Окрема думка

від 21.12.2022 по справі 905/1907/21

КАСАЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ВЕРХОВНОГО СУДУ

ОКРЕМА ДУМКА

21 грудня 2022 року

м. Київ

cправа № 905/1907/21

судді Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду Стратієнко Л.В.

на ухвалу Верховного Суду від 21.12.2022 у справі № 905/1907/21

за позовом заступника керівника Смілянської окружної прокуратури Черкаської області в інтересах держави в особі Черкаської обласної ради, Комунального закладу «Канівська санаторна школа Черкаської обласної ради»,

до Товариства з обмеженою відповідальністю «АС»,

про стягнення 365 870,72 грн.

У жовтні 2021 року заступник керівника Смілянської окружної прокуратури звернувся до Господарського суду Донецької області з позовом в інтересах держави в особі Черкаської обласної ради та Комунального закладу «Канівська санаторна школа Черкаської обласної ради» до ТОВ «АС» про стягнення коштів у сумі 365 870,72 грн.

Ухвалою Господарського суду Донецької області від 20.01.2022, залишеною без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 01.09.2022, задоволено клопотання ТОВ «АС» від 23.11.2021 про залишення без розгляду позовної заяви. Вищевказаний позов заступника керівника Смілянської окружної прокуратури залишено без розгляду.

У вересні 2022 року заступник керівника Черкаської обласної прокуратури подав касаційну скаргу, в якій просив скасувати вказані рішення, а справу передати до Господарського суду Донецької області для продовження розгляду.

Ухвалою Верховного Суду від 21.12.2022 справу передано на розгляд Великої Палати Верховного Суду.

Не погоджуючись з ухвалою Верховного Суду від 21.12.2022 вважаю за необхідне в порядку частини 3 статті 34 ГПК України викласти свою окрему думку.

Як встановлено господарськими судами керівник Смілянської окружної прокуратури звернувся до господарського суду з позовом в інтересах держави в особі органів, уповноважених державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах - Черкаської обласної ради та Комунального закладу "Канівська санаторна школа Черкаської обласної ради" до ТОВ "АС", в якому просив суд стягнути з відповідача на користь КЗ "Канівська санаторна школа Черкаської обласної ради" кошти в сумі 365 870,72 грн на підставі ст. 216 ЦК України, ч. 4 ст. 36, ч. 1 ст. 37 Закону України «Про публічні закупівлі» та на підставі ч. 1 ст. 670 ЦК України.

Підставою звернення до суду з позовом стало порушення сторонами, а саме КЗ "Канівська санаторна школа Черкаської обласної ради та ТОВ "АС", вимог ст. 3, п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» та умов договору постачання природного газу №488(18)Б від 03.01.2018 при укладанні додаткових угод, якими без належних на те підстав внесено зміни до істотних умов договору, а саме: збільшено ціну за одиницю товару та зменшено кількість предмету закупівлі.

Обґрунтовуючи наявність підстав для представництва інтересів держави органами прокуратури в цій справі, прокурор у позовній заяві посилався, зокрема, і на те, що органом, уповноваженим державою здійснювати функції у спірних правовідносинах, виступає Черкаська обласна рада, яка в межах наданих повноважень відповідає за реалізацію державної політики у сфері освіти КЗ "Канівська санаторна школа Черкаської обласної ради", оскільки прийняла рішення про створення закладу освіти, є засновником закладу та власником комунального майна, закріпленого за ним.

Крім того, органом, уповноваженим державою здійснювати функції у спірних правовідносинах, є також КЗ «Канівська санаторна школа Черкаської обласної ради», оскільки є стороною договору постачання природного газу №488(18)Б від 03.01.2018. Фінансування за спірними додатковими угодами здійснювалось за рахунок коштів обласного бюджету. КЗ «Канівська санаторна школа Черкаської обласної ради» є головним розпорядником коштів та з його рахунків виділено кошти на оплату за відповідним договором, а тому безпідставно та незаконно витрачені бюджетні кошти підлягають поверненню на користь цього самого закладу. Зважаючи на надану Смілянській окружній прокуратурі відповіді Черкаської обласної ради, де остання зазначала, що не має намірів звертатися до суду з позовом, оскільки КЗ "Канівська санаторна школа Черкаської обласної ради" наділений правом самостійного звернення до суду, та надану відповідь КЗ "Канівська санаторна школа Черкаської обласної ради" про відсутність посади юриста та коштів для сплати судового збору, у зв`язку з нездійсненням вказаними особами обов`язку з захисту державних інтересів, прокурор наголошував про наявність у органу прокуратури правових підстав для представництва інтересів у суді.

Передаючи справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду, колегія суддів, серед іншого, зазначила, про необхідність уточнення висновку, наведеного у п. 9 постанови Великої Палати Верховного Суду від 06.07.2021 у справі №911/2169/20, про те що "заборона на здійснення прокурором представництва в суді інтересів держави в особі державних компаній, передбачена абзацом третім частини третьої статті 23 Закону України від 14.10.2014 № 1697-VII "Про прокуратуру" (далі - Закон), має застосовуватись з урахуванням положень абзацу першого частини третьої цієї статті, який передбачає, що суб`єкт, в особі якого прокурор може звертатись із позовом в інтересах держави, має бути суб`єктом владних повноважень, незалежно від наявності статусу юридичної особи. У контексті засадничого положення частини другої статті 19 Конституції України відсутність у Законі інших окремо визначених заборон на здійснення представництва прокурором, окрім спеціальної заборони на представництво державних компаній, не можна розуміти як таку, що розширює встановлені в абзаці першому частини третьої статті 23 Закону межі для здійснення представництва прокурором законних інтересів держави".

Відповідно до висновків Верховного Суду в ухвалі від 21.12.2022 комунальні підприємства, установи, заклади нарівні з органами місцевого самоврядування є учасниками бюджетного процесу, а саме: розпорядниками бюджетних коштів за відповідними бюджетними призначеннями та асигнуваннями, тобто суб`єктами, яким територіальною громадою передані відповідні владні повноваження щодо розпорядження бюджетними коштами.

Вказане свідчить про виконання комунальними підприємствами публічно-владних управлінських функцій, в тому числі на виконання делегованих повноважень як суб`єкта владних повноважень.

КЗ "Канівська санаторна школа Черкаської обласної ради" реалізує делеговані їй владні повноваження з розпорядження і використання бюджетними коштами.

Нераціональне використання КЗ "Канівська санаторна школа Черкаської обласної ради" бюджетних коштів має наслідком порушення фактично публічних інтересів (інтересів держави, територіальної громади), оскільки школа є учасником бюджетного процесу та реалізує публічну функцію розпорядника бюджетних коштів.

Здійснення функцій публічної влади, крім суб`єктів владних повноважень, може бути делеговано іншим суб`єктам, зокрема, представникам самоврядних (саморегулівних) професій. Держава може делегувати свої публічні повноваження самоврядним (саморегулівним) структурам, уповноваженим суб`єктам, які частково виконуватимуть ці функції за вказівкою держави.

Такими суб`єктами можуть бути, зокрема, й комунальні підприємства та заклади.

У зв`язку з цим колегія суддів Верховного Суду в ухвалі від 21.12.2022 вказала, що у випадку наявності порушень умов Закону "Про публічні закупівлі" прокурор може звернутись до суду з позовом в інтересах держави в особі органу, який допустив таке порушення, в тому числі в особі некомерційного комунального підприємства, яке володіє майном на праві оперативного управління, створено не для отримання прибутку, а для виконання важливих соціальних або публічних функцій, безпосередньо здійснює розпоряджання та використання бюджетними коштами та є замовником закупівлі у розумінні Закону України "Про публічні закупівлі".

При цьому суд не повинен обмежуватись встановленням лише організаційно-правової форми такого суб`єкта та відносин власності (структурний тест), однак має також здійснити аналіз його діяльності, покладені на нього функції та встановити, чи є такий суб`єкт суб`єктом владних повноважень.

У цій справі прокурор фактично позбавлений можливості звернутися до суду в інтересах держави з позовом про порушення вимог Закону "Про публічні закупівлі" як в особі замовника закупівлі (комунального підприємства), так і в особі органу, якому цей замовник підпорядковується (обласна рада).

Звернення прокурора до суду в інтересах держави в особі некомерційного комунального підприємства, який є замовником закупівлі, розпорядником бюджетних коштів та який допустив порушення умов Закону "Про публічні закупівлі", дозволяє захистити в першу чергу публічні інтереси - щодо розпорядження коштами відповідного бюджету у випадку їх нераціонального використання. І навпаки, відсутність можливості здійснення прокурором відповідних заходів нівелює можливість запобігати відповідним зловживанням щодо зміни ціни (зокрема, відповідно до ч. 5 ст. 41 Закону "Про публічні закупівлі"), що можуть допускатись під час проведення некомерційними комунальними підприємствами публічних закупівель.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів Верховного Суду в ухвалі від 21.12.2022 зазначила, що для досягнення єдності практики необхідне уточнення висновку, наведеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 06.07.2021 у справі № 911/2169/20 шляхом зазначення того, що прокурор може звертатись до суду в інтересах держави в особі органу місцевого самоврядування та некомерційного комунального підприємства з вимогою про визнання недійсним правочину, укладеного комунальним підприємством та про стягнення коштів на користь такого комунального підприємства (як частини двосторонньої реституції) або на користь держави (у разі, якщо це передбачено законом).

Разом з тим судом касаційної інстанції не врахованого такого.

Питання щодо представництва прокурором інтересів громадянина або держави в господарському суді, а також особливості здійснення ним окремих форм представництва таких інтересів врегульовані положеннями Конституції України, Закону України "Про прокуратуру" та Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Згідно з частинами 3, 4 статті 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

За змістом частини 1 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом.

Частиною 3 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" передбачено, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті, крім випадку, визначеного абзацом четвертим цієї частини.

Згідно з абзацом 3 частини 3 статті 23 Закону України "Про прокуратуру", зокрема, не допускається здійснення прокурором представництва в суді інтересів держави в особі державних компаній.

Відповідно до статті 170 Цивільного кодексу України держава набуває і здійснює цивільні права та обов`язки через органи державної влади у межах їхньої компетенції, встановленої законом.

Отже держава у цивільних (господарських) правовідносинах діє через органи державної влади, а не через державні чи комунальні підприємства/заклади.

У пунктах 8.10, 8.11, 8.14 постанови Великої Палати Верховного Суду від 06.07.2021 у справі № 911/2169/20, сформульовано такі правові висновки:

«Заборона на здійснення прокурором представництва в суді інтересів держави в особі державних компаній, передбачена абзацом третім частини 3 статті 23 Закону України від 14.10.2014 № 1697-VII "Про прокуратуру" (далі - Закон), має застосовуватись з урахуванням положень абзацу 1 частини 3 цієї статті, який передбачає, що суб`єкт, в особі якого прокурор може звертатись із позовом в інтересах держави, має бути суб`єктом владних повноважень, незалежно від наявності статусу юридичної особи.

Велика Палата Верховного Суду звертає увагу на положення частини 2 статті 19 Конституції України, відповідно до якої органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. У контексті цього засадничого положення відсутність у Законі інших окремо визначених заборон на здійснення представництва прокурором, окрім спеціальної заборони на представництво державних компаній, не слід розуміти як таку, що розширює встановлені в абзаці 1 частини 3 статті 23 Закону межі для здійснення представництва прокурором законних інтересів держави».

У пункті 76 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18, зазначено, що відповідно до частини 3 статті 23 Закону "Про прокуратуру" прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган; 2) у разі відсутності такого органу. При цьому поняття "компетентний орган" у цій постанові вживається в значенні органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження.

На відміну від прокурора та органів, через які діє держава, юридичні особи, які не є такими органами, діють як самостійні суб`єкти права - учасники правовідносин. Конституцією України та законом не передбачена можливість прокурора здійснювати процесуальні та інші дії, спрямовані на захист інтересів юридичних осіб. Зокрема, до повноважень прокурора не належить здійснення представництва в суді державних підприємств. При цьому інтереси юридичної особи можуть не збігатися з інтересами її учасників (постанова Великої Палати Верховного Суду від 22 жовтня 2019 року у справі № 923/876/16 (провадження № 12-88гс19, пункт 62)).

Інтереси державного підприємства можуть не збігатися з інтересами держави, яка має статус засновника (вищого органу) такого підприємства (постанова Великої Палати Верховного Суду від 16 лютого 2021 року у справі № 910/2861/18 (провадження № 12-140гс19, пункт 71)).

Оскільки комунальне підприємство не є суб`єктом владних повноважень, а прокурором визначено порушення прав саме комунального підприємства як суб`єкта господарювання, а не безпосередньо територіальної громади в особі органу місцевого самоврядування - звернення прокурора до суду в цій справі в інтересах держави є безпідставним (пункт 91 постанови Верховного Суду від 25.11.2021 у справі № 917/269/21).

Подібні висновки щодо недопустимості представництва прокурором інтересів держави в особі державного чи комунального підприємства/закладу, яке не є суб`єктом владних повноважень, але є самостійним суб`єктом права, та безпідставності звернення прокурора до суду в інтересах держави в особі таких підприємств викладені у постановах Верховного Суду від 14.12.2021 у справі № 917/562/21, від 07.12.2021 у справі № 903/865/20.

У цій справі № 905/1907/21, що розглядається, суди встановили, що КЗ "Канівська санаторна школа Черкаської обласної ради" є юридичною особою публічного права, права та обов`язки якої набуває з моменту державної реєстрації.

Згідно з статутом КЗ «Канівська санаторна школа Черкаської обласної ради» є юридичною особою, неприбутковим закладом, має самостійний баланс, відокремлене майно, розрахунковий рахунок в органах Державної казначейської служби України, веде самостійний бухгалтерський облік. Безпосереднє управління КЗ «Канівська санаторна школа Черкаської обласної ради» здійснює директор, який користується в установленому порядку майном і розпоряджається коштами закладу, планує і організовує господарську діяльність та здійснює контроль за її виконанням, укладає угоди з юридичними та фізичними особами. Санаторна школа-інтернат має повну фінансову самостійність і працює за власним штатним розкладом і кошторисом видатків, затверджених Управлінням.

Школа провадить освітню діяльність на певному рівні загальної середньої освіти та господарську діяльність з медичної практики на підставі відповідної ліцензії (п. 10 статуту КЗ «Канівська санаторна школа Черкаської обласної ради»).

Разом з цим, необхідною ознакою суб`єкта владних повноважень є здійснення цим суб`єктом владних управлінських функцій.

Наявність державно-владних повноважень відокремлює органи державної влади від інших державних установ, які також утворюються державою для здійснення завдань і функцій держави, але, на відміну від органів державної влади, не наділяються владними повноваженнями. Органи державної влади є складовою частиною державного апарату - системи органів та осіб, які наділяються певними правами та обов`язками щодо реалізації державної влади. Водночас державні організації (установи, заклади), на відміну від державного органу, не мають державно-владних повноважень, не виступають від імені держави та є частиною механізму, а не апарату держави. Державна організація - це створений державою колектив працівників чи службовців, що характеризується організаційною єдністю, а також наявністю нормативно визначених повноважень в одній зі сфер суспільних відносин. При цьому така організація має власний кошторис (висновок Верховного Суду у постанові від 21.12.2021 у справі №917/764/21).

З урахуванням наведеного, КЗ "Канівська санаторна школа Черкаської обласної ради" хоч і здійснює відповідні завдання та функції держави в освітній сфері, але не має державно-владних повноважень, не є органом державної влади чи місцевого самоврядування та, відповідно, і не є суб`єктом владних повноважень.

Безпідставним є посилання Верховного Суду в ухвалі від 21.12.2022 на висновки у постанові Верховного Суду від 20.07.2022 у справі №910/4210/20, що органами держави можуть бути визнані не тільки ті організації, які мають відповідний статус в національному праві держави-боржника, а й, за певних умов, державні компанії. У справі №910/4210/20 відсутні будь-які висновки про представництво прокурором інтересів держави у суді, а розглядався спір про визнання недійсними результатів аукціону, на якому були реалізовані акції банку, та визнання недійсним біржового контракту, укладеного за результатами проведення такого аукціону при зверненні стягнення на виконання рішення Арбітражного суду про стягнення збитків з російської федерації.

Верховний Суд в ухвалі від 21.12.2022 здійснив тлумачення поняття "суб`єкт владних повноважень" з використанням п. 7 ч. 1 ст. 4 Кодексу адміністративного судочинства України, проте процесуальні норми Кодексу адміністративного судочинства України визначають юрисдикцію та повноваження адміністративних судів, встановлюють порядок здійснення судочинства в адміністративних судах, наведе у п. 7 ч. 1 ст. 4 КАС України визначення "суб`єкта владних повноважень" здійснене, зокрема, для реалізації завдань адміністративного судочинства щодо вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин, визначення юрисдикції адміністративних судів, та не має жодного відношення до повноважень прокурора на представництво інтересів держави в суді, яке передбачене у ст. 23 Закону України "Про прокуратуру".

Звертаючись з позовом у цій справі в особі Черкаської обласної ради, прокурор стверджував, що Черкаська обласна рада як засновник та власник комунального майна КЗ "Канівська санаторна школа Черкаської обласної ради", є органом, уповноваженим на здійснення відповідних функцій у спірних правовідносинах.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 06.07.2021 у справі № 911/2169/20 викладено висновок, що владні повноваження мають розглядатися у розрізі саме спірних відносин, тобто орган, в інтересах якого подано позов повинен мати владні повноваження у тих суспільних відносинах, на відновлення яких спрямовано позов. При цьому наявність корпоративних відносин між органом місцевого самоврядування та комунальним підприємством виключає наявність владних повноважень між ними або між органом місцевого самоврядування як засновником комунального підприємства, та третіми особами, які здійснюють господарське правопорушення, на яке повинно реагувати комунальне підприємство, як суб`єкт господарських відносин.

У справі № 905/1907/21, що розглядається, Черкаська обласна рада не є стороною договору постачання природного газу №488(18)Б від 03.01.2018. Позовна заява містить вимоги про стягнення грошових коштів саме на користь КЗ "Канівська санаторна школа Черкаської обласної ради", а не на користь органу місцевого самоврядування, що свідчить про те, що прокурором визначено порушення прав комунального закладу, а не територіальної громади в особі органу місцевого самоврядування.

За таких обставин, позовні вимоги прокурора фактично спрямовані на захист порушених прав саме комунального закладу як суб`єкта господарювання, а не безпосередньо територіальної громади в особі органу місцевого самоврядування.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Оскільки повноваження органів влади, зокрема і щодо здійснення захисту законних інтересів держави, є законодавчо визначеними, суд згідно з принципом jura novit curia ("суд знає закони") під час розгляду справи має самостійно перевірити доводи сторін щодо наявності чи відсутності повноважень органів влади здійснювати у спосіб, який обрав прокурор, захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах (висновок Великої Палати Верховного Суду, викладений в пункті 69 постанови від 26.06.2019 у справі № 587/430/16-ц).

Звертаючись з позовом у цій справі, прокурор посилався на порушення законодавства про публічні закупівлі.

Відповідно до частин 1, 4 статті 7 Закону України "Про публічні закупівлі" уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Відповідно до частин 1, 6 статті 8 цього Закону України "Про публічні закупівлі" моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Положеннями частин 1, 2 статті 44 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що за порушення вимог, установлених цим Законом та нормативно-правовими актами, прийнятими на виконання цього Закону, уповноважені особи, службові (посадові) особи замовників, службові (посадові) особи та члени органу оскарження, службові (посадові) особи Уповноваженого органу, службові (посадові) особи центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, службові (посадові) особи органів, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів (обслуговуючого банку), несуть відповідальність згідно із законами України.

Відповідно до пунктів 8 та 10 частини 1 статті 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" органу державного фінансового контролю надається право, зокрема порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43, визначено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з підпунктами 3, 4, 9 пункту 4 цього Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту, перевірки закупівель, інспектування (ревізії), моніторингу закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Отже, орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевих бюджетів, і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`явити обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень.

З урахуванням наведеного, Держаудитслужба є належним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики у сфері закупівель.

При цьому Держаудитслужба може бути позивачем у справі. Питання належності/неналежності цього органу залежить від обставин кожної конкретної справи, які мають з`ясовуватися у суді з наведенням відповідного обґрунтування у судовому рішенні (аналогічний висновок міститься у постанові Верховного Суду від 09.09.2021 у справі № 925/1276/19).

А тому неможливо погодитись з висновками Верховного Суду в ухвалі від 21.12.2022, що прокурор фактично позбавлений можливості звернутися до суду в інтересах держави з позовом про порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки захист інтересів держави у разі порушення законодавства про публічні закупівлі прокурором в судовому порядку може бути ним здійснено у разі, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює Держаудитслужба як суб`єкт владних повноважень, до компетенції якої віднесені повноваження державного фінансового контролю за використанням коштів державного та місцевих бюджетів.

Проте, заступник керівника Смілянської окружної прокуратури при зверненні до Господарського суду Донецької області з позовом в інтересах держави в межах цієї справи не визначив Держаудитслужбу позивачем.

Висновки Верховного Суду та Великої Палати Верховного Суду у справах, наведених у цій окремій думці, є чіткими, зрозумілими і сприяють однозначному застосуванню норм права, свідчать про наявність сталої та послідовної практики касаційного суду в питанні представництва прокурором інтересів держави в особі державного чи комунального підприємства/закладу, що виключає можливість довільного її трактування у правозастосовній діяльності.

З огляду на вищевикладене, Верховний Суд в ухвалі від 21.12.2022 дійшов помилкового висновку про необхідність уточнення висновку, наведеного у п. 9 постанови Великої Палати Верховного Суду від 06.07.2021 у справі №911/2169/20, а тому підстави для передачі справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду були відсутні, а касаційну скаргу заступника керівника Черкаської обласної прокуратури на ухвалу Господарського суду Донецької області від 20.01.2022 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 01.09.2022 необхідно було колегією суддів розглянути по суті.

Суддя Л. Стратієнко