Постанова

від 09.01.2023 по справі 340/7769/21

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

09 січня 2023 року м. Дніпросправа № 340/7769/21

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів:

судді - доповідача Чумака С.Ю.,

суддів: Чабаненко С.В., Юрко І.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження в приміщенні суду в місті Дніпрі апеляційну скаргу Управління капітального будівництва Кропивницької міської ради

на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 4 січня 2022 року у справі № 340/7769/21 (суддя І інстанції Сагун А.В.)

за позовом Управління капітального будівництва Кропивницької міської ради до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області про визнання протиправним і скасування висновку,

третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «НОТА БЕНЕ»

В С Т А Н О В И В :

Позивач звернувся до суду з позовом, в якому просив визнати протиправним і скасувати висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області від 07.10.2021 про результати моніторингу закупівлі будівельно-монтажних робіт по об`єкту "Капітальний ремонт (заміна вікон) КЗ "HBO "ЗНЗ І-ПІ ступенів № 1 - дитячий юнацький центр "Перлинка", вул. Преображенська, 103" (далі - Закупівля), за номером закупівлі UA-2021-04-13-006679-b, яка проведена Управлінням капітального будівництва Кропивницької міської ради. (а.с. 2-9)

Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 4 січня 2022 року у справі № 340/7769/21 у задоволенні позову відмовлено. (а.с. 74-77)

Не погодившись з таким судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду скасувати і прийняти нове рішення, яким задовольнити позов.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що судом першої інстанції під час розгляду справи не враховано вимоги ч. 6 ст. 33 Закону № 922, в якій зазначено, що Замовник укладає договір відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. До моменту аукціону жодна із сторін процесу закупівлі не може знати скільки учасників буде приймати у ній участь, а оскільки термін визначення переможця може затягнутись і бути більшим навіть строку виконання робіт, Замовник не може надати переможцю аукціону меншого терміну виконання робіт ніж це передбачено вимогами тендерної документації, хоча календарний графік виконання робіт може бути меншим. Отже, вважає, що не допустив порушення ч. 4 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Також, зазначає, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вживати уповноваженій особі Замовника для усунення порушень. Зобов`язання самостійно визначити, які саме заходи сліж вжити позивачу для усунення виявлених порушень, може призвести до нового можливого порушення.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги.

Від третьої особи відзив на апеляційну скаргу на адресу суд не надходив, що не перешкоджає розгляду справи.

Відповідно до положень статті 311 КАС України апеляційний розгляд справи здійснений в порядку письмового провадження.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ ТА ВСТАНОВЛЕНІ ВІДПОВІДНО ДО НИХ СПІРНІ ПРАВОВІДНОСИНИ

13.04.2021 у електронній системі публічних закупівель позивачем розміщено оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю послуги: Будівельно-монтажні роботи по об`єкту "Капітальний ремонт (заміна вікон) КЗ "НВО "ЗНЗ І-ІІІ ступенів № 1 - дитячий юнацький центр "Перлинка", вул. Преображенська, 103".

За результатами оцінки тендерних пропозицій учасників, переможцем визначено ТОВ "НОТА БЕНЕ", з яким укладено, договір підряду від 18.06.2021 № 16-21.

Відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 10 Положення про Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області, затвердженого наказом Східного офісу Держаудитслужби від 29.08.2016 № 3 із змінами, внесеними наказом Східного офісу Держаудитслужби від 17.12.2018 № 161, прийнято наказ Східного офісу Держаудитслужби від 14.09.2021 № 482 «Про початок здійснення моніторингу закупівель», відповідно до якого вказано почати моніторинг закупівель відповідно до переліку, зокрема, UA-2021-04-13-006679-b від 13.04.2021, замовник Управління капітального будівництва Кропивницької міської ради, підстави для здійснення моніторингу закупівлі інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. (а.с. 50-52)

У вказаному висновку відповідачем вказано на порушення позивачем законодавства у сфері публічних закупівель, а саме: ч. 4 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» і порушення Наказу № 710.

За результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону установлено невідповідність тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель, а саме, перелік формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій, зазначених Замовником у пункті 1 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, не відповідає переліку формальних помилок, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 № 710. За результатом аналізу питання відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця установлено, що Замовником на порушення вимог частини четвертої статті 41 Закону укладено з учасником ТОВ «НОТА БЕНЕ», який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають тендерній пропозиції переможця процедури закупівлі. Так, в складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «НОТА БЕНЕ» надано Календарний план виконання будівельно-монтажних робіт по об`єкту «Капітальний ремонт (заміна вікон) КЗ «НВО «ЗНЗІ-ПІ ступенів № 1 - дитячий юнацький центр «Перлинка», вул. Преображенська, 103» (ДК 021:2015 код 45453000-7 - «Капітальний ремонт і реставрація»)» від 27.04.2021 № 470 згідно з яким учасник зазначає термін завершення робіт - друга декада липня 2021 року.

Однак, згідно пункту 5.1 розділу V «Виконання робіт» Договору, укладеного з ТОВ «НОТА БЕНЕ», строк виконання робіт визначений по 31 серпня 2021 року, але не раніше дати реєстрації дозволу на виконання будівельних робіт, виданого ДОБІ України. Внаслідок вищезазначеного, істотні умови, а саме строк виконання робіт по договору генпідряду від 18.06.2021 № 16-21, укладеного між Замовником та ТОВ «НОТА БЕНЕ» учасником ТОВ «НОТА БЕНЕ» не відповідають строку завершення робіт, визначеного в календарному плані, наданому у складі тендерній пропозиції переможця процедури закупівлі ТОВ «НОТА БЕНЕ».

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області зобов`язала позивача здійснити заходи щодо недопущення в подальшому виявлених порушень вимог Наказу № 710 та усунення порушення вимог частини четвертої статті 41 Закону шляхом, припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Вважаючи вказаний вище висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-04-13-006679-b протиправним, позивач звернувся до суду з позовом.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що позивачем тендерна документація замовника складена відповідно до вимог Закону, оскільки останнім не передбачено зазначення всіх формальних помилок, які визначені Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства «Про затвердження Переліку формальних помилок» від 15.04.2020 № 710. Водночас, істотні умови, а саме строк виконання робіт по договору генпідряду від 18.06.2021 № 16-21, укладеного між Замовником та ТОВ «НОТА БЕНЕ» учасником ТОВ «НОТА БЕНЕ» не відповідають строку завершення робіт, визначеного в календарному плані, наданому у складі тендерній пропозиції переможця процедури закупівлі ТОВ «НОТА БЕНЕ».

НОРМИ ПРАВА, ЯКІ РЕГУЛЮЮТЬ СПІРНІ ПРАВОВІДНОСИНИ, ТА ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ СУДОМ

Пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі Положення № 43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до пп. 3 п. 4 Положення № 43 Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Згідно з пунктом 7 Положення № 43 Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

За змістом пункту 1 Положення про Східний офіс Держаудитслужби, затвердженого Наказом Держаудитслужби 02.06.2016 № 23, Східний офіс Держаудитслужби (далі Офіс) підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні визначено Законом України від 26.01.1993 № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі Закон № 2939-ХІІ).

Відповідно до ст. 5 Закону № 2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Статтею 8 Закону України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі Закон № 922-VIII) закріплено, що моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Згідно з ч. 3 ст. 8 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Відповідно до ч. 4 ст. 8 Закону № 922-VIII, строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

За приписами ч. 6, 7 ст. 8 Закону № 922-VIII, за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення.

Судом першої інстанції зроблено висновок про відсутність порушення норм Наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства «Про затвердження Переліку формальних помилок» від 15.04.2020 № 710.

Рішення суду в цій частині сторонами не оскаржується. Тобто сторони з висновками суду першої інстанції в цій частині погодились. Усі доводи апелянта стосуються лише незгоди з висновком суду щодо порушення позивачем ч. 4 ст. 41 Закону № 922.

У зв`язку з цим, апеляційним судом відповідно до положень ч. 1 ст. 308 КАС України рішення суду переглядається в межах доводів і вимог апеляційної скарги, тобто лише в частині наведених доводів апелянта.

Основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього передбачені статтею 41 Закону № 922-VIII.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону № 922-VIIІ договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Визначення істотних умов договору містяться у статті 638 Цивільного кодексу України та означають умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

За приписами частини четвертої статті 41 Закону № 922-VIII умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Відповідно до пункту четвертого частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIIІ істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Приписами частини першої статті 180 Господарського кодексу України визначено, що зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства.

При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору (частина третя статті 180 Господарського кодексу України).

У спірному висновку Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області від 07.10.2021 вказано на те, що істотні умови, а саме строк виконання робіт по договору генпідряду від 18.06.2021 № 16-21, укладеного між Замовником та учасником ТОВ «НОТА БЕНЕ» не відповідають строку завершення робіт, визначеного в календарному плані, наданому у складі тендерній пропозиції переможця процедури закупівлі ТОВ «НОТА БЕНЕ».

Водночас, судом апеляційної інстанції встановлено, що відповідно до пункту 5.1 розділу V «Виконання робіт» Договору, укладеного з ТОВ «НОТА БЕНЕ», строк виконання робіт визначений по 31 серпня 2021 року, але не раніше дати реєстрації дозволу на виконання будівельних робіт, виданого ДОБІ України.

Сторонами ці обставини не заперечується.

Листом Управління Служби безпеки України в Кіровоградські області від 28.08.2021 № 61/КЗЕ/8228/НГ підтверджується, що дозвіл на виконання будівельних робіт ТОВ «НОТА БЕНЕ» отримано лише 30.07.2021. (а.с. 48-49).

Отже, ТОВ «НОТА БЕНЕ», зазначивши у Календарному плані виконання будівельно-монтажних робіт по об`єкту «Капітальний ремонт (заміна вікон) КЗ «НВО «ЗНЗІ-ПІ ступенів № 1 - дитячий юнацький центр «Перлинка», вул. Преображенська, 103» (ДК 021:2015 код 45453000-7 - «Капітальний ремонт і реставрація»)» від 27.04.2021 № 470 термін завершення робіт друга декада липня 2021 року, фактично ніяк не міг їх виконати, а тому зазначення такої дати при укладенні договору було завідомо безпідставним.

З огляду на зазначене вище, висновок відповідача щодо порушень позивачем ч. 4 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» є помилковим.

Крім того, у зобов`язаннях, зазначених в оскаржуваному висновку відповідача, вказано таке: з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області зобов`язала позивача здійснити заходи щодо недопущення в подальшому виявлених порушень вимог Наказу № 710 та усунення порушення вимог частини четвертої статті 41 Закону шляхом, припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Суд апеляційної інстанції зауважує, що невиконання робіт у строки, визначені ТОВ «НОТА БЕНЕ» у Календарному плані виконання, не може бути підставою для припинення зобов`язань за договором.

Слід зазначити, що у цьому випадку вимога відповідача про розірвання договорів з переможцями торгів суперечить ч. 1 та 2 ст. 651 Цивільного Кодексу України, де зазначено, що розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом та договір може бути розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом, причому істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Відповідно до ч. 2 ст. 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб, у тому числі й рішення органу державної влади.

Положеннями ч. 1 ст. 2 КАС України передбачено що, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно ч. 1 ст. 5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси.

Оскарженим висновком моніторингу процедури закупівлі, зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язання за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

Зміст спірного висновку, є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, полягає в тому, щоб "усунути виявлені порушення", встановлені Держаудитслужбою, не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 КАС України.

Зазначивши в висновку про необхідність усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель, відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Суд зазначає, що оскаржуваний висновок про необхідність розірвання договору суперечить принципам розсудливості, пропорційності та обґрунтованості.

Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії тому, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить не тільки про встановлення цього порушення, а і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Відповідна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 10.12.2019 у справі № 160/9513/18, від 05.03.2020 у справі № 640/467/19, від 29.11.2022 у справі № 420/8711/20.

Вимога відповідача про розірвання договору з переможцями торгів є недопустимою, та не має під собою правового підґрунтя. Договір з переможцем укладено в строки та у повній відповідності до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених Законом.

Відповідно до положень ст. 37 Закону № 922-VIII, договір про закупівлю є нікчемним у разі: його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону; його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; його укладення з порушенням строків, передбачених частиною другою статті 32 та абзацом восьмим частини третьої статті 35 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Тобто, а ні Цивільним Кодексом України, а ні Законами № 922-VIII, № 2939-XII не визначено повноваження відповідача зобов`язувати за результатом здійсненого моніторингу закупівлі її замовника вчиняти дії по розірванню укладеного договору на закупівлю чи припиненню зобов`язань за ним. Зокрема, такі повноваження відсутні і у статтях 2, 5 Закону № 2939-XII, на які є посилання в оскаржуваному висновку.

Отже, колегія суддів вважає, що встановлення вимоги в оскаржуваному висновку про вчинення позивачем дій щодо розірвання укладеного договору, з огляду на наведену вище позицію, є порушенням принципу пропорційності та, відповідно, свідчить про протиправність оскаржуваного висновку у наведеній частині.

Крім того, колегія суддів зазначає, що датою початку моніторингу є 14 вересня 2021 року, а строк дії договору до 31 серпня 2021 року, тобто моніторинг проведений поза межами строків, передбачених статтею 8 Закону № 922, оскільки на момент проведення моніторингу договір уже був виконаний, що також робить неможливим припинення зобов`язань за ним.

У випадку ж порушення виконавцем строків виконання договору може наступати відповідальність, передбачена Цивільним кодексом України чи договором, якщо про це зазначено в останньому, проте це також не є підставою для припинення зобов`язань за договором чи для його розірвання з підстав, зазначених у спірному висновку відповідача.

ВИСНОВОК АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що порушення законодавства, зазначені у висновку відповідача від 7 жовтня 2021 року про результати моніторингу закупівлі робіт, відсутні, а тому цей висновок є протиправним і підлягає скасуванню.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції помилково дійшов висновку про відсутність підстав для скасування спірного висновку.

За таких обставин, з огляду на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду скасуванню.

У зв`язку із скасуванням судового рішення і задоволенням позову стягненню з відповідача підлягає сплачений позивачем за подачу позову і апеляційної скарги судовий збір в розмірі 5675 грн.

Оскільки розгляд справи здійснений за правилами спрощеного позовного провадження, то постанова суду апеляційної інстанції згідно з п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених цим пунктом.

На підставі викладеного, керуючись ст. 243, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Управління капітального будівництва Кропивницької міської ради задовольнити.

Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 4 січня 2022 року у справі № 340/7769/21 скасувати.

Адміністративний позов Управління капітального будівництва Кропивницької міської ради до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області про визнання протиправним і скасування висновку задовольнити.

Визнати протиправним і скасувати висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області від 07.10.2021 про результати моніторингу закупівлі № UA-2021-04-13-006679-b.

Стягнути на користь Управління капітального будівництва Кропивницької міської ради (місцезнаходження юридичної особи: 25022, м. Кропивницький, вул. Велика Перспективна, 41, код ЄДРПОУ 23227605) за рахунок бюджетних асигнувань Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області (місцезнаходження юридичної особи: 25006, м. Кропивницький, вул. Архітектора Паученка, 64/53, код ЄДРПОУ 41127387) судові витрати у вигляді судового збору у сумі 5675 (п`ять тисяч шістсот сімдесят п`ять) гривень.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття і касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Суддя - доповідачС.Ю. Чумак

суддяС.В. Чабаненко

суддяІ.В. Юрко