID: UA-2021-09-06-006290-c.

Так як товар відповідає вимогам до предмету закупівлі, то підстав для розірвання договору відсутні. У зв`язку із цим, на переконання позивача, висновок є протиправним, не відповідає приписам чинного законодавства, у зв`язку із чим підлягає скасуванню.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 24.01.2022 року відкрито провадження у справі та вирішено, що справа буде розглядатися за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 11 листопада 2022 року вирішено розгляд справи проводити за правилами загального позовного провадження.

11 лютого 2022 року до суду надійшов відзив на позовну заяву в якому відповідач заперечує проти задоволення позовних вимог, посилаючись на те, що Держаудитслужба під час моніторингу закупівлі UA-2021-09-06-006290-c аналізувала тендерну документацію Позивача. За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено наступне.

Відповідно до даних електронної системи закупівель Замовником 30.09.2021 оприлюднено в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю з учасником Товариством з обмеженою відповідальністю «БОВІ- УКРАЇНА» (далі - ТОВ «БОВІ- УКРАЇНА»).

За результатами аналізу тендерної пропозиції учасника ТОВ «БОВІ-УКРАЇНА» на відповідність умовам тендерної документації та законодавству встановлено, що тендерна пропозиція учасника ТОВ «БОВІ- УКРАІНА» не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Так, відповідно до підпункту 6.1. пункту 6 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» з тендерної документації Замовника встановлено, що Учасники процедури закупівлі повинні надати у складі тендерних пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим замовником в Додатку 4 до тендерної документації.

Відповідно до Додатку 4 «Медико-технічні вимоги до предмету закупівлі» до тендерної документації Замовником встановлені відповідні технічні вимоги та характеристики до предмету закупівлі (у вигляді таблиці з детальним описом характеристик предмету закупівлі) та інші вимоги до учасників щодо надання у складі тендерної пропозиції інформації та документів, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасників технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, встановлених Замовником.

Відповідно до зазначеної таблиці Додатку 4 до тендерної документації учасники повинні зазначити посилання на відповідні розділи, та/або сторінку(и) технічного документу виробника та/або інструкції користувача.

Також, відповідно до пункту 3 Додатку 4 до тендерної документації Замовником визначено, що «товар, запропонований Учасником, повинен відповідати національним та/або міжнародним стандартам, медико - технічним вимогам до предмету закупівлі, встановленим у даному додатку та всіх інших вимог тендерної документації. Відповідність технічних характеристик запропонованого Учасником товару вимогам технічного завдання повинна бути обов`язково підтверджена копією документу (експлуатаційної документації: настанови з експлуатації, або інструкції, або технічного опису чи технічних умов, або ін. документів українською мовою) в якому міститься ця інформація».

Так, учасником ТОВ «БОВІ-УКРАЇНА» в складі тендерної пропозиції надано Довідку від 20.09.2021 № 12 складену відповідно до Додатку 4 до тендерної документації у табличному вигляді із зазначенням технічних характеристик запропонованого учасником товару та з посиланням на відповідні розділи, та/або сторінку(и) технічного документу виробника та/або інструкції користувача.

Також, учасником ТОВ «БОВІ-УКРАЇНА» в складі тендерної пропозиції надано експлуатаційну документацію: настанову з експлуатації на процесор оброки зображень HD-320, керівництво з експлуатації на освітлювач HDL-320,HDL-320E, керівництво з експлуатації на відеоколоноскоп EC-330S, EC-330S/T, EC-330, ЕС-ЗЗОТ, EC-330L, ЕС- 330L/T, інструкція користувача на відеогастроскоп EG-330, EG-330B, на відповідні сторінки яких є посилання у Довідці від 20.09.2021 № 12.

При цьому, учасник ТОВ «БОВІ-УКРАЇНА» у Довідці від 20.09.2021 № 12 зазначає про наявність у запропонованому товарі, зокрема, наступних характеристик: в джерелі світла - функції перемикання з робочої лампи на резервну без переривання обстеження пацієнта; в рідкокристалічному моніторі - функції вибору вхідного сигналу та налаштування зображення, стандарту кріплення VESA, входу USB, входу S-video; в стійці медичній для апаратури - кронштейнів для фіксації ендоскопів у кількості 2-х штук, та посилається на відповідні сторінки експлуатаційної документації, наданої у складі тендерної пропозиції.

Проте, зазначена експлуатаційна документація не містить інформації щодо вищезазначених технічних характеристик запропонованого учасником товару, що не відповідає пункту 3 Додатку 4 до тендерної документації.

Отже, учасником ТОВ «БОВІ-УКРАЇНА» відповідність технічних характеристик запропонованого учасником товару вимогам Замовника відповідно до Додатку 4 до тендерної документації не підтверджено копією документу (експлуатаційної документації: настанови з експлуатації, або інструкції, або технічного опису чи технічних умов, або ін. документів українською мовою), в якому міститься ця інформація, та відповідно, тендерна пропозиція учасника ТОВ «БОВІ-УКРАІНА» не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

На запит Південного офісу Держаудитслужби від 08.11.2021 щодо відсутності в експлуатаційній документації інформації щодо вищезазначених технічних характеристик запропонованого учасником товару, Замовник 09.11.2021 надав пояснення, в якому зазначив, що «під час розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «БОВІ-УКРАЇНА» щодо відповідності товару медико-технічним характеристикам у Замовника виникла необхідність звернутися із запитом до офіційного представника ТОВ «МК Сономедика» та до незалежного фахівця щодо підтвердження відповідності запропонованого товару медико-технічним характеристикам до предмету закупівлі (додаток 4 до тендерної документації).

Згідно порівняльного аналізу керівництв з експлуатації, настанов з експлуатації, інструкцій користувача з наданою учасником ТОВ «БОВІ- УКРАЇНА» довідкою від 20.09.2021 № 12 із зазначенням технічних характеристик запропонованого товару та таблиці наданої офіційним представником виробника SonoScape Medical, ТОВ «МК Сономедика» встановлено, що такі вимоги, як джерело світла функції перемикання з робочої лампи на резервну без переривання обстеження пацієнта; в рідкокристалічному моніторі - функції вибору вхідного сигналу та налаштування зображення, стандарту кріплення VESA, входу USB, входу S-video; в стійці медичній для апаратури - кронштейнів для фіксації ендоскопів у кількості 2-х штук, наявні в товарі запропонованому учасником». Також Замовником до пояснень додано документи.

Таким чином, Замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «БОВІ-УКРАЇНА» підтверджено факт невідповідності запропонованого учасником ТОВ «БОВІ-УКРАЇНА» товару медико- технічним характеристикам встановленим Замовником у Додатку 4 до тендерної документації.

Тому відповідно до абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовник повинен буі відхилити тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Проте, Замовником на порушення абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» не відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «БОВІ-УКРАЇНА» як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації. Та дотримуючись вимог п.3 Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі затвердженої Наказом Міністерства фінансів України №552 від 08.09.2020 року зобов`язано Замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку зокрема розірвати договір з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, та це єдиний можливий шлях усунення виявлених порушень на момент проведення моніторингу цієї процедури. Та згідно ч.2 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дїї, що свідчить, що Південний офіс Держаудитслужби діяв на підставі у межах повноважень та у спосіб що визначені Конституцією і законом України.

Дослідивши матеріали справи та надані сторонами докази, проаналізувавши зміст норм матеріального та процесуального права, що регулюють спірні правовідносини, суд доходить висновку про задоволення позовних вимог у повному обсязі, з огляду на таке.

Судом встановлено, що Комунальна установа «Одеська обласна база спеціального медичного постачання» (Замовник) через електронну систему закупівель Prozorro 06.09.2021 оприлюднено оголошення за UA -2021-09-06-006290-с про закупівлю послуг за предметом закупівлі «устаткування для операційних блоків (ендоскопічна система з відео ендоскопами) код НК 024:2019: 35616 Система ендоскопічної візуалізації) з очікуваною вартістю закупівлі товару у розмірі 3 924 000,00 грн.

За результатами проведеної процедури закупівель Комунальною установою «Одеська обласна база спеціального медичного постачання», як замовником, визначено переможця TOB "БОВІ-Україна ", з яким укладено Договір про закупівлю № 02-10/21 від 19.10.2021 року.

Згідно з наказом Державної аудиторської служби України від 03.11.2021 № 712 "Про початок моніторингу процедур закупівель" прийнято рішення, зокрема, про початок проведення моніторингу закупівлі UA -2021-09-06-006290-с з підстави отримання інформації від громадських об`єднань про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель виявлених за результатами громадського контролю.

За результатами вказаного моніторингу Південним офісом Державної аудиторської служби України 11.11.2021 р. складено та оприлюднено в електронній системі закупівель на вебпорталі Уповноваженого органу в електронній системі висновок про результати моніторингу закупівлі UA -2021-09-06-006290-с в якому зазначено про встановлення порушень позивачем вимог абзацу 2 пункту 2 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме: Так, відповідно до підпункту 6.1. пункту 6 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовником встановлено, що Учасники процедури закупівлі повинні надати у складі тендерних пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим замовником в Додатку 4 до тендерної документації.

Відповідно до Додатку 4 «Медико-технічні вимоги до предмету закупівлі» до тендерної документації Замовником встановлені відповідні технічні вимоги та характеристики до предмету закупівлі (у вигляді таблиці з детальним описом характеристик предмету закупівлі) та інші вимоги до учасників щодо надання у складі тендерної пропозиції інформації та документів, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасників технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, встановлених Замовником.

Відповідно до зазначеної таблиці Додатку 4 до тендерної документації учасники повинні зазначити посилання на відповідні розділи, та/або сторінку(и) технічного документу виробника та/або інструкції користувача.

Також, відповідно до пункту 3 Додатку 4 до тендерної документації Замовником встановлено, що «товар, запропонований Учасником, повинен відповідати національним та/або міжнародним стандартам, медико - технічним вимогам до предмету закупівлі, встановленим у даному додатку та всіх інших вимог тендерної документації. Відповідність технічних характеристик запропонованого Учасником товару вимогам технічного завдання повинна бути обов`язково підтверджена копією документу (експлуатаційної документації: настанови з експлуатації, або інструкції, або технічного опису чи технічних умов, або ін. документів українською мовою) в якому міститься ця інформація».

Так, учасником ТОВ «БОВІ-УКРАЇНА» в складі тендерної пропозиції надано Довідку від 20.09.2021 № 12 складену відповідно до Додатку 4 до тендерної документації у табличному вигляді із зазначенням технічних характеристик запропонованого учасником товару та з посиланням на відповідні розділи, та/або сторінку(и) технічного документу виробника та/або інструкції користувача.

Також, учасником ТОВ «БОВІ-УКРАЇНА» в складі тендерної пропозиції надано експлуатаційну документацію: настанову з експлуатації на процесор оброки зображень HD-320, керівництво з експлуатації на освітлювач HDL-320,HDL-320E, керівництво з експлуатації на

відеоколоноскоп EC-330S, EC-330S/T, EC-330, ЕС-ЗЗОТ, EC-330L, ЕС- 330L/T, інструкція користувача на відеогастроскоп EG-330, EG-330B, на відповідні сторінки яких є посилання у Довідці від 20.09.2021 № 12.

При цьому, учасник ТОВ «БОВІ-УКРАЇНА» у Довідці від 20.09.2021 № 12 зазначає про наявність у запропонованому товарі, зокрема, наступних характеристик: в джерелі світла - функції перемикання з робочої лампи на резервну без переривання обстеження пацієнта; в рідкокристалічному моніторі - функції вибору вхідного сигналу та налаштування зображення, стандарту кріплення VESA, входу USB, входу S-video; в стійці медичній для апаратури - кронштейнів для фіксації ендоскопів у кількості 2-х штук, та посилається на відповідні сторінки експлуатаційної документації, наданої у складі тендерної пропозиції.

Проте, на думку відповідача назазначена експлуатаційна документація не містить інформації щодо вищезазначених технічних характеристик запропонованого учасником товару, що не відповідає пункту 3 Додатку 4 до тендерної документації.

Отже, учасником ТОВ «БОВІ-УКРАЇНА» відповідність технічних характеристик запропонованого учасником товару вимогам Замовника відповідно до Додатку 4 до тендерної документації не підтверджено копією документу (експлуатаційної документації: настанови з експлуатації, або інструкції, або технічного опису чи технічних умов, або ін. документів українською мовою), в якому міститься ця інформація, та відповідно, тендерна пропозиція учасника ТОВ «БОВІ-УКРАІНА» не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

На запит Південного офісу Держаудитслужби від 08.11.2021 щодо відсутності в експлуатаційній документації інформації щодо вищезазначених технічних характеристик запропонованого учасником товару, Замовник 09.11.2021 надав пояснення, в якому зазначив, що «під час розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «БОВІ-УКРАЇНА» щодо відповідності товару медико-технічним характеристикам у Замовника виникла необхідність звернутися із запитом до офіційного представника ТОВ «МК Сономедика» та до незалежного фахівця щодо підтвердження відповідності запропонованого товару медико-технічним характеристикам до предмету закупівлі (додаток 4 до тендерної документації).

Згідно порівняльного аналізу керівництв з експлуатації, настанов з експлуатації, інструкцій користувача з наданою учасником ТОВ «БОВІ- УКРАЇНА» довідкою від 20.09.2021 № 12 із зазначенням технічних характеристик запропонованого товару та таблиці наданої офіційним представником виробника SonoScape Medical, ТОВ «МК Сономедика» встановлено, що такі вимоги, як джерело світла функції перемикання з робочої лампи на резервну без переривання обстеження пацієнта; в рідкокристалічному моніторі - функції вибору вхідного сигналу та налаштування зображення, стандарту кріплення VESA, входу USB, входу S-video; в стійці медичній для апаратури - кронштейнів для фіксації ендоскопів у кількості 2-х штук, наявні в товарі запропонованому учасником». Також Замовником до пояснень додано документи.

Суд погоджується, з тим що позивачем під час розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «БОВІ-УКРАЇНА» встановлено відсутність усіх необхідних характеристик товару в доданої учасником ТОВ «БОВІ-УКРАЇНА» документації медико- технічним характеристикам встановленим Замовником у Додатку 4 до тендерної документації.

Відповідно до абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Проте, позивачем на порушення абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» не відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «БОВІ-УКРАЇНА» як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Південний офіс Державної аудиторської служби України у висновку зобов`язала позивача розірвати договір з дотриманням положень Господарського Кодексу України та Цивільного Кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зважає на таке.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" N 2939-XII від 26.01.93.

Згідно з частиною першою статті 1 Закону N 2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до статті 2 Закону N 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Статтею 5 Закону N 2939-XII визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Постановою Кабінету Міністрів України "Про утворення Державної аудиторської служби України" N 868 від 28.10.2015 утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України N 43 від 03.02.2016 передбачено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

При цьому, підпунктом 3 пункту 4 вказаного Положення встановлено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель. А згідно з пунктом 7 - Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальної громади та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України "Про публічні закупівлі" N 922-VIII від 25.12.2015 (далі Закон N 922-VIII).

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Так, відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 Закону N 922-VIII моніторинг процедури закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

У свою чергу, за змістом частини першої статті 8 Закону N 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Частиною другою статті 8 Закону N 922-VIII передбачено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Відповідно до частин шостої та сьомої статті 8 Закону N 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частини дев`ятнадцятої статті 8 Закону N 922-VIII форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно до п.3 ч.2 ст.22 Закону N 922-VIII у тендерній документації зазначаються такі відомості: інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону.

Згідно стаття 23 Закону N 922-VIII технічна специфікація повинна містити опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні, функціональні та якісні характеристики. Характеристики товарів, робіт або послуг можуть містити опис конкретного технологічного процесу або технології виробництва чи порядку постачання товару (товарів), виконання необхідних робіт, надання послуги (послуг).

Відповідно до ч.15 ст.29 Закону N 922-VIII за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом.

Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції.

Судом встановлено, що позивач в Медико-технічних вимог до предмету закупівлі вказував серед іншого про наявність в запропонованому товарі «Освітлювач» в джерелі світла функції перемикання з робочої лампи на резервну без переривання обстеження пацієнта; в рідкокристалічному моніторі функції вибору вхідного сигналу та налаштування зображення, стандарту кріплення VESA, входу USB, входу S-video; в стійці медичній для апаратури кронштейна для фіксації ендоскопів у кількості 2-х штук та з посиланням на відповідні сторінки експлуатаційної документації (керівництва з експлуатації, настанова з експлуатації, інструкції користувача).

Проте надана учасником ТОВ «БАВІ-Україна» в складі тендерної пропозиції експлуатаційна документація: настанова з експлуатації на процесор обробки зображень HD-320, керівництво з експлуатації на освітлювач HDL-320, керівництво з експлуатації на відеоколоноскоп ES-330S, інструкція користувача на відео гастроскоп EG-330 на відповідні сторінки яких було посилання у Довідці від 20.09.2021 р. №12 не містила однозначної та чіткої інформації щодо вищезазначених технічних характеристик запропонованого учасником товару, а щодо рідкокристалічного монітора та стійці медичній для апаратури, то їх теж документація взагалі надана не була.

Та як вбачається з Керівництва з експлуатації «Освітлювача HDL-320» (т.1 а.с.89) у таблиці до малюнку 2-1 Передня панель п.2 в описі важеля вибору лампи зазначено: « використовується для вибору основної або запасний лампи» без зазначення інформація щодо без переривання обстеження пацієнта.

Щодо наявності кронштейнів для фіксації ендоскопів -2 шт.

Суд критично ставиться до аргументації позивача з посиланням на малюнок на стор. 14 Керівництва з експлуатації освітлювача (т.1 а.с.92), так як цей документ є керівництвом для експлуатації освітлювача, та розміщений в Розділі 3 п.3.1 «Установка системи», де зазначено що візок продається окремо, тоді як вимоги щодо наявності кронштейнів для фіксації ендоскопів -2 шт. відносяться до стійки медичної апаратури (візок), яка є окремим елементом предмету закупівлі, та на яку здійснюється установка усього медичного обладнання (монітора, пристрою обробки зображень, джерела світла) та документація на неї не надавалась під час проведення конкурсу.

Водночас з технічної специфікації на медичний монітор DSS наданої суду вбачається наявність: входу USB кількості 1 шт., входу S-video, стандарту кріплення VESA(т.2). Та у п.5 інструкції з експлуатації кнопок напроти номеру 1 з назвою «Source» міститься - «вибір сигналу», що підтверджує відповідність характеристик товару вимогам, які ставились до нього замовником.

Але технічна спеціфікація на монітор в складі технічної документації не надавалась.

З метою переконатися щодо відповідності запропонованого учасником товару вимогам, які висувались до нього, позивач 28.09.2021р. зробив запити до спеціаліста у сфері медичного обладнання ОСОБА_1 , та ТОВ «МК Сономедика», на які отримав відповіді, щодо технічні параметри обладнання запропоновані ТОВ «БАВІ-Україна» відповідають вимогам замовника викладеним у Додатку №4 Медико-технічних вимог до предмету закупівлі(т.1 а.с.51-54, 55, 69).

Пунктом 2 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII передбачено, що Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція учасника:

не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;

Таким чином враховуючи відсутність обов`язкової інформації щодо товару, а саме щодо наявності 2-х кронштейнів для фіксації ендоскопів на стойці медичній для апаратури (відсутність документації на стійку медичну), щодо перемикання освітлювача з робочої лампи на резервну без переривання обстеження пацієнта, та відсутності у пропозиціях учасника «БОВІ-Україна» інструкції до кристалічного монітору з якої Замовник (позивач) мав встановити відповідність запропонованого товару вимогам, які висуваються до нього, вірними діями позивача повинні бути не направлення запитів до спеціаліста та ТОВ, а відхилення тендерної пропозиції учасника відповідно до положень п.2 ч.1 ст.31 Закону.

Водночас, суд також враховує, що з відповідей на запит позивача до офіційного представника ТОВ «МК Сономедика» та до незалежного фахівця щодо підтвердження відповідності запропонованого товару медико-технічним характеристикам до предмету закупівлі (додаток 4 до тендерної документації) вбачається їх відповідність, що приймалось до уваги уповноваженою особою позивача під час вибору переможця конкурсу.

Крім того, щодо зобов`язання, яке міститься в констатуючій частині оскаржуваного Висновку Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі від 11.11.2021 № 459, щодо зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу та Цивільного Кодексу України, суд додатково зауважує, що статтею 651 ЦК України передбачено, що договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Згідно з положеннями статті 188 ГК України, зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцяти денний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду. Якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано, договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду.

Таким чином, чинним законодавством не передбачено такої підстави для припинення договору, як вимога Держаудитслужби про вчинення таких дій, таке зобов`язання відповідача порушує загальні принципи укладення та припинення (розірвання) договорів передбачених Цивільним Кодексом України та Господарським Кодексом України.

Пунктом 8 ст. 10 Закону № 2939-ХІІ, визначено, що органу державного фінансового контролю надається право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства

Крім того, Верховний Суд в постанові від 21.10.2021 р. по справі № 640/17797/20 зазначив, що зміст спірного висновку відповідача, що є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним статтею 2 КАС України.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Обґрунтованість, в силу статті 2 КАС України, є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.

Верховний Суд акцентує увагу, що рішення суб`єкта владних повноважень повинно ґрунтуватися на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Мають значення, як правило, ті обставини які передбачені нормою права, що застосовується. Суб`єкт владних повноважень повинен врахувати усі ці обставини, тобто надати їм правову оцінку: прийняти до уваги або відхилити. У разі відхилення певних обставин висновки повинні бути мотивованими, особливо, коли має місце несприятливе для особи рішення.

Принцип обґрунтованості рішення вимагає від суб`єкта владних повноважень враховувати як обставини, на обов`язковість урахування яких прямо вказує закон, так і інші обставини, що мають значення у конкретній ситуації. Для цього він має ретельно зібрати і дослідити матеріали, що мають доказове значення у справі, наприклад, документи, пояснення осіб, тощо.

На думку суду, при обранні способу усунення порушень Закону № 922-VІІІ відповідач має керуватись метою цього Закону, якою згідно з преамбулою є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції та принципами закупівель, якими є: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.

В оскаржуваному висновку відповідач жодним чином не обґрунтував обраний ним вид зобов`язання щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, не навів наслідків, до яких призвели допущені позивачем порушення, їх значення з огляду на мету та принципи Закону № 922-VIII, та аргументів, чому в цьому конкретному випадку єдиним можливим способом усунення виявлених, на думку відповідача, порушень є розірвання договору.

Висновок відповідача також не містить інформації про встановлені моніторингом обставини, які за визначеними в статті 651 Цивільного кодексу України загальними нормами щодо зміни або розірвання договору є підставою для розірвання укладеного позивачем з переможцем процедури закупівлі договору, або за визначеними в частині першій статті 43 Закону N 922-VІІІ підставами свідчать про нікчемність договору про закупівлю.

Так, відповідачем під час складення спірного висновку не надана оцінка наявності чи відсутні, як правових так і договірних підстав для розірвання вказаного договору, тому як наслідок, відсутнє й право відповідача вимагати розірвання договору.

Відповідачем не наведено доказів, що виявлені ним порушення слід кваліфікувати як істотне порушення договору.

Отже, спонукання позивача до розірвання договору, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

При цьому, суд зазначає, що зміст спірного Висновку, є індивідуально-правовим актом, його виконання має безпосередній вплив на права і обов`язки не лише для позивача, але ж і для переможця конкурсу у сфері публічних закупівель.

Аналогічна правова позиція викладена у постанови Верховного Суду від 02 квітня 2020 року по справі № 400/2165/19.

Згідно з визначальним рішенням Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ) у справі «Спорронг і Льоннрот проти Швеції» будь-яке втручання у права особи передбачає необхідність сукупності таких умов: втручання повинне здійснюватися згідно із законом, воно повинне мати легітимну мету та бути необхідним у демократичному суспільстві.

Якраз необхідність у демократичному суспільстві і містить у собі конкуруючий приватний інтерес, зумовлюється причинами, що виправдовують втручання. Причини такого втручання у свою чергу мають бути відповідними і достатніми. Для такого втручання має бути нагальна суспільна потреба, а втручання має бути пропорційним законній меті.

Іншими словами, є сукупність умов для втручання держави у права і свободи особи: згідно із законом; має легітимну мету; є необхідним у демократичному суспільстві; є пропорційним законній меті.

Надмірне та невиправдане обмеження прав особи є втручанням, яке не переслідує легітимної мети та не є необхідним у демократичному суспільстві.

За наведених обставин вимоги відповідача слід кваліфікувати як такі, які не мають легітимну мету та не є необхідним у демократичному.

Крім того, ураховуючи наслідки моніторингу у вигляді розірвання договору, який на момент складання висновку був укладений позивачем з ТОВ «»БОВІ-Україна»», суд, за установлених у цій справі обставин, вважає непропорційними вжиті контролюючим органом заходи стосовно допущених іншим учасником торгів порушень, що в цілому не вплинули на їхні результати, а частина виявлених під час моніторингу порушень, не знайшли підтвердження під час розгляду справи, а інші недоліки тендерної документації замовника не вплинули на проведення процедури торгів в цілому та не призвели до негативних наслідків.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 27.05.2021р. у справі № 520/646/19.

Крім того судом встановлено, що в оскаржуваному висновку про результати моніторингу закупівлі не зазначено про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою Держаудитслужби про розірвання укладеного за результатами закупівлі договору.

Також, у висновку про результати моніторингу закупівлі відсутні будь-які застереження щодо вартості послуг/робіт, що дає підстави зробити висновок про підтвердження відповідності такої вартості ринковим цінам. Відповідачем не висувається претензій до запропонованої переможцем торгів пропозиції в частині не відповідності реаліям ринку, тобто запропоновану пропозицію можна вважати прийнятною та такою, що не призведе до завдання збитків бюджету.

Усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в наданій тендерної документації, у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме шляхом розірвання договору, на даний час призведе до порушення прав та інтересів позивача та матиме негативні наслідки для місцевого бюджету, враховуючи те, що за цей час курс гривні до іноземної валюти за яку закупається обладнання за кордоном зменшився на 50%, і проведення нового конкурсу тільки збільшить витрати бюджету на закупку аналогічного обладнання та призведе до позбавлення можливості надавати якісні медичні послуги медичною установою, якій це обладнання вже було передано.

Отже, зобов`язавши позивача вжити заходів щодо розірвання договору, укладеного за результатами проведених торгів, відповідач порушив принцип пропорційності та діяв без легітимної мети.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 21.01.2021 у справі № 120/1297/20-а.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме - шляхом розірвання договору від №02-10/21 від 19 жовтня 2021 року призведе до порушення прав та інтересів переможця закупівлі, матиме для нього негативні наслідки, у зв`язку з чим висновок в цій частині не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 КАС України та є протиправним, а позовні вимоги в цій частині є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

За наведених обставин, суд доходить висновку, що викладені в позові доводи позивача є обґрунтованими, а позов таким, що підлягає задоволенню.

Решта доводів сторін висновків суду по суті спору не спростовують.

Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі "Серявін та інші проти України" від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п. 58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "РуїсТоріха проти Іспанії" від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п. 29).

Керуючись ст. ст. 6, 242-244, 246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В:

Позов Комунальної установи «Одеська обласна база спеціального медичного постачання» до Південного офісу Державної аудиторської служби України задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі за номером UA-2021-09-06-006290-c за предметом закупівлі код ДК 021:2015:33160000-9 Устаткування для операційних блоків (ендоскопічна система з відеоендоскопами) код НК 024:2019:35616 Система ендоскопічної візуалізації, опублікований 11.11.2021 року.

Рішення набирає законної сили відповідно до ст.255 КАС України.

Рішення може бути оскаржено до суду апеляційної інстанції в порядку та строки встановлені ст.ст.293,295,297 КАС України.

Позивач: Комунальна установа «Одеська обласна база спеціального медичного постачання» (65045, м.Одеса, вул.Степова, 50) код ЄДРПОУ 00182082.

Відповідач: Південний офіс Державної аудиторської служби України (65012, м.Одеса, вул.Канатна, 83) код ЄДРПОУ 40477150.

Повний текст рішення виготовлений 28.12.2022 року.

Суддя Е.А.Іванов