Ухвала

від 28.12.2022 по справі 296/9045/22

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УКРАЇНА

Житомирський апеляційний суд

Справа №296/9045/22 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1

Категорія ст. 170 КПК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 грудня 2022 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого - судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

третьої особи: ОСОБА_7

представників

третьої особи: ОСОБА_8 ,

адвоката ОСОБА_9 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Корольовського районного суду м.Житомира від 15 грудня 2022 року, якою частково задоволено клопотання про накладання арешту на майно, -

встановила:

Згідно ухвали слідчого судді, 14 грудня 2022 року, після остаточного усунення недоліків клопотання від 06.12.2022, встановлених ухвалами суду від 07.12.2022 та від 09.12.2022, прокурор відділу Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_6 звернувся до слідчого судді Корольовського районного суду м.Житомира із клопотанням, відповідно до змісту якого просить накласти арешт на майно третіх осіб - на документи ОСОБА_7 , а саме: «Перелік осіб, яким надано дозвіл на виїзд з України та лист з БО «Фонд Максима Ящука», на 2-х арк., та на автомобіль марки «Volkswagen LT35», д.н.з. НОМЕР_1 в кузові білого кольору, який відповідно до карти ТЗ зареєстрований за БО «Обереги добра», керівником якої являється ОСОБА_10 .

В обґрунтування поданого клопотання прокурор зазначає, що у провадженні СУ ГУНП в Житомирській області знаходиться кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12022060000000367 від 17.08.2022 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.332 КК України.

Досудовим розслідуванням встановлено, що фізичні особи, переслідуючи корисливі мотиви, за попередньою змовою групою осіб, сприяють у переправленні громадян України через державний кордон, отримуючи грошові винагороди в сумі від 1000 до 1500 доларів США.

Так, в ході проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, встановлено, що безпосередню участь у вчиненні вказаного протиправного правопорушення приймає ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , керівник благодійної організації «БФ «ВАЛЬКІРІЯ» та ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , які з метою власного збагачення зорганізувались та запровадили протиправний механізм, пов`язаний з переправленням через державний кордон України фізичних осіб.

Зокрема, ОСОБА_11 , будучи наділеною повноваженнями керівника благодійної організації «Благодійний фонд «ВАЛЬКІРІЯ», використовує ОСОБА_12 у якості посередника, який в свою чергу підшуковує осіб, зацікавлених у перетині державного кордону під час дії воєнного стану, після чого останній за грошову винагороду в розмірі від 1000 до 1500 доларів СІЛА сприяє у виготовлені документів від імені «Благодійного фонду «ВАЛЬКІРІЯ», що необхідні для подання до Житомирської обласної військової адміністрації та в послідуючому дає підстави включення вказаних осіб до системи «ШЛЯХ», що надає дозвіл здійснити виїзд за межі України.

Окрім цього, встановлено що ОСОБА_12 , організував підконтрольні собі благодійні організації та сприяє у виготовлені необхідних документів, що необхідні для подання до Житомирської обласної військової адміністрації та в послідуючому дають підстави включення підібраних осіб до системи «ШЛЯХ», що дозволяє здійснювати виїзд за межі України, від імені благодійної організації «Благодійний фонд «Обереги добра» (код ЄДРПОУ 44790798, керівник ОСОБА_10 ) та благодійної організації «Благодійний фонд «Крила Лелеки» (код ЄДРПОУ 44712877, керівник ОСОБА_13 ).

05.12.2022, на підставі ухвали слідчого судді Корольовського районного суду м.Житомира №296/8496/22 від 29.11.2022, проведено обшук, в ході якого виявлено та вилучено: документи на ім`я ОСОБА_7 , а саме: «Перелік осіб, яким надано дозвіл на виїзд з України та лист з БО «Фонд Максима Ящука», на 2-х арк.; автомобіль марки «Volkswagen LT35», д.н.з. НОМЕР_1 в кузові білого кольору.

05.12.2022 постановою слідчого вищезазначені речі визнано речовими доказами в кримінальному провадженні.

Ухвалою слідчого судді Корольовського районного суду м. Житомира від 15.12.2022 року клопотання слідчого задоволено частково. Накладено арешт на майно, вилучене 05 грудня 2022 року під час обшуку транспортного засобу марки «Volkswagen LT35», д.н.з. НОМЕР_1 , а саме на документ «Перелік осіб, яким надано дозвіл на виїзд з України» на 1 арк.; лист з БО «Фонд Максима Ящука» на 1 арк.

В накладенні арешту на автомобіль марки «Volkswagen LT35», д.н.з. НОМЕР_1 - відмовлено. Рішення суду обгрунтовано тим, що накладення арешту на автомобіль, власником якого є Благодійна організація "Благодійний фонд "Обереги добра", не буде співмірним із завданнями кримінального провадження, які передбачені ст.2 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурор просить ухвалу слідчого судді скасувати в частині відмови в накладенні арешту на автомобіль марки «Volkswagen LT35», д.н.з. НОМЕР_1 . Ухвалити в цій частині нову ухвалу, якою задовольнити клопотання прокурора та накласти арешт на автомобіль марки «Volkswagen LT35», д.н.з. НОМЕР_1 . Посилається на те, що ухвала підлягає скасуванню в частині відмови у накладенні арешту на вказаний автомобіль, оскільки в цій частині не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та, всупереч вимог ст. 370 КПК України, є незаконною, не обґрунтованою і не вмотивованою. Так, судом першої інстанції не враховано, що присутній під час розгляду клопотання прокурора про арешт майна ОСОБА_7 не надав жодних документів, або інших доказів, окрім його слів, які б об`єктивно підтвердили його право власності на зазначений автомобіль, а його показання в цій частині спростовані наданими суду стороною обвинувачення матеріалами кримінального провадження. Також ОСОБА_7 показав, що не є працівником Благодійної організації «Благодійний фонд «Обереги добра», а лише з використанням її документів здійснював виїзд за межі України. Окрім вказаного судом першої інстанції також не враховано, що зазначений автомобіль ввіз в Україну ОСОБА_12 , що підтверджується наявною у матеріалах, долученою в обґрунтування клопотання, копією протоколу НСРД від 04.11.2022 №37/5/1-2611т, і саме його діяльність є предметом досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні. Також не враховано, що фактичним власником транспортного засобу, у т.ч. відповідно до реєстраційної картки ТЗ, є Благодійна організація «Благодійний фонд «Обереги добра» (Код ЄДРПОУ 44790798, керівник - ОСОБА_10 ), яка зареєстрована 15.07.2022 за адресою: АДРЕСА_1 , за місцем проживання ОСОБА_10 . Водночас останній, будучи допитаним 01.12.2022, показав, що він є номінальним керівником вказаної благодійної організації, а фактичну діяльність здійснює ОСОБА_12 . Вказані обставини і обґрунтовані та вмотивовані доводи прокурора про необхідність накладення арешту на вищеназваний автомобіль, зазначені у клопотанні та наведені в ході судового розгляду 15.12.2022, не були враховані судом першої інстанції при вирішенні клопотання про арешт майна та ухваленні судового рішення. Стверджує, що не накладення арешту на вказаний автомобіль, який визнаний речовим доказом, без застосування заходів забезпечення кримінального провадження у вигляді його арешту навіть в частині заборони його відчуження і розпорядження ним, надає реальну можливість фігурантам провадження розпорядитись транспортним засобом на власний розсуд (продати, розібрати, тощо) та позбавляє орган досудового розслідування можливості забезпечити належне збереження речового доказу, проводити з ним слідчі дії, тощо.

Прокурор під час апеляційного розгляду підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги, просив її задовольнити. Зазначив, що перевірялося також питання можливого незаконного переміщення третіх осіб через кордон на автомобілі, про який йдеться в клопотанні, а також перевіряється законність ввезення даного автомобіля на територію України. При цьому автомобіль є речовим доказом в кримінальному провадженні оскільки є знаряддям вчинення злочину, так як саме в даному автомобілі було в ході обшуку виявлено та вилучено документи, що стосуються обставин кримінального провадження. Зазначив, що через відмову в задоволенні клопотання про арешт автомобіль може бути реалізовано та втрачено як речовий доказ в кримінальному провадженні.

ОСОБА_7 в судовому засіданні апеляційного суду пояснив, що даний автомобіль належить благодійній організації «Благодійний фонд «Обереги добра», використовувався ним безпосередньо в справах як волонтера за договором, укладеним з даною організацією. Жодного перевезення людей за межі України на даному автомобілі він особисто не здійснював, про такі факти нічого не знає.

Керівник БО «Благодійний фонд «Обереги добра» ОСОБА_8 та представник даної організації адвокат ОСОБА_9 заперечили проти задоволення апеляційної скарги. Зазначили, що жодного відношення до кримінального провадження як організація, так і належний їй транспортний засіб відношення не має. Автомобіль перебуває в користуванні ОСОБА_7 , яким організація уклала договір про співпрацю, копію якого надали апеляційному суду, жодних ознак речового доказу на собі не містить, знаряддям будь-якого злочину, в тому числі і за обставин, внесених в ЄРДР, бути не може.

Заслухавши доповідь судді, учасників апеляційного розгляду, перевіривши матеріали судового провадження та ухвалу слідчого судді в межах ст.404 КПК України, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.170 КПК України, арештом майна є тимчасове до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.

У відповідності до ч.2 ст.170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення: збереження речових доказів; спеціальної конфіскації; конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Відповідно ч.2 ст. 173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати:

1) правову підставу для арешту майна;

2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу);

3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу);

3-1) можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу);

4) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу);

5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження;

6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

При цьому відповідно до ч.2 ст.171 КПК України у клопотанні слідчого про арешт майна повинно бути зазначено:

-підстави і мету відповідно до положень статті 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна;

-перелік і види майна, що належить арештувати;

-документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном;

-розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання.

Згідно з ч.1 ст. 167 КПК України тимчасовим вилученням майна є фактичне позбавлення підозрюваного або осіб, у володінні яких перебуває зазначене у частині другій цієї статті майно, можливості володіти, користуватись та розпоряджатись певним майном до вирішення питання про арешт майна або його повернення, або його спеціальну конфіскацію в порядку встановленому законом.

Згідно положення ст. 98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Речові докази повинні мати властивості належності та допустимості. Належність означає, що предмети які додаються до справи як речові докази є доказами, які підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні та інші обставини, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність можливість чи неможливість використання інших доказів.

Згідно ч.1 ст. 173 КПК України слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу.

Розглядаючи подання слідчого, слідчий суддя прийшов до висновку про наявність підстав для арешту документу «Перелік осіб, яким надано дозвіл на виїзд з України» на 1 арк., та листа з БО «Фонд Максима Ящука» на 1 арк., та відсутності таких підстав для арешту автомобіля марки «Volkswagen LT35», д.н.з. НОМЕР_1 .

Колегія суддів апеляційного суду погоджується з прийнятим слідчим суддею рішенням з огляду на таке.

З матеріалів клопотання вбачається, що в провадженні СУ ГУНП в Житомирській області знаходиться кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12022060000000367 від 17.08.2022 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.332 КК України.

При цьому з витягу з ЄРДР слідує, що досудовим розслідуванням встановлено, що фізичні особи, переслідуючи корисливі мотиви, за попередньою змовою групою осіб, сприяють у переправленні громадян України через державний кордон, отримуючи грошові винагороди в сумі від 1000 до 1500 доларів США.

Так, в ході проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, встановлено, що безпосередню участь у вчиненні вказаного протиправного правопорушення приймає ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , керівник благодійної організації «БФ «ВАЛЬКІРІЯ» та ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , які з метою власного збагачення зорганізувались та запровадили протиправний механізм, пов`язаний з переправленням через державний кордон України фізичних осіб.

Зокрема, ОСОБА_11 , будучи наділеною повноваженнями керівника благодійної організації «Благодійний фонд «ВАЛЬКІРІЯ», використовує ОСОБА_12 у якості посередника, який в свою чергу підшуковує осіб, зацікавлених у перетині державного кордону під час дії воєнного стану, після чого останній за грошову винагороду в розмірі від 1000 до 1500 доларів СІЛА сприяє у виготовлені документів від імені «Благодійного фонду «ВАЛЬКІРІЯ», що необхідні для подання до Житомирської обласної військової адміністрації та в послідуючому дає підстави включення вказаних осіб до системи «ШЛЯХ», що надає дозвіл здійснити виїзд за межі України.

Окрім цього, встановлено що ОСОБА_12 , організував підконтрольні собі благодійні організації та сприяє у виготовлені необхідних документів, що необхідні для подання до Житомирської обласної військової адміністрації та в послідуючому дають підстави включення підібраних осіб до системи «ШЛЯХ», що дозволяє здійснювати виїзд за межі України, від імені благодійної організації «Благодійний фонд «Обереги добра» (код ЄДРПОУ 44790798, керівник ОСОБА_10 ) та благодійної організації «Благодійний фонд «Крила Лелеки» (код ЄДРПОУ 44712877, керівник ОСОБА_13 ).

05.12.2022, на підставі ухвали слідчого судді Корольовського районного суду м.Житомира №296/8496/22 від 29.11.2022, проведено обшук, в ході якого виявлено та вилучено: документи на ім`я ОСОБА_7 , а саме: «Перелік осіб, яким надано дозвіл на виїзд з України та лист з БО «Фонд Максима Ящука», на 2-х арк.; автомобіль марки «Volkswagen LT35», д.н.з. НОМЕР_1 в кузові білого кольору.

05.12.2022 постановою слідчого вищезазначені речі визнано речовими доказами в кримінальному провадженні.

В межах кримінального провадження №12022060000000367 від 17.08.2022 підозра нікому не повідомлялась.

Згідно положень ч.ч.1-3 ст.332 КК України, незаконне переправлення осіб через державний кордон України, організація незаконного переправлення осіб через державний кордон України, керівництво такими діями або сприяння їх вчиненню порадами, вказівками, наданням засобів або усуненням перешкод караються позбавленням волі на строк від трьох до п`яти років. Ті самі дії, вчинені способом, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яку незаконно переправляли через державний кордон України, чи вчинені щодо кількох осіб, або повторно, або за попередньою змовою групою осіб, або службовою особою з використанням службового становища караються позбавленням волі на строк від п`яти до семи років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років. Дії, передбачені частиною першою або другою цієї статті, вчинені організованою групою або вчинені з корисливих мотивів, караються позбавленням волі на строк від семи до дев`яти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років з конфіскацією майна.

Як пояснила слідча в судовому засіданні, на даний час органом досудового розслідування не встановлено фактів незаконного переправлення громадян України через державний кордон на автомобілі «Volkswagen LT35», д.н.з. НОМЕР_2 .

Слідчим суддею встановлено, що з урахуванням викладених у клопотанні обставин кримінального правопорушення та диспозиції ч.3 статті 332 КК України, прокурором та слідчою в ході розгляду клопотання не надано доказів того, що вилучений автомобіль Volkswagen LT35», д.н.з. НОМЕР_2 , може володіти ознаками речового доказу у кримінальному провадженні №12022060000000367 від 17.08.2022, як знаряддя вчинення кримінального правопорушення, оскільки сам по собі факт реєстрації вказаного транспортного засобу за Благодійною організацією "Благодійний фонд "Обереги добра" та можливий перетин на ньому кордону України певними особами (що також не підтверджено жодними доказами клопотання) не свідчить про використання даного автомобіля для незаконного переправлення осіб через державний кордон України.

Крім того слідчим суддею враховано, що положеннями ст.41 Конституції України передбачено, що кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності. Право приватної власності набувається в порядку, визначеному законом. Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право власності є непорушним.

Таким чином, накладення арешту на автомобіль, власником якого є Благодійна організація "Благодійний фонд "Обереги добра", не буде співмірним із завданнями кримінального провадження, які передбачені ст.2 КПК України.

З огляду на викладене слідчий суддя враховуючи наведене у сукупності, правильно прийшов до висновку про те, що клопотання прокурора підлягає частковому задоволенню та наклав арешт лише на документ «Перелік осіб, яким надано дозвіл на виїзд з України» на 1 арк.; лист з БО «Фонд Максима Ящука» на 1 арк. та відмовив в накладенні арешту на автомобіль марки «Volkswagen LT35», д.н.з. НОМЕР_1 , з чим також погоджується колегія суддів апеляційного суду.

Таким чином доводи та вимоги прокурора, викладені в його апеляційній скарзі про те, що слідчим суддею не досліджено і не надано оцінки наявним у матеріалах клопотання доказам необхідності накладення арешту на автомобіль та тому, що не накладення арешту на вказаний автомобіль, який визнаний речовим доказом, без застосування заходів забезпечення кримінального провадження у вигляді його арешту навіть в частині заборони його відчуження і розпорядження ним, надає реальну можливість фігурантам провадження розпорядитись транспортним засобом на власний розсуд (продати, розібрати, тощо) та позбавляє орган досудового розслідування можливості забезпечити належне збереження речового доказу, проводити з ним слідчі дії, наразі є передчасними та не спростовують висновків слідчого судді про відмову в даному випадку в задоволенні клопотання слідчого про арешт автомобіля, оскільки на час розгляду матеріалів провадження в апеляційному суді також не надано доказів та правових підстав для накладення арешту на вказаний автомобіль.

Посилання прокурора в ході апеляційного розгляду на те, що органом досудового розслідування також перевіряється законність ввезення зазначеного вище автомобіля на територію України є безпідставними з огляду на те, що вказані обставини виходять за межі кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР.

Тому підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора з мотивів, наведених в ній, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 422 КПК України колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_6 залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Корольовського районного суду м.Житомира від 15 грудня 2022 року, якою частково задоволено клопотання про накладання арешту на майно, - без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: