Постанова

від 18.11.2022 по справі 760/15892/22

СОЛОМ'ЯНСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД МІСТА КИЄВА

Справа №760/15892/22

3-8446/22

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 листопада 2022 року суддя Солом`янського районного суду м. Києва Калініченко О.Б., розглянувши матеріали, які надійшли від Київської митниці Держмитслужби про притягнення до адміністративної відповідальності громадянки України ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , директора ТОВ «РАН Брок Трейд» (код ЄДРПОУ 43853081), адреса: Київська обл., Фастівський р-н, село Тарасівка, Боярська ТГ, вул. Чмілів Братів, буд. 1-В, офіс 35, за ознаками порушення митних правил, передбачених ст. 472 Митного кодексу України, -

В С Т А Н О В И В:

02.11.2022 року до Солом`янського районного суду м. Києва від Київської митниці надійшли матеріали про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за порушення митних правил.

Зі змісту протоколу про порушення митних правил № 1805/10000/22 від 14.09.2022 року та доводів митного органу вбачається, що 18.08.2022 року, з метою здійснення митного оформлення та випуску у вільний обіг товарів, декларантом ТОВ «РАН Брок Трейд», в особі директора ОСОБА_1 , згідно з договором про укладення митно-брокерських послуг № 06-РАН 10.01.2022 року, до відділу митного оформлення № 2 митного поста «Столичний» подано попередню митну декларацію типу ІМ40ЕА за вх. №3391, якій присвоєний номер № UA100330/2022/442678, та у якій заявлено наступні відомості:

- товар № 1: «ІБУПРОФЕН (Ibuprofen) кристалічний порошок (субстанція) CAS 15687-27-1 - 350 кг. Не містять у своєму складі наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів. Виробник: LUNA CHEMICAL INDUSTRIES PVT LTD., ТМ LUNA CHEMICAL INDUSTRIES PVT. Країна виробництва: IN», 7 місць, вагою брутто 378,58 кг, нетто - 350 кг, фактурною вартістю 5162,50 доларів США, митною - 207617,16 грн.»;

- товар № 2: «Диклофенак натрію (Diclofenac sodium) порошок кристалічна субстанція - 100 кг. CAS 15307-79-6. Не містить наркотичних засобів, та психотропних речовин або прекурсорів. Не містить продуктів тваринного походження. Виробник: RUTU CHEMICALS, ТМ: RUTU CHEMICALS Країна виробництва: IN», 4 місця, вагою брутто 108,42 кг, нетто - 100 кг, фактурною вартістю 1550,00 доларів США, митною - 62074,48 грн.».

Одержувач/покупець товарів - ТОВ «КОМПАНІЯ «АГРОТРЕЙДХІМ» (код ЄДРПОУ 38454290), зовнішньоекономічний договір від 04.12.2019 року № АТХ-041219, специфікація від 05.07.2022 року № 8 до цього договору; відправник/продавець - «JAI RADHE SALES» (Індія), комерційний інвойс від 05.08.2022 року № JRSE/287/22-23, авіанакладна від 08.08.2022 року № 157-22531983, Автотранспортна накладна (СМR) від 17.08.2022 року № 339217.

Перевезення товарів здійснювалось повітряним транспортом (Ахмадабад (Індія) - Варшава (Польща), автомобільним - за р.н.з. НОМЕР_1 , через пункт пропуску «Грушів - Будомєж» Львівської митниці.

Подані до митного оформлення документи на товари суперечать відомостям зазначеним у гр. 31 МД, а саме:

- у договорі купівлі-продажу визначено, що товари це субстанції, ветеринарні препарати;

- у поданому до МД листі Держлікслужби та контролю за наркотиками від 19.05.2022 № 2676-001.3/006.0/17-22 зазначено, що у хімічних субстанціях для виготовлення ветеринарних препаратів, а саме «ІБУПРОФЕН, виробник: LUNA CHEMICAL INDUSTRIES PVT LTD (Індія)» та «Диклофенак натрію, виробник: RUTU CHEMICALS (Індія)» відсутні наркотичні засобі, психотропні речовини і прекурсори;

- у інвойсі, авіанакладній та СМR зазначено опис товару (англійською мовою) - «PHARMACUETICAL RAW MATERIALS» (фармацевтична сировина).

За результатами досліджень зразків цих речовин, отримано висновок експерта СЛЕД Держмитслужби від 07.09.2022 року № 142000-3203-0171, згідно з яким встановлено, що за анатомо-терапевтично-хімічною класифікацією (АТХ) ІБУПРОФЕН (Ibuprofen) та Диклофенак натрію (Diclofenac sodium) використовуються для виготовлення лікарських засобів протизапальної та протиревматичної дії в якості діючої (активної) речовини - активного фармацевтичного інгредієнту.

Після проведення дослідження декларантом ОСОБА_1 до Київської митниці додатково надані документи, згідно з якими вищевказані сполуки (ібупрофен, диклофенак натрію) використовуються в косметиці, зокрема:

- висновок Державної санітарно-епідеміологічної експертизи від 14.11.2008 року № 05.03.02-03/73590 про відповідність гелів косметичних (згідно з рецептурами до ТУ У 05.0-30192477-002-2002 «Бодяга косметична» виробника ПП «ЕВРО ПЛЮС» та за наданим зразком) вимогам діючого санітарного законодавства України і за умовами дотримання вимог цього висновку. У вказаному висновку СЕС зазначено, що інформація щодо етикетки, інструкція, правила тощо повинна бути надана інструкція по застосуванню. Також відповідальність за дотримання вимог цього висновку при зміні рецептури, технології виготовлення, які можуть змінити властивості об`єкта експертизи або спричинити негативний вплив на здоров`я людей несе заявник. Таким чином, при зміні сфери застосування, умов використання об`єкта експертизи даний висновок втрачає силу;

- ТУ У 05.0-30192477-002-2002 (зміни № 2 від 31.10.2006 року) - технічні умови щодо «Бодяга косметична» виробника ПП «ЕВРО ПЛЮС», ТУ У 05.0-30192477-002-2002 (зміни № 5 від 01.10.2008 року) - технічні умови щодо «Бодяга косметична та засоби косметичні на її основі» виробника ПП «ЕВРО ПЛЮС» - зі змінами № 5 доповнено п. 3.2 ТУ щодо застосування ібупрофену, диклофенаку натрію для виготовлення бодяги та косметичних засобів на її основі; у висновку СЕС № 05.03.02-03/73590 об`єктом експертизи є гелі по ТУ «Бодяга косметична»;

- інструкції виробника ПП «ЕВРО ПЛЮС» щодо гелю для суглобів ібупрофен з бодягою - «Ібупрогель» і гелю для суглобів диклофенак з бодягою - «Диклогель», відповідно до яких «Ібупрогель» та «Диклогель» мають протизапальну, анальгезуючу та знеболювальну дію, рекомендовано застосування цих елів при захворюваннях опорно-рухомого апарату людини, основу цих гелів складають ібупрофен та диклофенак відповідно.

Отже, у зв`язку зі змінами № 5 вищевказаних технічних умов, властивостей та сфери застосування, висновок СЕС втрачає силу, як виданий на інші товари.

З урахуванням встановлених обставин, надані пояснення представника декларанта та одержувача, у яких ОСОБА_2 (представник декларанта за довіреністю від 17.01.2022 року) повідомив, що ці препарати не є лікарським засобом, призначення товарів підтверджується поданими документами, опис товарів взято з інвойсу, напис англійською мовою «PHARMACUETICAL RAW MATERIALS» це в перекладі сировина для виготовлення препаратів, інших виробів; ОСОБА_3 (представник одержувача за довіреністю від 09.09.2022 року) повідомив, що документація щодо використання товарів не з лікарською метою надано, додаткова інформація буде надана окремо.

До МД № UA100330/2022/442678 відомості про товари внесені декларантом ОСОБА_1 (графа 54 МД), яка до її подачі мала інформацію, що згідно із інвойсом, авіанакладною та СМR товари за описом (англійською мовою «PHARMACUETICAL RAW MATERIALS») це фармацевтична сировина, тобто, мала можливість заявити у графі 31 МД відомості про основну властивість цих субстанцій - їх призначення для фармацевтичного застосування як активного фармацевтичного інгредієнту.

Не задекларувавши ці відомості, як наслідок, ОСОБА_1 спричинила певні негативні/шкідливі наслідки щодо недотримання законодавства у частині ввезення не зареєстрованих лікарських засобів.

Таким чином, митний орган вважає, що в діях ОСОБА_1 наявні ознаки порушення митних правил, передбачені ст. 472 Митного кодексу України, оскільки нею не заявлено у МД № UA100330/2022/442678 за встановленою формою точні та достовірні відомості (наявність, найменування або назва, кількість тощо) про товари ібупрофен та диклофенак натрію, які підлягають обов`язковому декларуванню у разі переміщення через митний кордон України: призначення цих товарів у якості АФІ, що передбачає згідно із Законом України «Про лікарські засоби» їх державну реєстрацію до ввезення на митну територію України.

Предмети правопорушення тимчасово вилучено на підставі ст. 511 МК України.

У судовому засідання представник ОСОБА_1 - адвокат Гайдук О.О. подала клопотання про закриття провадження у справі за відсутності події і складу правопорушення, в якому не погоджується з висновками митного огляду з огляду на наступне.

Так, митним органом допущено підміну понять. Стверджуючи про ввезення на митну територію України незареєстрованого лікарського засобу, митний орган кваліфікує такі дії за ст. 472 МК України, однак, описана в диспозиції даної правової норми об`єктивна сторона складу правопорушення не відповідає фактичним обставинам справи.

Метою заповнення графи 31 митної декларації є ідентифікація та класифікація товару в обсязі, достатньому щоб визначити код УКТ ЗЕД. Наведений в ч. 8 ст. 257 МК України та р. 2 Порядку заповнення митних декларацій та бланку єдиного адміністративного документу», затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 30.05.2012 року № 651, приклад що саме, опис яких ознак може ідентифікувати товар, є примірним, та не створює імперативну норму права, що заповнення має бути саме по наведеному прикладу. Головне описати так, щоб можна було ідентифікувати та класифікувати товар.

Під час заповнення декларації UA100330/2022/442678 були внесені відомості, що відповідають вказаному Порядку, а саме:

1. Найменування та звичайний опис товарів.

«ІБУПРОФЕН (Ibuprofen) кристалічний порошок (субстанція) САS 15687-27- 1» та

«Диклофенак натрію (Diclifenac sodium( Порошко кристалічна субстанція САS 15307-79-6»

Зазначений опис дає можливість ідентифікувати на класифікувати товар, тобто можливість встановити фізичні характеристики товару в обсязі, достатньому для однозначного віднесення його до коду згідно з УКТ ЗЕД.

Жодних претензій до визначеного коду товару згідно з УКТ ЗЕД у митного органу не виникло. Будь-які коригування митної вартості не проводилися.

Більше того, митним органом проведений 22.08.2022 року огляд товарів та митний підтверджено, що відомості, зазначені декларантом у графі 31 ВМД відповідають по опису і маркуванню товару, який розмитнюється.

Використаний опис двох товарів - «субстанція», відповідає товаросупровідним документам. Використання в товаросупровідних документах позначення як «фармацевтична сировина» не спростовує правильність використаного в декларації опису товару та не суперечить Висновку № 142000-3203-0171 від 07.09.2022 року.

Висновок № 142000-3203-0171 від 07.09.2022 року не містить твердження, що задекларовані товари - лікарські засоби, а лише можуть використовуватися у лікарських засобах, тому що це органічні хімічні сполуки.

Разом з тим, будь-яких зауважень з боку митного органу щодо товару, який раніше розмитнювався при аналогічних обставинах, у тому числі виробник, країна походження, найменування та опис товару в товаро-супровідних документах, не виникало.

Так, ПП «Евро Плюс» є виробником косметичних гелів згідно рецептур до ТУ У 05.0-30192477-002-2002 «Бодяга косметична», що підтверджується Висновком державної санітарно-епідеміологічної експертизи від 14.11.2008 року №05.03.02- 03/73590.

Придбані субстанції ібупрофен і диклофенак натрію використовуються ПП «Евро Плюс» при виготовлені косметичних гелів згідно рецептур до ТУ У 05.0- 30192477-002-2002 «Бодяга косметична», а саме: Гель для суглобів диклофенак з бодягою «Диклогель» та Гель для суглобів ібупрофен з бодягою «Ібупрогель».

В свою чергу, ТОВ «Компанія «АГРОТРЕЙДХІМ» - це компанія, яка динамічно розвивається з 2012 року у сфері сільського господарства, забезпечуючи українські підприємства- виробників ветеринарними препаратами, кормовими добавками, хімічними субстанціями. Компанія має ліцензію Головного управління ветеринарної медицини в м. Києві від 16.07.2013 року.

Представник Київської митниці Держмитслужби у судовому засіданні пояснив, що обставини порушення митних правил ОСОБА_1 є доведеними, у зв`язку з чим щодо неї 14.09.2022 року складено протокол про порушення митних правил № 1805/10000/22 за ст. 472 МК України.

Заслухавши пояснення учасників справи, дослідивши та оцінивши зібрані матеріали справи, суд приходить до наступного висновку.

Згідно зі ст. 257 МКУ декларування здійснюється шляхом заявлення за встановленою формою (письмовою, усною, шляхом учинення дій) точних відомостей про товари і транспортні засоби, мету їх переміщення через митний кордон України, а також відомостей, необхідних для здійснення їх митного контролю та митного оформлення.

Заявлення таких відомостей здійснюється за встановленою законом формою в ході процедури декларування, повноваженнями щодо якого відповідно до положень ст. 265 МК України наділений декларант.

За змістом ч. 5 ст. 266 МК України особа, уповноважена на декларування товарів, транспортних засобів комерційного призначення від імені декларанта, має такі самі обов`язки, права і несе таку саму відповідальність, що й декларант.

Відповідно до ст. 458 МК України порушення митних правил є адміністративним правопорушенням, яке являє собою протиправні, винні (умисні або з необережності) дії чи бездіяльність, що посягають на встановлений цим Кодексом та іншими актами законодавства України порядок переміщення товарів, транспортних засобів комерційного призначення через митний кордон України, пред`явлення їх митним органам для проведення митного контролю та митного оформлення, а також здійснення операцій з товарами, що перебувають під митним контролем або контроль за якими покладено на митні органи цим Кодексом чи іншими законами України, і за які цим Кодексом передбачена адміністративна відповідальність.

Підставою притягнення особи до адміністративної відповідальності є наявність в її діях складу адміністративного правопорушення - сукупності юридичних ознак (об`єктивних і суб`єктивних), що визначаються вчинене протиправне діяння як конкретне адміністративне правопорушення.

Тобто при складанні протоколу про порушення митних правил враховуються ознаки складу правопорушення, які мають узгоджуватись з диспозицією статті, до відповідальності за якою притягується особа. У іншому випадку відсутність однієї із ознак складу правопорушення виключає можливість притягнення особи до відповідальності.

Згідно з ч. 1 ст. 483 МК України відповідальність настає за недекларування товарів (крім тих, що переміщуються через митний кордон України громадянами), транспортних засобів комерційного призначення, що переміщуються через митний кордон України, тобто незаявлення за встановленою формою точних та достовірних відомостей (наявність, найменування або назва, кількість тощо) про товари, транспортні засоби комерційного призначення, які підлягають обов`язковому декларуванню у разі переміщення через митний кордон України.

При розгляді справи встановлено, що 18.08.2022 року декларантом ТОВ «РАН Брок Трейд», в особі директора ОСОБА_1 , згідно з договором про укладення митно-брокерських послуг № 06-РАН 10.01.2022 року, до відділу митного оформлення № 2 митного поста «Столичний» подано попередню митну декларацію типу ІМ40ЕА за вн. №3391, якій присвоєний номер № UA100330/2022/442678, та у якій заявлено наступні відомості:

- товар № 1: «ІБУПРОФЕН (Ibuprofen) кристалічний порошок (субстанція) CAS 15687-27-1 - 350 кг. Не містять у своєму складі наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів. Виробник: LUNA CHEMICAL INDUSTRIES PVT LTD., ТМ LUNA CHEMICAL INDUSTRIES PVT. Країна виробництва: IN», 7 місць, вагою брутто 378,58 кг, нетто - 350 кг, фактурною вартістю 5162,50 доларів США, митною - 207617,16 грн.»;

- товар № 2: «Диклофенак натрію (Diclofenac sodium) порошок кристалічна субстанція - 100 кг. CAS 15307-79-6. Не містить наркотичних засобів, та психотропних речовин або прекурсорів. Не містить продуктів тваринного походження. Виробник: RUTU CHEMICALS, ТМ: RUTU CHEMICALS Країна виробництва: IN», 4 місця, вагою брутто 108,42 кг, нетто - 100 кг, фактурною вартістю 1550,00 доларів США, митною - 62074,48 грн.».

Одержувач/покупець товарів - ТОВ «КОМПАНІЯ «АГРОТРЕЙДХІМ» (код ЄДРПОУ 38454290), відправник/продавець - «JAI RADHE SALES» (Індія).

В матеріалах справи міститься висновок експерта Спеціалізованої лабораторії з питань експертизи та досліджень Держмитслужби від 07.09.2022 року № 142000-3203-0171, згідно з яким за анатомо-терапевтично-хімічною класифікацією (АТХ) ібупрофен (CAS № 15687-27-1) та диклофенак (CAS № 15307-86-5) у сольовій формі (диклофенак натрію (CAS № 15307-79-6 ) використовуються для виготовлення лікарських засобів протизапальної та протиревматичної дії в якості діючої (активної) речовини - активного фармацевтичного інгредієнту.

В результаті проведених експерте ментальних досліджень надану пробу № 1 та № 2 ідентифіковано як органічні хімічні сполук: ібупрофен та диклофенак натрію, відповідно.

Крім того, за даним висновком, результати проведених досліджень проби № 1 та проби № 2 за визначеними показниками не протирічать відповідним відомостям щодо опису товару № 1 та товару № 2, відповідно, у гр. 31 МД (ІМ40ЕА) від 18.08.2022 року № UA100330/2022/442678 як окремої органічної хімічної сполуки.

За доводами митного органу до подачі декларації ОСОБА_1 мала інформацію, що згідно із наданими інвойсом від 05.08.2022 року № JRSE/287/22-23, авіанакладною від 08.08.2022 року № 157-22531983 та СМR від 17.08.2022 року № 339217, товари за описом (англійською мовою «PHARMACUETICAL RAW MATERIALS») це фармацевтична сировина, тобто, мала можливість заявити у графі 31 МД відомості про основну властивість цих субстанцій - їх призначення для фармацевтичного застосування як активного фармацевтичного інгредієнту.

Вважаючи, що ОСОБА_1 не заявила у МД призначення цих товарів у якості АФІ, що передбачає згідно із Законом України «Про лікарські засоби» їх державну реєстрацію до ввезення на митну територію України, 14.09.2022 року відносно неї був складений протокол про порушення митних правил № 1805/10000/22 за ознаками вчинення правопорушення, передбаченого ст. 472 МК України.

Разом з тим, суддя не може погодитися з висновками митного органу з огляду на наступне.

Так, відповідно до ч. 6 ст. 257 МК України умови та порядок декларування, перелік відомостей, необхідних для здійснення митного контролю та митного оформлення, визначаються цим Кодексом. Положення про митні декларації та форми цих декларацій затверджуються Кабінетом Міністрів України, а порядок заповнення таких декларацій та інших документів, що застосовуються під час митного оформлення товарів, транспортних засобів комерційного призначення, - центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну фінансову політику.

Перелік відомостей, що підлягають внесенню до митних декларацій, обмежується лише тими відомостями, які є необхідними для цілей справляння митних платежів, формування митної статистики, а також для забезпечення додержання вимог цього Кодексу та інших законодавчих актів (ч. 7).

Частина 8 вказаної статті містить перелік відомостей, що вносяться до митної декларації, це зокрема: найменування товару, звичайний торговельний опис, що дає змогу ідентифікувати та класифікувати товар, торговельна марка та виробник товарів (за наявності у товаросупровідних та комерційних документах), код товару згідно з УКТ ЗЕД, найменування країни походження товарів (за наявності); відомості, що підтверджують дотримання встановлених законодавством заборон та обмежень щодо переміщення товарів через митний кордон України; відомості про документи, передбачені частиною третьою статті 335 цього Кодексу.

Порядок заповнення граф митних декларації визначений р. ІІ Порядку заповнення митних декларацій на бланку єдиного адміністративного документа, затвердженого наказом МФУ від 30.05.2012 року № 651.

Так, у графі 31 «Вантажні місця та опис товарів - Маркування та кількість - Номери контейнерів - Кількість та розпізнавальні особливості» вказано, що під номером 1 зазначаються найменування та звичайний торговельний опис, що дає змогу ідентифікувати та класифікувати товар (фізичні характеристики товару в обсязі, достатньому для однозначного віднесення його до коду згідно з УКТ ЗЕД, у кількості знаків, визначеній правилами заповнення графи 33 МД для відповідного митного режиму та особливостей переміщення): наприклад, комплектність або завершеність (зібраний/незібраний), кількісний та якісний склад (матеріал, речовина, суміш, сполука тощо), основні властивості товару (призначення, розмір, розфасування, пакування тощо).

Якщо у графі 33 МД код товару згідно з УКТ ЗЕД зазначається на рівні десяти знаків, в окремих полях електронної МД або у разі використання МД на паперовому носії - електронної копії МД на паперовому носії без зазначення у паперовому примірнику зазначаються за формою «електронного інвойсу» в розрізі кожного найменування товару відомості, необхідні для ідентифікації товарів, що є в наявності, зокрема: найменування товару (згідно з рахунком або іншим документом, що визначає вартість товару); артикул (марка, модель, сорт, тип тощо); найменування торговельної марки (за наявності у товарно-супровідних та комерційних документах); виробник (за наявності у товарно-супровідних та комерційних документах); для товарів, відносно яких законодавством визначена інформація, необхідна для ідентифікації та/або класифікації таких товарів, - передбачена відповідними актами законодавства інформація про товар, у тому числі у вигляді кодів.

Тобто, з аналізу чинного законодавства вбачається, що в митній зазначаються відомості щодо товару, зокрема його найменування та описку, які містяться у товаросупровідних документах, та необхідні для ідентифікації товару.

При цьому, митним законодавством України обов`язку декларанта здійснювати перевірку повноти та достовірності даних, зазначених у товаросупровідних документах, не встановлено.

Враховуючи викладене, обґрунтованими є доводи сторони захисту, що зазначений ОСОБА_1 у митній декларації опис дає можливість ідентифікувати та класифікувати товар, тобто можливість встановити фізичні характеристики товару в обсязі, достатньому для однозначного віднесення його до коду згідно з УКТ ЗЕД.

Отже, ОСОБА_1 , під час декларування товару в гр. 31 за МД № UA100330/2022/442678, зазначено повні та достовірні відомості щодо опису товару, які були в наявності, а саме вказані в комерційних документах, в тому числі отриманих ТОВ «Компанія «Агротрейдхім» від компанії «JAI RADHE SALES» (Індія), тобто додержано порядок декларування, визначений Митним кодексом України та Порядком заповнення митних декларацій на бланку єдиного адміністративного документа.

За результатами проведених досліджень СЛЕД Держмитслужби у висновку від 07.09.2022 року № 142000-3203-0171 не встановлено класифікаційних ознак та будь-яких інших підстав, які б вплинули на зміну коду товару та/або призвели до коригування заявленого опису.

Так, код товару «ІБУПРОФЕН (Ibuprofen) кристалічний порошок (субстанція) САS 15687-27-1» в графі 33 МД визначений 29163990 10 0. Код товару «Диклофенак натрію (Diclifenac sodium) Порошко кристалічна субстанція САS 15307-79-6» в графі 33 МД визначений 29224985 00 0.

Відповідно до Митного тарифу України, затвердженого Законом України «Про митний тариф України» від 04.06.2020 року, група товарів 29 - це «Органічні хімічні сполуки». Товар під кодом 2916 39 90 10 - ібупрофен (ibuprofen INN), а під кодом 2922 49 85 00 - інші.

При цьому, лікарські засоби належать до зовсім іншої групи товарів, а саме 30 «Фармацевтична продукція».

Митним орган не доведено, що імпортована хімічна речовина є лікарським засобом (АФІ). Загалом, такий висновок зроблений на припущеннях, зокрема, оскільки на думку митного органу подані до митного оформлення документи на товари суперечать відомостям зазначеним у гр. 31 МД, а саме:

- у договорі купівлі-продажу визначено, що товари це субстанції, ветеринарні препарати;

- у поданому до МД листі Держлікслужби та контролю за наркотиками від 19.05.2022 № 2676-001.3/006.0/17-22 зазначено, що у хімічних субстанціях для виготовлення ветеринарних препаратів, а саме «ІБУПРОФЕН, виробник: LUNA CHEMICAL INDUSTRIES PVT LTD (Індія)» та «Диклофенак натрію, виробник: RUTU CHEMICALS (Індія)» відсутні наркотичні засобі, психотропні речовини і прекурсори;

- у інвойсі, авіанакладній та СМR зазначено опис товару (англійською мовою) - «PHARMACUETICAL RAW MATERIALS» (фармацевтична сировина).

Відповідно до ст. 2 Закону України «Про лікарські засоби» - до лікарських засобів належать, зокрема, АФІ, продукція «in bulk».

Активний фармацевтичний інгредієнт (лікарська речовина, діюча речовина, субстанція) (АФІ або діюча речовина) - будь-яка речовина чи суміш речовин, що призначена для використання у виробництві лікарського засобу і під час цього використання стає його активним інгредієнтом.

Діяльність, пов`язана з виготовлення лікарських засобів, в тому числі у формі АФІ, «in bulk», є ліцензійною діяльністю та проводиться спеціалізованими підприємствами, допущеними до такої діяльності за висновками МОЗ та врегульована Законом України «Про лікарські засоби», Законом України «Про ліцензування видів господарської діяльності» та іншими нормативними актами, технічними регламентами, а також Державною фармакопеєю України, або ДФУ, яка є правовим актом, що містить загальні вимоги до лікарських засобів, фармакопейні статті, а також методики контролю якості лікарських засобів, а її вимоги, що висуваються до ліків, є обов`язковими для всіх підприємств та установ України незалежно від їх форми власності, які виготовляють, зберігають, контролюють і застосовують лікарські препарати.

Виготовлення лікарського засобу включає різні стадії виробництва, яка починається з отримання та перероблення відповідної сировини, виготовлення з неї АФІ та закінчується виготовленням готового лікарського засобу.

Кожен етап виробництва, перероблення сировини, виготовлення АФІ, а також готових лікарських засобів має відповідати визначеним ліцензійним умовам, в яких визначено технологічні методи, технічні засоби, норми та нормативи виготовлення лікарського засобу.

Відповідні нормативи з якості встановлені і як для сировини, так і для виготовлених з неї продуктів. Виробництво АФІ має проводитися в умовах, відповідних вимогам належної виробничої практики (GMP, Good Manufacturing Practice), яка є частиною системи забезпечення якості, котра гарантує, що продукція виробляється і контролюється за стандартами якості, згідно з торговельною ліцензією, та відповідає її призначенню.

Поняття сировини та вимоги до неї визначено в нормативних документах МОЗ, зокрема в Настановах МОЗ, затверджених Наказом МОЗ від 16.02.2009 року № 95 «Про затвердження документів з питань забезпечення якості лікарських засобів».

Так, Настановою МОЗ СТ-Н МОЗУ 42-4.0:2020 «ЛІКАРСЬКІ ЗАСОБИ. Принципи належної практики дистрибуції діючих речовин для лікарських засобів для людини» визначено, зокрема, що сировина (raw material) - загальне поняття, що використовується для позначення вихідної сировини, реактивів і розчинників, призначених для виготовлення проміжної продукції чи АФІ. Вихідна сировина може бути товаром - речовиною, закупленою в одного чи декількох постачальників за контрактом або торговою угодою, або може вироблятися самим підприємством. Вихідна сировина, як правило, має встановлені хімічні властивості та структуру.

Відповідно до законодавства України діяльність суб`єктів господарювання, пов`язана з імпортом сировини для виготовлення лікарських засобів, не підлягає ліцензування, а хімічні речовини, які імпортуються з цією метою, не підлягають державній реєстрації.

Товар, заявлений ОСОБА_1 з митного оформлення МД № UA100330/2022/442678, поставлений на виконання договору купівлі-продажу № АТХ-041219 від 04.12.2019 року, укладеного між ДЖАЙ РАДХІ СЕЙЛС та ТОВ «Компанія «Агротрейдхім», з умовами якого продавець зобов`язується продати покупцеві, а покупець зобов`язується купити у продавця товари - хімічні сполуки, субстанції для виробництва ветеринарних препаратів (п. 1).

Лист Держслікслужби та контролю за наркотиками від 19.05.2022 року № 2676-001.3/006.0/17-22 видано з приводу підтвердження відсутності у складі речовин, включених до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою КМУ від 06.05.2000 року № 770.

При цьому, жодних висновків щодо віднесення продукції до АФІ Держдікслужбою не надавалось, відповідні дослідження не проводились.

Назва, яка використовується в першому абзаці «хімічних субстанція для виготовлення ветеринарних препаратів» не вказує, що речовина, щодо якої видано лист, є активним фармацевтичним інгредієнтом (АФІ).

Що стосується, опису товару у інвойсі, авіанакладній та СМR, то митним органом не спростовано пояснень представника ОСОБА_1 - ОСОБА_2 , що напис англійською мовою «PHARMACUETICAL RAW MATERIALS» це в перекладі сировина для виготовлення препаратів, інших виробів.

В даному випадку, слід враховувати положення ст. 503 МК України, яка чітко визначає, що перекладачем може бути особа, яка володіє мовою, знання якої необхідне для здійснення перекладу під час провадження у справі про порушення митних правил. Як перекладач може виступати посадова особа митного органу.

При розгляді справ, суддя оцінює надані докази, перевіряє їх зміст та відповідність вимогам, встановленим законодавством. Суддя бере до уваги надані докази лише у тому випадку, якщо вони є належними та доводять обставини, які входять до предмету доказування та не може брати до уваги докази, що одержані з порушенням порядку, встановленого законом.

Тобто, документи, які були митним органом покладені в основу здійснення перевірки, за результатами якої він прийшов до висновку про наявність в діях ОСОБА_1 ознак порушення митних правил, передбачених ст. 472 МК України, не містять належного перекладу з зазначенням відповідальної за такий переклад особи, а також документів, що підтверджують її рівень володіння мовою, знання якої необхідне.

До того ж, використаний опис товарів - «субстанція» відповідає товаросупровідним документам, що також митним органом жодним чином не спростовано.

В свою чергу, за результатами проведеного експертного дослідження СЛЕД підстав для редагування заявленого опису товару щодо визнання його до лікарським засобом (активним фармацевтичним інгредієнтом) не встановлено.

Під час проведення перевірки та провадженні в справі жодних експертних досліджень, направлених на встановлення відповідності імпортованої хімічної речовини ліцензійним умовам та технології виробництва не проводилось.

Спростовує висновки митного органу аналіз попередніх митних оформлень при аналогічних обставинах, зокрема за МД № UA100040/2021/338543, № UA100330/2022/435971.

Так, одержувач товару ТОВ «Компанія «Агротейдхім» ввозив на територію України та розмитнював ібупрофен (кристалічний порошок (субстанція) та диклофенак натрію (порошко кристалічна субстанція) на підставі одного і того ж договору купівлі- продажу.

Як і товар за спірною МД, ідентичний товар ввозився на територію України ТОВ «Компанія «Агротейдхім» з метою виконання своїх зобов`язань перед ПП «Евро Плюс» на підставі договору поставки № 14/0521 від 14.05.2021 року.

ПП «Евро Плюс» є виробником косметичних гелів згідно рецептур до ТУ У 05.0-30192477-002-2002 «Бодяга косметична», що підтверджується Висновком державної санітарно-епідеміологічної експертизи від 14.11.2008 року №05.03.02- 03/73590.

Придбані субстанції ібупрофен і диклофенак натрію використовуються ПП «Евро Плюс» при виготовлені косметичних гелів згідно рецептур до ТУ У 05.0- 30192477-002-2002 «Бодяга косметична», а саме: Гель для суглобів диклофенак з бодягою «Диклогель» та Гель для суглобів ібупрофен з бодягою «Ібупрогель».

Таким чином, вина у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 472 МК України, не доведена, також не доведено і факт незаявлення за встановленою формою точних та достовірних відомостей (наявність, найменування або назва, кількість тощо) про товари, тоді як висновки митного органу, викладені в протоколі про порушення митних правил щодо невідповідності заявленого товару в частині віднесення його до лікарського засобу (АФІ), не підтверджені належними та допустимими доказами, відтак є припущеннями.

Відповідно до ст. 489 ЦПК України посадова особа при розгляді справи про порушення митних правил зобов`язана з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують та/або обтяжують відповідальність, чи є підстави для звільнення особи, що вчинила правопорушення, від адміністративної відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 495 МК України доказами у справі про порушення митних правил є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку встановлюються наявність або відсутність порушення митних правил, винність особи у його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Такі дані встановлюються: 1) протоколом про порушення митних правил, протоколами процесуальних дій, додатками до зазначених протоколів; 2) поясненнями свідків; 3) поясненнями особи, яка притягується до відповідальності; 4) висновком експерта; 5) іншими документами (належним чином завіреними їх копіями або витягами з них) та інформацією, у тому числі тими, що перебувають в електронному вигляді, а також товарами - безпосередніми предметами порушення митних правил, товарами із спеціально виготовленими сховищами (тайниками), що використовувалися для приховування безпосередніх предметів порушення митних правил від митного контролю, транспортними засобами, що використовувалися для переміщення безпосередніх предметів порушення митних правил через митний кордон України.

При розгляді справ, суддя оцінює надані докази, перевіряє їх зміст та відповідність вимогам, встановленим законодавством. Суддя бере до уваги надані докази лише у тому випадку, якщо вони є належними та доводять обставини, які входять до предмету доказування та не може брати до уваги докази, що одержані з порушенням порядку, встановленого законом.

Згідно з ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

За ст. 19 Закону України «Про міжнародні договори України» та ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» стала практика Європейського суду з прав людини є частиною національного законодавства та обов`язкова до застосування судами як джерело права.

Так, у п. 53 рішення ЄСПЛ у справі «Федорченко та Лозенко проти України» вказано, що суд при оцінці доказів суд керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом».

При цьому, обов`язок доказування винуватості особи, що притягається до відповідальності за адміністративне правопорушення (порушення митних правил), часу, місця, мети і способу вчинення порушення митних правил, покладається на орган, що розпочав провадження в справі, в даному випадку - Київську митницю.

Крім того, порушення митних правил, передбачене ст. 472 МК, може бути вчинено лише умисно.

Згідно зі ст. 10 КУпАП адміністративне правопорушення визнається вчиненим умисно, коли особа, яка його вчинила, усвідомлювала протиправний характер своєї дії чи бездіяльності, передбачала її шкідливі наслідки і бажала їх або свідомо допускала настання цих наслідків.

З огляду на викладене, приймаючи до уваги те, що митним органом не надано достатніх доказів, які б беззаперечно вказували на те, що ОСОБА_1 було вчинено дії, що призвели до незаявлення за встановленою формою точних та достовірних відомостей про наявність товарів, які підлягають обов`язковому декларуванню у разі переміщення через митний кордон України, суд тлумачить усі сумніви щодо доведеності вини особи на користь останньої.

Згідно зі ст. 487 МК України провадження у справах про порушення митних правил здійснюється відповідно до цього Кодексу, а в частині, що не регулюється ним, відповідно до законодавства України про адміністративні правопорушення.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Таким чином, встановлюючи у відповідності до ст. 251 КУпАП наявність чи відсутність адміністративного правопорушення в діях особи, щодо якої складено протокол, та даючи оцінку фактичним даним, наявним в матеріалах справи, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, суддя приходить до висновку, що провадження в справі відносно ОСОБА_1 підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 247, 251 280, 283, 284 КУпАП, ст.ст. 69, 257, 265, 266, 458, 472, 487, 495 МК України, суддя, -

П О С Т А Н О В И В:

Закрити провадження відносно ОСОБА_1 в справі про порушення митних правил, передбачених ст. 472 МК України, у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Вилучені відповідно до протоколу про порушення митних правил № 1805/10000/22 від 14 вересня 2021 року товари повернути власнику (одержувачу) - Товариству з обмеженою відповідальністю «Компанія «Агротрейдхім» (код ЄДРПОУ 38454290), або уповноваженій ним особі.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Постанова може бути оскаржена до Київського апеляційного суду через районний суд шляхом подання скарги протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Суддя: