Ухвала

від 09.01.2023 по справі 522/3317/22

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Номер провадження: 11-сс/813/81/23

Справа № 522/3317/22 1-кс/522/6973/22

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1

Доповідач ОСОБА_2

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.01.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

заінтересованих осіб ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 12022162510000147 від 25.01.2022 року за апеляційною скаргою прокурора Приморської окружної прокуратури м. Одеси на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 30 листопада 2022 року.

в с т а н о в и в:

Цією ухвалою відмовлено в задоволенні клопотання старшого слідчого СВ відділу поліції №2 Одеського РУП №1 ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 , погодженого прокурором Приморської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_6 у кримінальному провадженні № 12022162510000147 від 25.01.2022 року, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.366, ч.3 ст.191 КК України, про арешт майна, вилученого в ході проведення обшуку у квартирі за адресою: АДРЕСА_1 , документи та предмет, а саме: договору №10052022 купівлі продажу від 10.05.2022 на 3-х аркушах з підписом директора ТОВ «Карлайт» ОСОБА_10 ; сертифікату товару додаток до договору №10052022 з підписом директора ТОВ «Карлайт» ОСОБА_10 на 1 арк.; видаткової накладної №1 від 10.05.2022 з підписом директора ТОВ «Карлайт» ОСОБА_10 на 1 арк.; угоди №01 від 1 вересня 2022 з підписом підрядника ФОП ОСОБА_11 на 5 арк.; специфікації робіт з влаштування дитячого майданчика з дерев`яного брусу з серії «Green Wod» за адресою: АДРЕСА_2 , як додаток до угоди №01 від 1 вересня 2022 на 1 арк.; акту прийому-передачі виконаних робіт за угодою №01 від 1 вересня 2022 з підписом підрядника ФОП ОСОБА_11 на 1 арк.; угоди №08 від 08.02.2022 з підписом ФОП ОСОБА_11 на 5 арк.; графіку виконання робіт як додатку до угоди №08 від 08.02.2022 з підписом ФОП ОСОБА_11 на 1 арк.; договірної ціни на будівництво за адресою: АДРЕСА_3 на 2-х арк.; локального кошторису на будівельні роботи за адресою: АДРЕСА_3 на 7 арк.; підсумкової відомості ресурсів на будівельний об`єкт за адресою: АДРЕСА_3 на 4-х арк.; ноутбуку марки «ASUS ROG» Model G531G SN: L1NRCV02X155046 з шнуром живлення.

В обґрунтування мотивів постановленого рішення слідчим суддею зазначено про те, що додані матеріали до клопотання про накладення арешту не містять постанови про визнання зазначеного у клопотання майна речовими доказами, а клопотання не містить обґрунтування, яким чином зазначене майно може бути використано у якості речових доказів. На підставі встановленого, слідчий суддя дійшов висновку про те, що у даному випадку обмеження права власності не є розумним і співрозмірним завданням кримінального провадження та обставини кримінального провадження, оскільки матеріали справи не містять відомостей щодо відношення зазначеного майна у якості речових доказів.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Прокурор зазначає про невідповідність постановленої ухвали вимогам кримінального процесуального закону, неналежне дослідження обставин справи та доказів, доданих до клопотання. В обґрунтування доводів зазначає обставини проведення досудового розслідування за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.366, ч.3 ст.191 КК України. Звертає увагу на те, що у кримінальному провадженні фігурують афілійовані фізичні особи та підприємці підконтрольні посадовій особі Одеської міської ради, тому ухвалу слідчого судді про тимчасовий доступ до речей та документів не виконано, але на підставі ухвали слідчого судді від 15.11.2022 проведено обшук квартири за адресою: АДРЕСА_1 , де виявлено документацію, яка може мати доказове значення у кримінальному провадженні. При цьому слідчим суддею розглянуто клопотання слідчого про арешт майна в порушення строку, визначеного ст.172 КПК України. Апелянт наголошує про те, що розгляд клопотання проведено без виклику прокурора, який був позбавлений можливості надати необхідні додаткові документи, зокрема постанову від 16.11.2022 про визнання вилучених під час обшуку речей речовими доказами. Прокурор зауважує про те, що майно, яке вилучено в ході обшуку відповідає положенням ст.98 КПК України і про це зазначено в клопотанні слідчого. Вказує про те, що інформацію, наявна на ноутбуці потребує тривалого опрацювання, в тому числі пошуку і відновлення видаленої з нього інформації, що має бути встановлено за допомогою спеціальних знань шляхом проведення експертного дослідження. Мета накладення арешту на майно у даному кримінальному провадженні відповідає засадам ст.170 КПК України. Також зазначає, що накладення арешту на майно, зазначене в клопотанні, не призведе до зупинення або надмірного обмеження правомірної підприємницької діяльності, вилучені під час огляду предмети зберегли на собі сліди вчинення кримінального правопорушення, а особа, яка здійснила кримінальне правопорушення, встановлюється.

Просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання слідчого про накладення арешту на майно у кримінальному провадженні № 12022162510000147, яке виявлено та вилучено в ході обшуку.

У запереченнях заінтересована особа ОСОБА_7 указує на необґрунтованість апеляційної скарги прокурора, просить її залишити без задоволення, а постанову слідчого судді без зміни.

Позиції сторін.

Прокурор підтримав апеляційну скаргу, просив її задовольнити.

Заінтересовані особи ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Заслухавши суддю-доповідача, позиції сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до такого висновку.

Мотиви суду.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Зокрема, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та справедливого рішення слідчий суддя, згідно ст.94, 132, 173 КПК України, повинен врахувати правову підставу для арешту майна, можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні або застосування щодо нього конфіскації, в тому числі і спеціальної, наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для підозрюваного, третіх осіб.

Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого чи прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки відповідно до ст.1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

Згідно усталеної практики Європейського Суду з прав людини в контексті вищевказаних положень, володіння майном повинно бути законним (див. рішення у справі «Іатрідіс проти Греції» [ВП], заява N 31107/96, п.58, ECHR 1999-II). Вимога щодо законності у розумінні Конвенції вимагає дотримання відповідних положень національного законодавства та відповідності принципові верховенства права, що включає свободу від свавілля (див. рішення у справі «Антріш проти Франції», від 22 вересня 1994 року, Series А N 296-А, п. 42, та «Кушоглу проти Болгарії», заява N 48191/99, пп. 49 - 62, від 10 травня 2007 року). Будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно забезпечити «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідність досягнення такого балансу відображена в цілому в структурі статті 1 Першого протоколу. Необхідного балансу не вдасться досягти, якщо на відповідну особу буде покладено індивідуальний та надмірний тягар (див., серед інших джерел, рішення від 23 вересня 1982 року у справі «Спорронг та Льонрот проти Швеції», п.п.69 і 73, Series A N 52). Іншими словами, має існувати обґрунтоване пропорційне співвідношення між засобами, які застосовуються, та метою, яку прагнуть досягти (див., наприклад, рішення від 21 лютого 1986 року у справі «Джеймс та інші проти Сполученого Королівства», n. 50, Series A N 98).

У кожному конкретному кримінальному провадженні слідчий суддя, застосовуючи вид обтяження, в даному випадку арешт майна, має неухильно дотримуватись вимог закону. При накладенні арешту на майно слідчий суддя має обов`язково переконатися в наявності доказів на підтвердження вчинення кримінального правопорушення. При цьому закон не вимагає аби вони були повними та достатніми на цій стадії кримінального провадження, однак вони мають бути такими, щоб слідчий суддя був впевнений у тому, що дані докази можуть дати підстави для пред`явлення обґрунтованої підозри у вчиненні того чи іншого злочину. Крім того, наявність доказів у кримінальному провадженні має давати слідчому судді впевненість в тому, що в даному кримінальному провадженні необхідно накласти вид обмеження з метою уникнення негативних наслідків.

Відповідно до ч.1 ст.170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Згідно ч.2 ст.170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

За правилами ч.3 ст.170 КПК України, у випадку, передбаченому пунктом 1 ч.2 цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст.98 КПК України.

Відповідно до ст.98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддями вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення

Як убачається із наданих до суду апеляційної інстанції матеріалів, в провадженні слідчого відділення відділу поліції № 2 Одеського районного управління поліції № 1 ГУНП в Одеській області перебувають матеріали кримінального провадження №12022162510000147 від 25.01.2022 року, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.366, ч.3 ст.191 КК України, за матеріалами управління стратегічних розслідувань в Одеській області Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України.

Виявлено факти внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, а саме до актів прийняття виконаних робіт за формою КБ2в та КБ3 посадовими особами Одеської міської ради, посадовими особами Департаменту освіти та науки Одеської міської ради, посадовими особами КУ «Центр фінансування та господарської діяльності закладів та установ системи освіти Приморського району м. Одеси», КУ «Центр фінансування та господарської діяльності закладів та установ системи освіти Київського району м. Одеси», КУ «Центр фінансування та господарської діяльності закладів та установ системи освіти Малиновського району м. Одеси», КУ «Центр фінансування та господарської діяльності закладів та установ системи освіти Суворівського району м. Одеси», товариством з обмеженою відповідальністю «КАРЛАЙТ» код 37946775, фізичною особю-підприємцем ОСОБА_8 , фізичною особю-підприємцем ОСОБА_12 , РНОКПП НОМЕР_1 , РНОКПП НОМЕР_2 , фізичною особю-підприємцем ОСОБА_11 , РНОКПП НОМЕР_3 , фізичною особю-підприємцем ОСОБА_13 , РНОКПП НОМЕР_4 .

Досудовим розслідуванням встановлено, що посадова особа Одеської міської ради, організувала групу осіб, діяльність якої направлена на привласнення коштів місцевого бюджету, через афілійованих юридичних та фізичних осіб підприємців, залучивши до реалізації своїх намірів посадових осіб міської ради та її структурних підрозділів, а саме міської ради та Департаменту освіти та науки Одеської міської ради. З метою реалізації своїх намірів, направлених на привласнення коштів місцевого бюджету, посадова особа Одеської міської ради домовившись з іншими посадовими особами Одеської міської ради, про виділення бюджетних коштів на проведення капітальних ремонтів на його підконтрольні суб`єкти господарської діяльності, уникаючи проблем при укладенні договорів підрядів, оминаючи процедури державних закупівель, за надання певної вигоди.

Отримавши згоду від інших посадових осіб Одеської міської ради, посадова особа Одеської міської ради вибрав категорію будівельних робіт, які його підконтрольні суб`єкти господарської діяльності здійснювали та будуть здійснювати на території Одеської територіальної громади, а саме будівництво та реконструкція дитячих та спортивних майданчиків, таким чином підконтрольні суб`єкти господарської діяльності, стали монополістами в сфері капітального ремонту та реконструкції дитячих та спортивних майданчиків на території Одеської територіальної громади про, що також свідчить, як оперативна інформація так і засоби масової інформації. ОСОБА_14 , являється засновником та кінцевим бенефіціаром Товариства з обмеженою відповідальністю «КАРЛАЙТ» код 37946775, з уставним фондом 6 000 000 грн., яка займається виготовлення обладнання для дитячих майданчиків та являється єдиною субпідрядною організацією в підконтрольних організаціях, діяльністю, яких керує посадова особа Одеської міської ради.

Основними замовниками по будівництву та реконструкції дитячих та спортивних майданчиків стали структурні підрозділи Департаменту освіти та науки Одеської міської ради в особі директора ОСОБА_15 та її заступника ОСОБА_16 , які були проінформовані посадовими особами Одеської міської ради про лояльність до підконтрольних суб`єктів господарської діяльності, та не створення перешкод при укладанні договорів підрядів, при проведенні перевірки готовності об`єктів до експлуатації та інше. ОСОБА_15 проведено бесіду з директорами комунальних установ, які відповідають за здійснення публічних закупівель та повідомила про наміри, та наказали не створювати перешкоди при проведенні публічних закупівель за участю підконтрольних суб`єктів господарської діяльності посадової особи Одеської міської ради.

До числа підконтрольних комунальних установ увійшли:

КУ «Центр фінансування та господарської діяльності закладів та установ системи освіти Приморського району м. Одеси»;

КУ «Центр фінансування та господарської діяльності закладів та установ системи освіти Суворівського району м. Одеси»;

КУ «Центр фінансово статистичного моніторингу закладів освіти Малиновського району м. Одеси» код НОМЕР_5 в особі директора ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_6 ;

КУ «Центр фінансування та господарської діяльності закладів та установ системи освіти Київського району м. Одеси» код НОМЕР_7 в особі директора ОСОБА_18 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , РНОКПП НОМЕР_8 .

Одночасно з цим, встановлено особу, яка здійснює безпосередню організацію діяльності підконтрольних суб`єктів господарської діяльності та має тісні, довірчі зв`язки з організатором групи посадовою особою Одеської міської ради, а саме ними являється: ФОП ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , РНОКПП НОМЕР_2 . ОСОБА_8 , здійснює реєстрацію фіктивних суб`єктів господарської діяльності та здійснює координації їх фінансово-господарської діяльності до кола яких входять:

ТОВ «КАРЛАЙТ» код 37946775, зареєстровано за адресою: АДРЕСА_4 , являється постійним субпідрядником у ФОП ОСОБА_12 , ОСОБА_8 , ФОП ОСОБА_11 , ФОП ОСОБА_13 ;

ФОП ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , РНОКПП НОМЕР_1 ;

ФОП ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , РНОКПП НОМЕР_2 ;

ФОП ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , РНОКПП НОМЕР_9 ;

ФОП ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , РНОКПП НОМЕР_3 ;

Як встановлюється досудовим розслідуванням, посадова особа Одеськї міської ради через безпосередню участь ОСОБА_8 , здійснює безпосереднє керівництво вказаними суб`єктами господарської діяльності, а саме розподілом коштів, управління банківськими рахунками, подачею податкової звітності, підготовкою проектно-кошторисної документації та організацією участі в публічних закупівлях, без безпосередньої участі осіб на яких оформлене підприємництво, тобто вищевказані суб`єкти господарської діяльності мають ознаки фіктивності.

Відповідно до аналізу тендерної документації, яка міститься в системі « Прозоро », та яку подавали для участі в закупівлях фізична особа-підприємець ОСОБА_12 , РНОКПП НОМЕР_1 , фізична особа-підприємець ОСОБА_8 , РНОКПП НОМЕР_2 , фізична особа-підприємець ОСОБА_11 , РНОКПП НОМЕР_3 , фізична особа-підприємець ОСОБА_13 , РНОКПП НОМЕР_4 , при виконанні робіт за бюджетні кошти залучають одного й того ж субпідрядника, а саме товариство з обмеженою відповідальністю «КАРЛАЙТ» код 37946775. Основний вид економічної діяльності: 42.99 Будівництво інших споруд, яке має відношення до посадової особи Одеської міської ради.

З метою отримання оригіналів та завірених копій проектно-кошторисної документації до договорів № 785 від 15.12.2021, № 784 від 15.12.2021, № 786 від 15.12.2021 укладених департаментом міського господарства Одеської міської ради та до договорів № 399 від 02.12.2021, № 423 від 13.12.2021 укладених КУ «Центр фінансування та господарської діяльності закладів та установ системи освіти Київського району м. Одеси» з фізичною особою підприємцем ОСОБА_12 , які також знаходяться у володінні фізичної особи-підприємця ОСОБА_12 , а саме: договори, з додатками; документи, що стали підставою для укладення договорів; документи щодо визначення вартості предмету закупівлі; дефектні акти; додаткові угоди, календарні графіки фінансування; проектно-кошторисна документація згідно договорів; акти виконаних робіт за формою КБ-2в (акти приймання виконаних робіт), КБ-3 (довідка про вартість виконаних робіт та витрат); акти на приховані роботи; договори технічного нагляду; декларації або дозволи на початок виконання будівельних робіт; платіжні доручення; експертні звіти, було отримано ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 22.02.2022 про надання дозволу на тимчасовий доступ до вищевказаної документації, яка перебуває в розпорядженні ФОП ОСОБА_12 .

Зазначену ухвалу слідчого судді про надання дозволу на тимчасовий доступ до документації, яка перебуває в розпорядженні ФОП ОСОБА_12 , було належним чином оголошено та вручено представнику ФОП ОСОБА_12 .

Однак, у зв`язку з тим, що ОСОБА_12 являється афілійованою фізичною особою підприємцем, підконтрольним посадовій особі Одеської міської ради, вказану документацію співробітникам органу досудового розслідування надано не було, ухвалу суду не виконано.

Виходячи зі змісту вимог ст.131 КПК України, заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження, одним із яких є тимчасовий доступ до речей і документів.

У разі невиконання ухвали про тимчасовий доступ до речей і документів слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, якій надано право на доступ до речей і документів на підставі ухвали, має право постановити ухвалу про дозвіл на проведення обшуку згідно з положеннями цього Кодексу з метою відшукання та вилучення зазначених речей і документів.

Враховуючи, що у кримінальному провадженні фігурують афілійовані фізичні особи, та підприємці підконтрольні посадовій особі Одеської міської ради та раніше на підставі ухвали суду не було надано документацію яка представляє слідчий інтерес та яка може мати доказове значення, отримати повні, достовірні та об`єктивні відомості про обставини вчинення злочину неможливо в інший спосіб, крім як шляхом проведення обшуку.

Фізична особа-підприємець ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , РНОКПП НОМЕР_2 , фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1 (право власності зареєстровано на дружину ОСОБА_7 , має право на заняття адвокатською діяльністю, адвокатська діяльність на підставі заяви адвоката зупинена).

Згідно витягу з державного реєстру речових прав на нерухоме майно, власником квартири розташованої за адресою: АДРЕСА_1 , є ОСОБА_7 та ОСОБА_19 .

16.11.2022 на підставі ухвали слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси ОСОБА_1 від 15.11.2022 проведено обшук квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_1 , в ході якого виявлено та вилучено:

1. Договір №10052022 купівлі продажу від 10.05.2022 на 3-х аркушах з підписом директора ТОВ «Карлайт» ОСОБА_10 ;

2. Сертифікат товару додаток до договору №10052022 з підписом директора ТОВ «Карлайт» ОСОБА_10 на 1 арк.;

3. Видаткова накладна №1 від 10.05.2022 з підписом директора ТОВ «Карлайт» ОСОБА_10 на 1 арк.;

4. Угода №01 від 1 вересня 2022 з підписом підрядника ФОП ОСОБА_11 на 5 арк.;

5. Специфікація робіт з влаштування дитячого майданчика з дерев`яного брусу з серії «Green Wod» за адресою: АДРЕСА_2 , як додаток до угоди №01 від 1 вересня 2022 на 1 арк.;

6. Акт прийому-передачі виконаних робіт за угодою №01 від 1 вересня 2022 з підписом підрядника ФОП ОСОБА_11 на 1 арк.;

7. Угода №08 від 08.02.2022 з підписом ФОП ОСОБА_11 на 5 арк.;

8. Графік виконання робіт як додаток до угоди №08 від 08.02.2022 з підписом ФОП ОСОБА_11 на 1 арк.;

9. Договірна ціна на будівництво за адресою: АДРЕСА_3 на 2-х арк.;

10. Локальний кошторис на будівельні роботи за адресою: АДРЕСА_3 на 7 арк.;

11. Підсумкова відомість ресурсів на будівельний об`єкт за адресою: АДРЕСА_3 на 4-х арк.;

12. Ноутбук марки «ASUS ROG» Model G531G SN: L1NRCV02X155046 з шнуром живлення.

Слідчий СВ відділу поліції №2 Одеського РУП №1 ГУНП в Одеській області, звернувся до слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси з клопотанням про накладення арешту на вищевказане майно, яке було виявлено та вилучено під час обшуку з метою забезпечення кримінального провадження, оскільки виявлене майно у відповідності до положень ст.98 КПК України містить відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, які встановлюються у кримінальному провадженні, відповідає вимогам ст.170 КПК України та є речовим доказом.

Разом з цим, слідчим суддею відмовлено в задоволенні клопотання слідчого про накладення арешту на майно, оскільки в матеріалах провадження відсутня постанова про його визнання речовим доказом, а клопотання не містить обґрунтування, яким чином зазначене майно може бути використано у якості речових доказів.

Колегія суддів вважає висновок слідчого судді таким, що не відповідає засадам ст.98, 132, 170-173 КПК України.

Так, усупереч положень ч.1 ст.172 КПК України, поза межами визначеного законом строку, слідчим суддею розглянуто клопотання слідчого, в задоволенні якого відмовлено.

В судовому рішенні лише відображено обставини, які встановлюються у кримінальному провадженні, проте не звернуто уваги на те, що перелічене в клопотанні слідчого майно, яке виявлено та вилучено в ході санкціонованого обшуку за місцем проживання афілійованої особи ФОП ОСОБА_8 , який, як встановлено досудовим розслідуванням, є реєстратором фіктивних суб`єктів господарської діяльності та здійснює координації фінансово-господарської діяльності: ТОВ «КАРЛАЙТ» код 37946775, ФОП ОСОБА_8 , ФОП ОСОБА_12 , РНОКПП НОМЕР_1 , РНОКПП НОМЕР_2 , ФОП ОСОБА_11 , РНОКПП НОМЕР_3 , ФОП ОСОБА_13 , РНОКПП НОМЕР_4 , має ознаки речових доказів у кримінальному провадженні №12022162510000147 від 25.01.2022 року, обставини якого викладено вище.

Зважаючи на положення ст. 98 КПК України, на переконання колегії суддів, є достатні підстави вважати, що вилучені під час обшуку документи та речі, на які слідчий просив накласти арешт, цілком відповідає критеріям визначеним у ст.98 КПК України, оскільки містить відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом, засобом кримінальних правопорушень, зберегли сліди вчинення кримінальних правопорушень.

Крім того, на даній стадії досудового розслідування слідчий суддя не вправі вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд при розгляді кримінального провадження по суті, тобто не вправі оцінювати докази з точки зору їх достатності і допустимості для встановлення вини чи її відсутності у фізичної або юридичної особи за вчинення кримінального правопорушення, а лише зобов`язаний на підставі розумної оцінки сукупності отриманих даних визначити, що їх сукупність, відповідно до вимог ст.170 КПК України, є достатньою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження, одним із яких і є накладення арешту на майно.

Колегія суддів звертає увагу, що документи, вилучені під час обшуку мають значення для кримінального провадження, оскільки містять відомості про виконання будівельних робіт, акти виконання робіт, графіки виконання будівельних робіт, договірну ціну, тощо, та можуть використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

Що ж до вилучення ноутбука під час проведення обшуку за місцем проживання ФОП ОСОБА_8 , колегія суддів звертає увагу на таке.

Частиною 2 ст.168 КПК України визначено, що тимчасове вилучення майна може здійснюватися також під час обшуку, огляду.

Тимчасове вилучення електронних інформаційних систем, комп`ютерних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, здійснюється лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду.

Забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем, комп`ютерних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об`єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.

У разі необхідності слідчий чи прокурор виготовляє за допомогою технічних, програмно-технічних засобів, апаратно-програмних комплексів копії інформації, що міститься в інформаційних (автоматизованих) системах, електронних комунікаційних системах, інформаційно-комунікаційних системах, комп`ютерних системах, їх невід`ємних частинах. Копіювання такої інформації здійснюється із залученням спеціаліста.

На вимогу володільця особа, яка здійснює тимчасове вилучення комп`ютерних систем або їх частин, залишає йому копії інформації з таких комп`ютерних систем або їх частин (за наявності технічної можливості здійснення копіювання) з використанням матеріальних носіїв володільця комп`ютерних систем або їх частин. Копії інформації з комп`ютерних систем або їх частин, які вилучаються, виготовляються з використанням технічних засобів, програмно-технічних засобів, апаратно-програмних комплексів володільця із залученням спеціаліста.

Частиною 3 ст.170 КПК України передбачено, що арешт на комп`ютерні системи чи їх частини накладається лише у випадках, якщо вони отримані внаслідок вчинення кримінального правопорушення або є засобом чи знаряддям його вчинення, або зберегли на собі сліди кримінального правопорушення, або у випадках, передбачених пунктами 2, 3, 4 частини другою цієї статті, або якщо їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, а також якщо доступ до комп`ютерних систем чи їх частин обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.

Як убачається зі змісту ухвали слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси ОСОБА_1 від 15.11.2022, слідчим суддею надано дозвіл на проведення обшуку квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_1 , в якій мешкає ФОП ОСОБА_8 , з метою фіксації відомостей про обставини кримінального правопорушення, вилучення засобів кримінального правопорушення у вигляді документації, що містить відомості про виконання будівельних робіт, акти виконання робіт, договірну ціну, тощо.

При цьому слідчий суддя у своїй ухвалі не надавав дозволу на вилучення комп`ютерних систем або їх частин, (ноутбука марки «ASUS ROG» Model G531G SN: L1NRCV02X155046 з шнуром живлення), який було вилучено під час обшуку вищевказаної квартири.

Крім того, ні в клопотанні слідчого, ні в апеляційній скарзі прокурора не зазначено, що інформація, яка міститься у ноутбуку, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, а також про те, що доступ до комп`ютерних систем чи їх частин обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту, як підставу для накладення арешту на майно (ноутбуку), а тому колегія суддів не вбачає підстав для накладення арешту на це майно та задоволення апеляційної скарги прокурора в цій частині.

Оскільки виявлені та вилучені під час обшуку документи, зазначені вище, відповідають всім критеріям ст.98 КПК України, відсутні правові підстави вважати, що арешт майна не допускається за відсутності постанови про визнання їх речовими доказами, такий висновок слідчого судді прямо суперечить засадам Глави 17 КПК України.

В разі незастосування заходу забезпечення кримінального провадження, передбаченого п.7 ч.2 ст.131 КПК України, зазначене в клопотанні слідчого майно може бути знищено, відчужено або перетворено з метою перешкоджання кримінальному провадженню, яке ще триває і в якому встановлюються особи, які вчинили кримінальні правопорушення.

За правилами ч.3 ст.170 КПК України арешт на майно, що є речовим доказом у кримінальному провадженні, може бути накладений незалежно від суб`єкту, що є його власником, процесуального статусу останнього, розміру шкоди, заподіяної кримінальним правопорушенням, можливості застосування спеціальної конфіскації або конфіскації майна як виду покарання.

Матеріали провадження не містять жодних відомостей про те, що застосування заходів забезпечення кримінального провадження призведе до зупинення або обмеження підприємницької діяльності особи або іншим чином обмежить права інших осіб, а тому на цьому етапі кримінального провадження потреби досудового розслідування виправдовують таке втручання у права та інтереси власника майна з метою збереження речових доказів.

З огляду на наведене, колегія суддів вважає, що слідчий суддя дійшов неправильного висновку про відсутність правових підстав для задоволення клопотання слідчого та накладення арешту на зазначене в ньому майно - документи, оскільки у даному кримінальному провадженні є всі підстави вважати, що вказане майно може зникнути або може бути пошкоджене чи можуть настати інші наслідки, які можуть перешкодити кримінальному провадженню. Підстав сумніватися в співрозмірності обмеження прав завданням кримінального провадження колегія суддів не вбачає, оскільки обставини в кримінальному провадженні вимагають вжиття саме такого заходу державного регулювання як арешт майна.

Зважаючи на вищевикладене в сукупності з обставинами кримінального провадження, колегія суддів об`єктивно переконана, що арешт майна у даному кримінальному провадженні відповідає засадам розумності і співмірності.

Виходячи з наведеного, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що ухвала слідчого судді не відповідає засадам кримінального процесуального закону, оскільки сформовані в ній висновки не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а тому її слід скасувати та постановити нову ухвалу про накладення арешту на майно, задовольнивши апеляційну скаргу прокурора частково.

Керуючись ч.2 ст.376, ст.98, 171-174, 407, 419, 422 КПК України, апеляційний суд.

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу прокурора Приморської окружної прокуратури м. Одеси - задовольнити частково.

Ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 30 листопада 2022 року - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою задовольнити частково клопотання старшого слідчого СВ відділу поліції №2 Одеського РУП №1 ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 , погоджене прокурором Приморської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_6 у кримінальному провадженні № 12022162510000147 від 25.01.2022 року, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.366, ч.3 ст.191 КК України.

Накласти арешт на майно, вилучене в ході проведення обшуку у квартирі за адресою: АДРЕСА_1 , документи, а саме:

- Договір №10052022 купівлі продажу від 10.05.2022 на 3-х аркушах з підписом директора ТОВ «Карлайт» ОСОБА_10 ;

- Сертифікат товару додаток до договору №10052022 з підписом директора ТОВ «Карлайт» ОСОБА_10 на 1 арк.;

- Видаткову накладну №1 від 10.05.2022 з підписом директора ТОВ «Карлайт» ОСОБА_10 на 1 арк.;

- Угоду №01 від 1 вересня 2022 з підписом підрядника ФОП ОСОБА_11 на 5 арк.;

- Специфікацію робіт з влаштування дитячого майданчика з дерев`яного брусу з серії «Green Wod» за адресою: АДРЕСА_2 , як додаток до угоди №01 від 1 вересня 2022 на 1 арк.;

- Акт прийому-передачі виконаних робіт за угодою №01 від 1 вересня 2022 з підписом підрядника ФОП ОСОБА_11 на 1 арк.;

- Угоду №08 від 08.02.2022 з підписом ФОП ОСОБА_11 на 5 арк.;

- Графік виконання робіт як додаток до угоди №08 від 08.02.2022 з підписом ФОП ОСОБА_11 на 1 арк.;

- Договірна ціна на будівництво за адресою: АДРЕСА_3 на 2-х арк.;

- Локальний кошторис на будівельні роботи за адресою: АДРЕСА_3 на 7 арк.;

- Підсумкову відомість ресурсів на будівельний об`єкт за адресою: АДРЕСА_3 на 4-х арк..

Ухвала набуває законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4