Постанова

від 11.10.2007 по справі 11/316-а

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД МІСТА КИЄВА

11/316-А

ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД  міста КИЄВА01030, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-Б     тел.230-31-34

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

11.10.2007р.м.Київ№ 11/316-А

За позовомЗакритого акціонерного товариства „Атек”

до  Державної податкової інспекції у Святошинському районі м. Києва

провизнання недійсним податкового повідомлення-рішення.

Суддя  Євсіков О.О.

Секретар судового засідання Пунейко Л.М.

Представники

від позивача       Підлісний С.Б. (предст. за дов.);Павленко С.В. (представник за дов.); Боршаевський Д.Г. (предст. за дов.);                   

від відповідачаКляшторний С.С. (представник за дов)

На підставі ч. 3 ст. 160 КАС України в судовому засіданні 11.10.2007 о 15 год. 40 хв. проголошено вступну та резолютивну частини постанови. Виготовлення постанови у повному обсязі відкладено на 16.10.2007 на 17 год. 30 хв., про що повідомлено сторонам після проголошення вступної та резолютивної частини постанови в судовому засіданні з урахуванням вимог ч. 4 ст.  167 КАС України. З технічних причин виготовлення постанови в повному обсязі було відкладено на 25.10.2007.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Позивач звернувся до Господарського суду міста Києва з позовом про  визнання недійсним податкового повідомлення-рішення ДПІ у Солом'янському районі м. Києва від 17.08.2005 № 0002862340/0, яким позивачу донараховано податок на додану вартість у розмірі 75.963,53 грн. за основним платежем.

Позовні вимоги мотивовані тим, що податкові зобов'язання з ПДВ визначені відповідачем безпідставно, всупереч вимогам законодавства з питань оподаткування.

Відповідач проти позову заперечує, посилаючись на те, що за результатами перевірки позивача встановлено порушення пп. 3.1.1 п. 3.1 ст.  3, п. 4.2 ст. 4, п. 6.1 ст.  6, пп. 7.3.1 п. 7.3, пп. 7.4.1 п. 7.4 ст. 7, пп. 7.4.4 та пп. 7.4.5 п. 7.4 ст. 7 Закону України „Про податок на додану вартість”, в результаті  чого занижено податкові зобов'язання з податку на додану вартість в загальній сумі 74.864,29 грн., а саме:

- заниження позивачем податкових зобов'язань з ПДВ в результаті укладення і виконання ним договорів (перелік наведено в акті), відповідно до яких ЗАТ «АТЕК»було передано в безоплатне користування об'єкти нерухомості;

- заниження позивачем податкових зобов'язань з ПДВ в результаті здійснення ним операції з передачі простого векселя відповідно до умов Договору № 370 від 26.12.2001 та акту прийому-передачі векселя від 03.09.2002, укладеного між ЗАТ "АТЕК" та ТОВ "АВК";

- необґрунтоване включення позивачем до податкового кредиту з ПДВ суми податку, сплаченої в складі витрат на здійснення гарантійного ремонту (обслуговування) або гарантійних замін за період з червеня 2002 по грудень 2003 на загальну суму 8.344,92 грн.

Розглянувши подані сторонами документи і матеріали, заслухавши пояснення представників сторін, всебічно і повно дослідивши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд

ВСТАНОВИВ:

Державною податковою інспекцією у Святошинському районі м. Києва проведено планову документальну перевірку дотримання вимог податкового та валютного законодавства Закритого акціонерного товариства „АТЕК" за період з 01.04.2002 по 31.03.2005, за результатами якої складений акт № 232/23-20/00240112 від 15.08.2005 (далі –акт перевірки).

На підставі акта перевірки відповідачем було прийнято податкове повідомлення-рішення від 17.08.2005 № 0002862340/0, яким позивачу згідно з пп. 4.2.2 п. 4.2 ст. 4 Закону України “Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами” та  пп. 3.1.1 п. 3.1 ст.  3, п. 4.2 ст. 4, п. 6.1 ст.  6, пп. 7.3.1 п. 7.3, пп. 7.4.1 п. 7.4 ст. 7, пп. 7.4.4 та пп. 7.4.5 п. 7.4 ст. 7 Закону України „Про податок на додану вартість” донараховано податок на додану вартість у розмірі 75.963,53 грн.

Актом перевірки, на підставі якого прийнято спірне рішення, встановлено порушення позивачем пп. 3.1.1 п. 3.1 ст.  3, п. 4.2 ст. 4, п. 6.1 ст.  6, пп. 7.3.1 п. 7.3, пп. 7.4.1 п. 7.4 ст. 7, пп. 7.4.4 та пп. 7.4.5 п. 7.4 ст. 7 Закону України „Про податок на додану вартість”, в результаті  чого занижено податкові зобов'язання з податку на додану вартість в загальній сумі 74.864,29 грн., а саме:

- заниження позивачем податкових зобов'язань з ПДВ в результаті укладення і виконання ним договорів (перелік наведено в акті), відповідно до яких ЗАТ «АТЕК»було передано в безоплатне користування об'єкти нерухомості;

- заниження позивачем податкових зобов'язань з ПДВ в результаті здійснення ним операції з передачі простого векселя відповідно до умов Договору № 370 від 26.12.2001 та акту прийому-передачі векселя від 03.09.2002, укладеного між ЗАТ "АТЕК" та ТОВ "АВК";

- необґрунтоване включення позивачем до податкового кредиту з ПДВ суми податку, сплаченої в складі витрат на здійснення гарантійного ремонту (обслуговування) або гарантійних замін за період з червеня 2002 по грудень 2003 на загальну суму 8.344,92 грн.

Як зазначено в акті перевірки, в порушення 3.1.1 п. 3.1 ст. 3, п. 4.2 ст. 4, п. 6.1 ст. 6, пп. 7.3.1 п. 7.3 7 ст. 7 Закону України „Про податок на додану вартість" № 168/97-ВР від 03.04.97 ЗАТ „АТЕК" не включило до об'єкту оподаткування податком на додану вартість операції з надання у безоплатне користування нежитлових приміщень, майна, земельних ділянок за договорами № 158 від 20.11.2000, № 247 від 01.06.2001 та № 207 від 07.04.2003.

Матеріалами справи підтверджено, що в періоді, який перевірявся, ЗАТ „АТЕК" укладались наступні договори.

Між ЗАТ "АТЕК" (Орендодавець) та ТОВ "Медичний комплекс Вале" (Орендатор) укладено договір на оренду нежитлових приміщень від 20.11.2000 № 158, відповідно до якого Орендодавець здає, а орендатор приймає в тимчасове користування: нежитлові приміщення розташовані   за   адресою:    м.    Київ,    вул. Чистяківська, 2 а. Загальна площа приміщень, які орендуються, 647,7 кв. м балансовою вартістю 310037,00 грн.; медичне обладнання та матеріальні цінності, балансова вартість яких складає 40493 грн.

Приміщення, що орендуються, передаються для створення медичного комплексу та здійснення всіх видів господарської діяльності, передбаченої Статутом Орендатора.

В рахунок орендної плати для робітників ЗАТ "АТЕК" орендатор організовує кабінет невідкладної медичної допомоги; забезпечує лікарняно-цехову службу по наданню медично-профілактичної, консультативно-діагностичної допомоги та проведення обов'язкових періодичних медоглядів працівників шкідливих спеціальностей згідно законодавства України.

Орендатор помісячно сплачує комунальні та інші послуги Орендодавця на підставі рахунків за фактично надані послуги.

Термін дії договору: початок - 01.12.2000 р.; кінець - 01.12.2010.

Відповідно до додатків № 1 та № 2 (Акти приймання-передачі) дане приміщення та ТМЦ передані орендатору 01.12.2000.

Між ЗАТ "АТЕК" (Власник) та ТОВ "Компанія діловий центр" (Виконавець) укладено договір на виконання робіт по обслуговуванню споруд по вул. Чистяківській, 2, 2а, 4 від 01.06.2001 року № 247 та додаток № 1 до даного договору, відповідно до якого Власник доручає, виконавець бере на себе зобов'язання по обслуговуванню будівель, які знаходяться на балансі Власника за адресою: вул. Чистяківська, 2, 2 а, 4, та технічні засоби, обладнання, забезпечує комунальними послугами та енергоносіями.

Власник передає виконавцю всю документацію по будівлям, які знаходяться за адресою вул. Чистяківська, 2, 2 а, 4, які мають залишкову балансову вартість станом на 01.04.02 1620894,00 грн. Надає 185 кв. м нежилого приміщення для розміщення співробітників виконавця. Передає виконавцю у використання технічні засоби та обладнання по акту приймання-передачі, які необхідні для здійснення діяльності та виконання умов даного договору, які мають залишкову балансову вартість станом на 01.04.02 31882,0 грн. Дозволяє Виконавцю, за згодою з Власником, здавати в оренду приміщення організаціям з метою отримання прибутку для утримання та обслуговування будівель.

Даний договір є дійсним з дня підписання та діє до 01.06.2004.

Між ЗАТ "АТЕК" (Власник) та ТОВ "Компанія діловий центр" (Виконавець) укладено договір на виконання робіт по обслуговуванню об'єктів по вул. Чистяківській, 2, 2а, 4 та бази відпочинку "Горлиця", яка знаходиться за адресою: Київська обл., Обухівський район, с. Рудики, вул. А. Солов'яненка, від 07.04.2003 № 207 та додаток № 1 до даного договору, де зазначено, що залишкова балансова вартість станом на 07.04.2003 складає 1620894,00 грн., та відповідно до якого Власник доручає, виконавець бере на себе зобов'язання по обслуговуванню та утриманню зданій, які знаходяться на балансі Власника за адресою: вул. Чистяківська, 2, 2а, 4, бази відпочинку "Горлиця", яка знаходиться за адресою: Київська обл., Обухівський район, с. Рудики, вул. А. Солов'яненка.

Власник передає виконавцю всю документацію по будівлям, які знаходяться за адресою вул. Чистяківська, 2, 2а, 4, бази відпочинку "Горлиця". Надає 185 кв. м нежитлового приміщення для розміщення співробітників виконавця. Передає виконавцю у використання технічні засоби, обладнання, транспорт та порожньо-будівельну техніку по акту приймання-передачі, які необхідні для здійснення діяльності та виконання умов даного договору. Дозволяє Виконавцю, за згодою з Власником, здавати в оренду приміщення організаціям з метою отримання прибутку для утримання та обслуговування споруд.

Даний договір є дійсним з дня підписання та діє до 31.12.2004.

Відповідно до ст. 256  ст. 256-272 Цивільного кодексу України від 18.07.1963 № 1540-06 (який був чинним на час укладення зазначених угод) за  договором  майнового  найму  наймодавець   зобов'язується надати наймачеві майно у тимчасове користування за плату.

Відповідно до ст. 759 Цивільного кодексу України від 16.01.2003 N 435-IV за  договором  найму  (оренди)  наймодавець  передає   або зобов'язується передати наймачеві майно у користування за плату на певний строк. Законом можуть бути передбачені особливості  укладення  та виконання договору найму (оренди).

Відповідно до ст. 760 вказаного Кодексу предметом  договору  найму  може  бути річ,  яка визначена індивідуальними ознаками і яка зберігає свій первісний вигляд  при неодноразовому використанні (неспоживна річ).

Законом можуть бути встановлені види майна, що не можуть бути предметом договору найму.

Предметом договору найму можуть бути майнові права.

Розглядаючи спір по суті, суд відзначає, що в даному випадку, хоч і вищевказані договори мають назву "Договір на виконання робіт по обслуговуванню" та "Договір на виконання робіт", за своєю юридичною сутністю, відповідно до ст. 256-272 Цивільного кодексу України від 18.07.1963 № 1540-06, ці угоди є угодами майнового найму, оскільки відбувається операція передачі майна від власника до наймодавця у тимчасове користування за плату, яка встановлюється не в грошовому еквіваленті, а у вигляді надання послуг Власнику за користування майном. Також дані угоди містять норму, яка надає право "Виконавцю" здавати за згодою Власника в піднайом приміщення, що чітко обумовлено ст. 267 ЦК України від 18.07.1963 № 1540-06, відповідно до якої здавання наймачем найнятого  майна  в  піднайом  дозволяється лише за згодою наймодавця, якщо інше не  передбачено  законом  або договором.

Відповідно до вищевказаного, а також згідно з умовами договорів, ці договори не мають ознак безоплатного користування майном. Тобто, всі вище перелічені угоди мають істотну умову - оплатність.

Враховуючи те, що дані угоди мають за мету оплатність (отримання певних вигод економічного та іншого характеру), але яка в договорах не визначена. А тому дані договори мають безпосередній економічний характер як бартерні угоди.

Відповідно до п. 1.19 ст. 1 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" № 334/94-ВР від 28.12.1994, з урахуванням змін та доповнень, бартер (товарний обмін) - господарська операція, яка передбачає проведення розрахунків за товари (роботи, послуги) у будь-якій формі, іншій, ніж грошова, включаючи будь-які види зарахування та погашення взаємної заборгованості, у результаті яких не передбачається зарахування коштів на рахунки продавця для компенсації вартості таких товарів (робіт, послуг).

Тобто, за цими угодами відбувається двостороннє надання (продаж) послуг з надання в оренду приміщень та отримання в рахунок цих послуг медичного обслуговування працівників підприємства, робіт по обслуговуванню та утриманню приміщень на користь ЗАТ "АТЕК".

Відповідно до п. 1.4 ст. 1 Закону України "Про податок на додану вартість" № 168/97-ВР від 03.04.1997, з урахуванням змін та доповнень, продаж послуг (робіт) - будь-які операції цивільно-правового характеру з надання послуг (результатів робіт), надання права на користування або розпорядження товарами, у тому числі нематеріальними активами, а також з надання будь-яких інших, ніж товари, об'єктів власності за компенсацію, а також  операції з безоплатного надання послуг (робіт). Продаж  послуг (результатів робіт), зокрема, включає надання права на користування та розпорядження товарами у межах договорів оренди (лізингу), продаж, ліцензування або інші способи передачі права на патент, авторське право, торговий знак, інші об'єкти права інтелектуальної, у тому числі промислової власності.

Згідно з п. 3.1 та пп. 3.1.1 ст. 3 Закону України "Про податок на додану вартість" № 168/97-ВР від 03.04.1997, з урахуванням змін та доповнень, об'єктом оподаткування є операції платників податку з продажу товарів (робіт, послуг) на митній території України, в тому числі операції з оплати вартості послуг за договорами оперативної оренди (лізингу) та операції з передачі права власності на об'єкти застави позичальнику (кредитору) для погашення кредиторської заборгованості заставодавця.

Таким чином, для формування об'єкту оподаткування податком на додану вартість операцій за угодами найму для податкового обліку, в зв'язку з тим, що в угодах не встановлена вартість наданих послуг з оренди та вартість зустрічних послуг сторонами даних угод, для визначення цієї вартості повинна застосовуватися звичайна ціна.

Згідно з п. 1.20 ст. 1 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" № 334/94-ВР від 28.12.1994, з урахуванням змін та доповнень, звичайна ціна - ціна продажу товарів (робіт, послуг) продавцем, включаючи суму нарахованих (сплачених) процентів, вартість іноземної валюти, яка може бути отримана у разі їх продажу особам, які не пов'язані з продавцем при звичайних умовах ведення господарської діяльності.

В даному випадку звичайна ціна може базуватися на рівні справедливої вартості об'єкта оренди із застосуванням методу "витрати плюс".

Положенням (стандартом) бухгалтерського обліку 14 "Оренда", затвердженим наказом Міністерства фінансів України від 28.05.2000 № 181, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 10.08.2000 за № 487/4708, передбачені норми визначення доходу орендодавця, виходячи із справедливої вартості, яка в даному разі може бути визначена як сума фактично понесених витрат. Так для ЗАТ "АТЕК" сумою фактично понесених витрат є нарахування амортизації.

Таким чином, при розрахунку орендної плати за надання в оренду приміщень застосовується норма амортизаційних відрахувань.

Відповідно до матеріалів справи згідно з даними, які зазначені в акті перевірки щодо розмірів нарахованих амортизаційних відрахувань, що нараховані підприємством відповідно до пп. 8.3.1 п. 8.3 ст. 8 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" № 283/97-ВР від 22.05.1997, з урахуванням змін та доповнень, підприємством нарахована:

- середньомісячна амортизація по залишковій вартості споруд на 01.04.2002: вул. Чистяківська, 2, вартість будівлі - 312856,0 грн.; вул. Чистяківська, 2 а, вартість будівлі - 310037,0 грн.; вул. Чистяківська, 4, вартість будівлі - 998001,0 грн. Разом:          1620894,0 грн. 1620894,0 х 5% : 12 = 6753,73 грн.

- середньомісячна амортизація по залишковій вартості споруд на 01.01.2003: вул. Чистяківська, 2, вартість будівлі - 297213,20 грн.; вул. Чистяківська, 2 а, вартість будівлі - 294535,15 грн.; вул. Чистяківська, 4 вартість будівлі - 948100,95 грн. Разом:          1539849,30 грн. 1539849,30 х 5% : 12 = 6416,04 грн.

- середньомісячна амортизація по залишковій вартості споруд на 01.01.2004: Чистяківська, 2, вартість будівлі - 282352,55 грн.; Чистяківська, 2 а, вартість будівлі - 279808,39 грн.; Чистяківська, 4, вартість будівлі - 900695,90 грн. Разом: 1462856,84 грн. 1462856,84x5%: 12 = 6095,24 грн.

- середньомісячна амортизація по залишковій вартості споруд на 01.01.2005: Чистяківська, 2, вартість будівлі - 259764,35грн.; Чистяківська, 2 а, вартість будівлі - 257423,72 грн; Чистяківська, 4, вартість будівлі - 828640,23 грн. Разом: 1345828,30 грн. 1345828,30 х 5% : 12 = 5607,62 грн.

- нарахована середньомісячна амортизація по залишковій вартості споруд на 07.04.2003 р. по базі відпочинку "Горлиця", яка знаходиться за адресою: Киівська обл., Обухівський район, с. Рудики, вартість будівель - 101408,00 грн.; 101408,00 х 5% : 12 = 422,53 грн.

- середньомісячна амортизація по залишковій вартості споруд на 01.01.2004: база відпочинку "Горлиця", яка знаходиться за адресою: Київська обл., Обухівський район, с. Рудики вартість будівель - 96337,60 грн.; 96337,60 х 5 % : 12 = 401,41 грн.

- середньомісячна амортизація по залишковій вартості споруд на 01.01.2005р.: база відпочинку "Горлиця", яка знаходиться за адресою: Київська обл., Обухівський район, с. Рудики, вартість будівель - 91520,72 грн.; 91520,72 х 5 % : 12 = 381,34 грн.

Таким чином, позивачем в порушення пп. 3.1.1 п. 3.1 ст. 3, п. 4.2 ст. 4, п. 6.1 ст.6, пп. 7.3.1 п. 7.3 ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість", від 03.04.1997р. № 168/97-ВР, із змінами та доповненнями, занижено податкове зобов'язання з податку на додану вартість на загальну суму 48.676,41 грн., а саме:

(1) - по вул. Чистяківській, 2, 2-А, 4 за 9 місяців 2002 року на суму -12156,75 грн., а саме: за квітень 2002 року на суму - 1350,75 грн.; за травень 2002 року на суму - 1350,75 грн.; червень 2002 року на суму - 1350,75 грн.; за липень 2002 року на суму - 1350,75 грн.; за серпень 2002 року на суму - 1350,75 грн.; за вересень 2002 року на суму - 1350,75 грн.; за жовтень 2002 року на суму - 1350,75 грн.; за листопад 2002 року на суму - 1350,75 грн.; за грудень 2002 року на суму - 1350,75 грн.;

- по вул. Чистяківській, 2, 2-А, 4 за 2003 рік на суму -15398,52 грн., а саме: за січень 2003 року на суму -1283,21 грн.; за лютий 2003 року на суму -1283,21грн.; за березень 2003 року на суму -1283,21 грн.; за квітень 2003 року на суму -1283,21 грн.; за травень 2003 року на суму -1283,21 грн.; за червень 2003 року на суму -1283,21 грн.; за липень 2003 року на суму -1283,21 грн.; за серпень 2003 року на суму -1283,21 грн.; за вересень 2003 року на суму -1283,21 грн.; за жовтень 2003 року на суму -1283,21 грн.; за листопад 2003 року на суму -1283,21 грн.; за грудень 2003 року на суму -1283,21 грн.;

- по вул. Чистяківській, 2, 2-А, 4 за 2004 рік на суму -14628,60 грн., а саме: за січень 2004 року на суму -1219,05 грн.; за лютий 2004 року на суму - 1219,05грн.; за березень 2004 року на суму -1219,05 грн.; за квітень 2004 року на суму - 1219,05 грн.; за травень 2004 року на суму -1219,05 грн.; за червень 2004 року на суму -1219,05 грн.; за липень 2004 року на суму -1219,05 грн.; за серпень 2004 року на суму -1219,05 грн.; за вересень 2004 року на суму - 1219,05 грн.; за жовтень 2004 року на суму -1219,05 грн.; за листопад 2004 року на суму -1219,05 грн.; за грудень 2004 року на суму -1219,05 грн.;

- по вул. Чистяківській, 2, 2-А. 4 за 2005 рік на суму - 3364,56 грн., а саме: за січень 2005 року на суму -1121,52 грн.; за лютий 2005 року на суму - 1121,52 грн.; за березень 2005 року на суму - 1121,52 грн.

Всього по вул. Чистяківській, 2, 2-А, 4 сума податку на додану вартість складає суму 45548,43 грн.

(2) –База відпочинку "Горлиця", яка знаходиться за адресою: Київська обл., Обухівський район, с. Рудики, за 9 місяців 2003 року - на суму 793,08 грн., а саме: за квітень 2003 року на суму - 88,12 грн.; за травень 2003 року на суму - 88,12 грн.; за червень 2003 року на суму - 88,12 грн.; за липень 2003 року на суму - 88,12 грн.; за серпень 2003 року на суму - 88,12 грн.; за вересень 2003 року на суму - 88,12 грн.; за жовтень 2003 року на суму - 88,12 грн.; за листопад 2003 року на суму - 88,12 грн.; за грудень 2003 року на суму - 88,12 грн.;

- база відпочинку "Горлиця", яка знаходиться за адресою:  Київська  обл., Обухівський район, с. Рудики, за 2004 рік на суму 1004,64 грн., а саме: за січень 2004 року на суму - 83,72 грн.; за лютий 2004 року на суму - 83,72 грн.; за березень 2004 року на суму -83,72 грн.; за квітень 2004 року на суму - 83,72 грн.; за травень 2004 року на суму - 83,72 грн.;  за червень 2004 року на суму - 83,72 грн.; за липень 2004 року на суму - 83,72 грн.; за серпень 2004 року на суму - 83,72 грн.; за вересень 2004 року на суму - 83,72 грн.; за жовтень 2004 року на суму - 83,72 грн.; за листопад 2004 року на суму - 83,72 грн.; за грудень 2004 року на суму - 83,72 грн.

- база відпочинку "Горлиця", яка знаходиться за адресою: Київська обл., Обухівський район, с. Рудики, за 2005 рік на суму 231,06 грн., а саме: за січень 2005 року на суму -77,02 грн.; за лютий 2004 року на суму -77,02 грн.; за березень 2004 року на суму - 77,02 грн.

Всього по базі відпочинку "Горлиця", яка знаходиться за адресою: Київська обл., Обухівський район, с. Рудики, податок на додану вартість складає суму 2.028,78 грн.

Відповідно до Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" від 16.07.1999 № 996-ХІУ господарська операція - це дія або подія, яка викликає зміни в структурі активів та зобов'язань, власному капіталі підприємства.

Відповідно до п. 2.1 Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 24.05.1995 № 88, зареєстрованого в  Міністерстві  юстиції України 05.06.1995р. за № 168/704, письмові свідоцтва, що фіксують та підтверджують господарські операції, включаючи розпорядження та дозволи адміністрації (власника) на їх проведення є первинними документами.

Первинні документи для надання їм юридичної сили і доказовості повинні мати такі обов'язкові реквізити: назва підприємства, установи, від імені яких складений документ, назва документа (форми), код форми, дата і місце складання, зміст господарської операції та її вимірники (у натуральному і вартісному виразі), посади, прізвища і підписи осіб, відповідальних за дозвіл та здійснення господарської операції і складання первинного документа (п. 2.4).

Відповідно до Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" від 16.07.99 № 996-ХІУ, "Стандартів бухгалтерського обліку в Україні", затверджених наказом Міністерства фінансів України від 31.03.99 № 87 та зареєстрованих в Міністерстві юстиції України від 21.06.1999 за №391/3684; Інструкції по бухгалтерському обліку податку на додану вартість, затвердженої наказом Міністерства фінансів України від 01.07.97 № 141, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 04.08.97 під № 284/2088; Закону України "Про податок на додану вартість" від 03.04.97 № 168/97-ВР та Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" від 22.07.1997 № 283/97-ВР, податковий і бухгалтерський облік базується на даних первинних документів, які підтверджують здійснення господарських операцій.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" від 16.07.1999 № 996-ХІУ, із змінами і доповненнями, первинний документ - документ, який містить відомості про господарську операцію та підтверджує її здійснення.

Інформація, що міститься у прийнятих до обліку первинних документах, систематизується на рахунках бухгалтерського обліку в регістрах синтетичного та аналітичного обліку шляхом подвійного запису їх на взаємопов'язаних рахунках бухгалтерського обліку.

Господарські операції повинні бути відображені в облікових регістрах у тому звітному періоді, в якому вони були здійснені.

Згідно з вимогами п. 1 ст. 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність України" підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій.

Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи.

До первинних документів, які є підставою для відображення бухгалтерському та податковому обліках витрат з придбання товарів (робіт, послуг) та фіксують факт здійснення господарської операції відносяться: видаткові накладні, податкові накладні, виписки банку, в яких зазначається перелік товарів (послуг), їх вартість, та підписи від імені Продавця товарів (робіт, послуг) та Покупця даних товарів (робіт, послуг).

До матеріалів справи долучені наступні первинні документи: договори, акти приймання-передачі основних засобів, які оформлені згідно з пред'явленими до них вимогами (мають всі необхідні реквізити) та згідно з якими ТОВ "Медичний комплекс "Вале" (Орендар), ТОВ "Компанія Діловий центр" (виконавець послуг) отримали в оренду приміщення та виконали послуги з обслуговування приміщення, а ЗАТ "АТЕК", в даному випадку, виступав як орендодавець, отримувач послуг щодо обслуговування його приміщень, так само як і одержувач послуг щодо проведення медичного обслуговування його співробітників.

Таким чином, відповідно до наданих документів, висновки акта перевірки ЗАТ „АТЕК” № 232/23-20/00240112 від 15.08.2005 (п. 2 розділу "Висновок" акта) про недотримання позивачем: пп. 3.1.1 п. 3.1 ст. З, п. 4.2 ст. 4, п. 6.1 ст. 6, пп. 7.3.1 п. 7.3, пп. 7.4.1 п. 7.4 ст. 7, пп. 7.4.4 та пп. 7.4.5 п. 7.4 ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість" та заниження податкових зобов'язань з податку на додану вартість в загальній сумі 74.864,29 грн. суд вважає обгрунтованими у розмірі 47577,21 грн. по операціях з надання приміщень в оренду та господарських операцій щодо обслуговування приміщень, а також у розрізі отриманого медичного обслуговування працівників ЗАТ "АТЕК", які здійснювались на підставі укладених угод: Договір оренди № 158 від 20.11.2000; Договір № 207 від 2003 щодо виконання робіт по обслуговуванню об'єктів ЗАТ "Атек"; Договір № 247 від 01.06.2001 щодо виконання робіт по обслуговуванню зданій по вул. Чистяківська 2, 2а, 4.

Розглядаючи спір по суті, суд також відзначає, що з розрахунку суми заниженого податкового зобов'язання з ПДВ, зазначеного в Акті перевірки від 15.08.2007 № 232/23-20/00240112, на підставі якого прийняте спірне рішення, випливає, що сума заниженого податкового зобов'язання з ПДВ за договорами: від 20.11.2000 № 158 між ЗАТ "АТЕК" та ТОВ "Медичний комплекс "Вале", від 01.06.2001 № 247 між ЗАТ "АТЕК" та ТОВ "Компанія Діловий центр" та від 07.04.2003 № 207 становить 47.577,21 грн., проте в акті перевірки зазначена сума у розмірі 48.676, 41 грн..

Як вбачається з пояснень ДПІ у Святошинському районі м. Києва від 11.10.2007 № 341/10-929 та підтверджено матеріалами справи, зазначене пояснюється тим, що особою, яка здійснювала підготовку тексту Акта перевірки (ГДПРІ Похолок С.Б.) була допущена арифметична помилка у визначенні загальної суми податкових зобов'язань, тому сума заниженого податкового зобов'язання з ПДВ по вищезазначених договорах складає 47.577,21 грн., а не 48.676, 41 грн.

В акті перевірки також зазначено, що в порушення пп. 3.1.1 п. 3.1 ст. 3, п. 6.1 ст. 6, пп. 7.3.1 п. 7.3 ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість" № 168/97-ВР від 03.04.1997 (із змінами та доповненнями) ЗАТ "АТЕК" у вересні 2002 року не включило до об'єкту оподаткування з ПДВ операцію з продажу ТОВ "АВК" простого векселя № 643048361324, емітованого МПП "МАРА", в рахунок погашення заборгованості за отриманий товар у розмірі 113.653,20 грн. та не нарахувало і не сплатило ПДВ по вказаній операції у розмірі 18.942,20 грн.

Матеріалами справи підтверджено, що між ЗАТ "АТЕК" (покупець) та Фірмою "АВК" (продавець) укладено угоду № 370 від 26.12.2001 щодо продажу металевих листів відповідно до специфікації до даного договору на загальну суму 210.000,00 грн., в т.ч. ПДВ 42.000 грн.

Між ЗАТ "Атек" (продавець) та МПП "Мара" (покупець) укладено угоду № 131 від 28.08.2002 щодо продажу 2-х екскаваторів на загальну суму 740.000,00 грн., в т.ч. ПДВ 123.333,33 грн.

На виконання угоди № 131 від 28.08.2002 листом б/н та без дати, який направлено директору ЗАТ "АТЕК" від МПП "Мара", в рахунок погашення заборгованості щодо поставлених 2-х екскаваторів, керівник МПП "Мара" запропоновував керівнику ЗАТ "АТЕК" отримати простий вексель на суму 113.653,20 грн., емітований МПП "Мара".

Простий вексель № 643048361324 номінальною вартістю 113653,20 грн. отримано ЗАТ "АТЕК" на підставі акту прийому - передачі векселя від 03.09.2002.

Відповідно до виконання угоди № 370 від 26.12.2001 листом № 101/6 від 03.09.2002, який направлено директору ТОВ "АВК" від ЗАТ "АТЕК", в рахунок погашення заборгованості щодо поставлених металевих листів керівник ЗАТ "АТЕК" запропоновував керівнику ТОВ "АВК" отримати простий вексель на суму 113653,20 грн., емітований МПП "Мара".

Простий вексель № 643048361324 номінальною вартістю 113653,20 грн. передано ТОВ "АВК" на підставі акту прийому - передачі векселя від 03.09.2002.

Розглядаючи спір по суті, суд відзначає, що в операціях по передачі векселів, емітованих третьою особою, в рахунок погашення зобов'язань за отримані матеріальні цінності, вексель виступає не як засіб платежу, а підпадає під ознаки товару в розумінні статті 1 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств”.

Суд враховує, що відповідно до ст. 4 Закону України "Про обіг векселів" № 2374 від 05.04.2001, із змінами та доповненнями, видавати переказні і прості векселі можна лише для оформлення грошового боргу за фактично поставлені товари, виконані роботи, надані послуги.

Податковий облік операцій з розрахунками простими векселями визначено у п. 4.8 ст. 4 Закону України "Про податок на додану вартість" № 168/97 - ВР від 03.04.1997, відповідно до якого у разі, коли платник податку здійснює операції з поставки товарів (робіт, послуг), які є об'єктом оподаткування згідно з п. 3.1 ст. 3 цього Закону, під забезпечення боргових зобов'язань покупця, надане такому платнику податку у формі простого або переказного векселя або інших боргових інструментів (далі - вексель), випущених таким покупцем або третьою особою, базою оподаткування є договірна вартість таким товарів (послуг), але не нижче за звичайні ціни, збільшена на суму процентів, нарахованих або таких, що мають бути нараховані на суму номіналу такого векселя.

Для цілей оподаткування, згідно з цим Законом, векселі (крім податкових векселів), видані або отримані, не вважаються засобом платежу та не змінюють суму податкового кредиту або податкового зобов'язання з цього податку, крім податкових векселів.

У разі, якщо векселі виступають окремим предметом договору купівлі-продажу, міни чи інших, порядок оподаткування податком на додану вартість таких операцій визначається з урахуванням норм пп. 3.2.1, пп. 3.2.4 та пп.. 3.2.5 п. 3.2 ст. 3 зазначеного Закону.

Згідно з п. 1.6 ст. 1 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” цінні папери підпадають під визначення товару в цілях оподаткування (товари - матеріальні та нематеріальні  активи,  а  також цінні  папери  та  деривативи,  що  використовуються  у  будь-яких операціях, крім операцій з їх випуску (емісії) та погашення).

Пунктом 1.19 ст. 1 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” встановлено, що бартер (товарний обмін) - це господарська операція, яка передбачає  проведення  розрахунків за товари (роботи, послуги) у будь-якій формі, іншій,  ніж  грошова,  включаючи  будь-які  види заліку та погашення взаємної заборгованості, в результаті яких не передбачається зарахування коштів на рахунки продавця для компенсації вартості таких товарів (робіт, послуг).

Пунктом 1.31 ст. 1 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” встановлено, що продаж  товарів  - будь-які операції,  що  здійснюються згідно з договорами  купівлі-продажу, міни, поставки та іншими цивільно-правовими договорами, які  передбачають  передачу  прав власності на такі товари за плату або компенсацію,  незалежно  від строків її  надання,  а  також  операції  з  безоплатного  надання товарів.

Аналогічне визначення продажу товарів міститься в п. 1.4 ст. 1 Закону України “Про податок на додану вартість” (продаж  товарів  -  будь-які  операції, що здійснюються згідно  з  договорами  купівлі-продажу,  міни,  поставки та іншими цивільно-правовими  договорами,  які  передбачають  передачу  прав власності на такі товари  за  компенсацію незалежно від строків її надання,  а  також  операції  з  безоплатного  надання  товарів).

Передача векселів, емітованих третіми особами, в рахунок оплати за придбанні товари, виконані роботи або одержані послуги передбачає перехід права власності на них до продавця, а тому має ознаки  операції з продажу товарів.

Відповідно до п. 3.1 ст. 3 Закону України “Про податок на додану вартість” об'єктом оподаткування є операції платників податку з: продажу товарів  (робіт,  послуг) на митній території України, в тому числі операції з оплати вартості послуг за  договорами оренди  (лізингу) та операції з передачі права власності на об'єкти застави позичальнику  (кредитору) для погашення кредиторської заборгованості заставодавця; ввезення (пересилання)  товарів  на  митну територію України та отримання робіт (послуг), що надаються нерезидентами для їх використання або споживання на митній території України, в тому числі операції з ввезення (пересилання) майна за договорами оренди (лізингу), застави та іпотеки; вивезення  (пересилання) товарів за межі митної  території  України та надання послуг (виконання робіт) для їх споживання за межами митної території України.

Згідно з пп. 3.2.1 п. 3.2 ст. 3 Закону України “Про податок на додану вартість” не є об'єктом оподаткування операції з: випуску (емісії), розміщення у будь-які форми управління та продажу за кошти цінних паперів, що випущені в обіг (емітовані) суб'єктами  підприємницької діяльності, Національним банком України, Міністерством фінансів України, органами місцевого самоврядування відповідно до закону, включаючи приватизаційні  та компенсаційні   папери  (сертифікати),  інвестиційні  сертифікати, житлові чеки, земельні бони та деривативи; обміну зазначених цінних  паперів  на  інші цінні папери;  розрахунково-клірингової, реєстраторської  та  депозитарної  діяльності  на   ринку   цінних паперів, а також діяльності з управління активами.

У випадку, якщо вексель був переданий як товар (цінний папір) в обмін на інший товар держателем векселя, а не емітентом, має місце товарообмінний обмін.

Таким чином, донарахування податковим органом позивачеві податку на додану вартість в розмірі 18.942,20 грн. від суми переданого ЗАТ "АТЕК" простого векселя №643048361324 в рахунок погашення заборгованості за отриманий від ТОВ "АВК" товар відповідає вимогам податкового законодавства.

Що стосується необґрунтованого включення позивачем до податкового кредиту з ПДВ суми податку, сплаченої в складі витрат на здійснення гарантійного ремонту (обслуговування) або гарантійних замін за період з червеня 2002 по грудень 2003 на загальну суму 8.344,92 грн., то суд відзначає наступне.

До матеріалів справи надано Договір № 01/02-03 від 11.02.2003, укладений між ЗАТ "АТЕК" (Замовник) та ТОВ "АТЕК Сервіс" (Виконавець), предметом якого є:

- здійснення Виконавцем продажу продукції, що виробляється Замовником, включаючи запасні частини, комплектуючі, вузли та агрегати, а також покупні вироби;

- проведення Виконавцем передпродажної підготовки продукції виробництва Замовника;

- проведення Виконавцем сервісного обслуговування, ремонту продукції виробництва Замовника у гарантійний та післягарантійний періоди експлуатації;

- участь Виконавця у виставках, презентаціях, конгресах, тощо, які сприяють збільшенню обсягів продаж;

- проведення Виконавцем рекламних заходів (розробка, виготовлення, тиражування, публікація та прокат і т.п.), необхідних для збільшення обсягів продажу продукції виробництва Замовника;

- надання Виконавцем інформаційно-консультативних послуг.

До обов'язків Виконавця віднесено:

- продавати продукцію виробництва Замовника, включаючи запасні частини, комплектуючі, вузли та агрегати, а також покупні вироби за цінами не нижче встановлених Замовником на дату продажу, якщо зниження ціни спеціально не узгоджені в письмовому вигляді з Замовником у кожному конкретному випадку;

- встановлювати продажні ціни, керуючись власними розрахунками цін, але таким чином, щоб обсяги продаж не страждали від необґрунтованого завищення цін;

- перед підписанням Договору продажу з покупцем узгоджувати з Замовником наявність продукції на складі та її готовність до відвантаження;

- проводити сервісне обслуговування і ремонт продукції Замовника у гарантійний період експлуатації виключно у відповідності із "Стандартом Підприємства" (СТП 02-006-98), затвердженим Генеральним Директором ЗАТ "АТЕК";

- в разі порушення вимог Правил експлуатації, відсутності записів у Формулярі, відсутності Посвідчення на право управління даним виробом, виданого на ЗАТ "АТЕК", знімати з гарантії, попередньо узгодивши з Замовником;

- у післягарантійний період експлуатації, ремонт та сервісне обслуговування продукції Замовника, проводити за рахунок організації, яка експлуатувала продукцію;

- продавати продукцію Замовника третім особам від власного імені, вказавши у кожному випадку продаж, назву та країну виробника продукції.

До обов'язків Замовника віднесено:

- поставляти Виконавцю нові деталі, вузли та агрегати замість тих, що вийшли зі строю з вини Замовник;

- оплачувати Виконавцю витрати, пов'язані з ремонтом продукції виробництва Замовника, що вийшли зі строю у гарантійний період з вини ЗАТ "АТЕК";

- відвантажувати Виконавцю або його покупцю продукцію ЗАТ "АТЕК" в терміни, обумовлені в кожному конкретному Договорі продажу;

- надавати Виконавцю необхідну інформаційну та консультативну підтримку;

- надавати Виконавцю технічну та комерційну інформацію, необхідну для проведення технічного обслуговування продукції Замовника та здійснення її продажу;

- надавати Виконавцю всіляку допомогу у проведенні рекламних заходів, направлених за збільшення обсягів продажу продукції Замовника, а саме: надавати Виконавцю необхідні рекламні матеріали, зразки продукції, необхідні для участі у виставках, зйомках, проведення маркетингових досліджень і т. д., заздалегідь попереджати Виконавця про участь в рекламній акції і т. п.;

- надавати юридичну підтримку;

- періодично проводити навчання технічного персоналу і співробітники Виконавця на навчальній та виробничій базі ЗАТ "АТЕК";

- передавати Виконавцю всі замовлення, що надходять на ЗАТ "АТЕК", на запасні частини для подальшого виконання робіт Виконавцем;

- повідомляти Виконавцю про планування виробництва нових моделей продукції ЗАТ "АТЕК", надавати необхідну технічну та комерційну інформацію.

Вартість та валюта платежу за продукцію, яка поставляється Виконавцю, вказується у кожному конкретному Договорі продажу. Оцінка вартості робіт, послуг, їх кількість, форма розрахунків за їх виконання узгоджується та оформлюється у кожному конкретному випадку окремою Угодою до цього договору. За згодою сторін оплата Виконавцю робіт, послуг може бути здійснена постачанням продукції ЗАТ "АТЕК" на еквівалентну суму.

Договір діє з моменту підписання до 31.12.2003 та автоматично пролонгується на кожний наступний календарний рік, якщо жодна з сторін, за тридцять днів до закінчення терміну дії Договору, письмово не виявить бажання розірвати Договір.

Відповідно до наданих до матеріалів справи сорока трьох доповнень до договору № 01/02-03 від 11 лютого 2003 року та сорока семи актів виконаних робіт до договору № 01/02-03 від 11 лютого 2003 року, ТОВ "АТЕК Сервіс” надавав послуги по гарантійному ремонту продукції виробництва ЗАТ "АТЕК" у 2003 році на суму 186182,00 грн., в т. ч. ПДВ 31030,33 грн., у 2004 році на суму 35009,15 грн. в т. ч. ПДВ 5834,85 грн.

Надані послуги підтверджені додатковими угодами, актами приймання передачі виконаних робіт та частково податковими накладними (копії –в справі).

У акті документальної перевірки вказано, що підприємство необґрунтовано включило до податкового кредиту за період з лютого по грудень місяці 2003 року суму ПДВ 3.276,06 грн., а фактично документально підтверджується отримання послуг по витратах на здійснення гарантійного ремонту в даному періоді на суму 186.182,00 грн., де ПДВ становить 31.030,33 грн.

Даний факт підтверджує право на включення до податкового кредиту ЗАТ "Атек" суми ПДВ в розмірі 31030,33 грн., але актом документальної перевірки не встановлено відповідно до яких бухгалтерських документів включено з лютого до грудня місяців 2003 року записи в податковому обліку суми ПДВ 3.276,06 грн., що не відповідає вимогам законодавства.

В акті перевірки відсутні посилання на первинні документи, на підставі яких вчинені записи в податковому та бухгалтерському обліку щодо порушення пп. 7.4.1 п. 7.4 ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість" № 168/97-ВР від 03.04.1997 в частині необґрунтованого включення ЗАТ "АТЕК" до податкового кредиту суми податку по витратах на здійснення гарантійного ремонту (обслуговування) або гарантійних замін (відсутній перелік кореспонденції рахунків по операціях з товарно-матеріальними цінностями, які використані на цілі, не пов'язані з виробничою діяльністю підприємства, перелік податкових накладних, по яких включений ПДВ до податкового кредиту з вартості ТМЦ, які використані на цілі, не пов'язані з виробничою діяльністю підприємства), та інші докази, які б підтверджували факт порушення.

Розглядаючи спір по суті, суд відзначає, що згідно з п. 1.4 Порядку оформлення результатів документальних перевірок щодо дотримання податкового та валютного законодавства суб'єктами підприємницької діяльності – юридичними особами, їх філіями, відділеннями та іншими відокремленими підрозділами, затвердженого наказом Державної податкової адміністрації України № 429 від 16.09.2002 та  зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 29 грудня 2002 року за № 1023/7311, (далі - Порядок), при проведенні комплексної документальної перевірки складається один зведений акт комплексної перевірки; акт документальної перевірки повинен містити систематизований виклад виявлених в ході перевірки фактів порушень, зокрема норм податкового і валютного законодавства, а також невиконання платником податків законних вимог посадових осіб податкових органів, які проводили перевірку.

Пункти 1.5 та 1.6 Порядку передбачають, що акт документальної перевірки повинен містити систематизований виклад виявлених у  ході  перевірки  фактів порушень,  зокрема норм податкового та валютного законодавства, а також невиконання платником податків законних вимог посадових осіб податкових органів, які проводили перевірку. За  результатами документальної перевірки в акті викладаються всі суттєві обставини фінансово-господарської діяльності суб'єкта підприємницької  діяльності, які мають відношення до фактів виявлених порушень податкового та валютного законодавства (далі - суттєві обставини).

Як встановлено судом, в акті перевірки № 1357/23/2-30043939 від 14.06.2004 не викладено суттєвих обставин діяльності позивача, які мають відношення до фактів виявленого порушення пп. 7.4.1 п. 7.4 ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість", зокрема, не визначено документів первинного бухгалтерського обліку, регістрів, інших облікових даних.

Згідно з п. 1.7 Порядку факти  виявлених  порушень  податкового та валютного законодавства  викладаються в акті документальної перевірки чітко, об'єктивно та в повній мірі.

Невідображення в акті перевірки конкретизованих даних щодо порушень податкового законодавства є недотриманням пп. 1.5-1.7 Порядку оформлення результатів документальних перевірок щодо дотримання податкового та валютного законодавства суб'єктами підприємницької діяльності - юридичними особами, їх філіями, відділеннями та іншими відокремленими підрозділами", затвердженого Наказом Державної податкової адміністрації України від 16 вересня 2002 року N 429, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 29 грудня 2002 р. за N 1023/7311.

Оскільки в акті перевірки не допускається відображення необґрунтованих даних, а також суб'єктивних  припущень перевіряючими, які не мають підтверджених доказів, та  різного роду  висновків щодо  дій посадових  осіб  підприємства, суд приходить до висновку, про те, що відповідачем не доведено порушення позивачем пп. 7.4.1 п. 7.4 ст. 7 Закону України „Про податок на додану вартість".

Згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст. 13 Закону України «Про державну податкову службу в Україні»посадові особи органів державної податкової служби зобов'язані дотримуватись Конституції і законів України, інших нормативних актів, прав та охоронюваних законом інтересів громадян, підприємств, установ, організацій, забезпечувати виконання покладених на органи державної податкової служби функцій та повною мірою виконувати надані їм права.

За таких обставин посадові особи податкового органу під час проведення перевірки не мали права самостійно на свій розсуд визначати порушення податкового законодавства.

Суд відзначає, що в ході розгляду справи судом призначалась у справі № 11/316 судова економічна експертиза, яку проведено Київським науково –дослідним інститутом судових експертиз, на вирішення експертів поставлено наступні питання:

а) Чи підтверджуються документально висновки акта перевірки ЗАТ „Атек” від 15.08.2005 №232/23-20/00240112 (п. 2 розділу 4 «Висновок»акта) про порушення позивачем: пп. 3.1.1 п. 3.1 ст. 3, п. 4.2 ст. 4, п. 6.1 ст.  6, пп. 7.3.1 п. 7.3, пп. 7.4.1 п. 7.4 ст. 7, пп. 7.4.4 та пп. 7.4.5 п. 7.4 ст. 7 Закону України „Про податок на додану вартість”, в результаті  чого занижено податкові зобов'язання з податку на додану вартість в загальній сумі 74.864,29 грн. (відповідно до звітних податкових періодів та сум, визначених в п. 2 розділу 4 «Висновок»акта) з урахуванням епізодів господарської діяльності, що досліджувались при складанні п. 2.5 акта перевірки «Податок на додану вартість»(сторінки 14-22 акта перевірки)?

б) Якщо підтверджуються, то в яких сумах (за якими звітними податковими періодами і в розрізі конкретних господарських операцій позивача та нарахованих йому податкових зобов'язань)?

У висновку № 2676/2677 від 20.07.2007, наданому Київським науково –дослідним інститутом судових експертиз, зазначено наступне.

По першому питанню.

Відповідно до наданих документів, висновки акту перевірки ЗАТ „АТЕК" № 232/23-20/00240112 від 15.08.2005 (п. 2 розділу „Висновок" акта) про недотримання позивачем: пп. 3.1.1 п. 3.1 ст. З, п. 4.2 ст. 4, п. 6.1 ст. 6, пп. 7.3.1 п. 7.3, пп. 7.4.1 п. 7.4 ст. 7, пп. 7.4.4 та пп. 7.4.5 п. 7.4 ст. 7 Закону України „Про податок на додану вартість" та заниження податкових зобов'язання з податку на додану вартість в загальній сумі 74864,29 грн. підтверджується у розмірі 47577,21 грн. по операціях надання приміщень в оренду та господарських операцій щодо обслуговування приміщень, а також у розрізі отриманого медичного обслуговування працівників ЗАТ "АТЕК", які здійснювались на підставі укладених угод: Договір оренди № 158 від 20.11.2000; Договір № 207 від 2003 р. щодо виконання робіт по обслуговуванню об'єктів ЗАТ "Атек"; Договір № 247 від 01.06.01 р. щодо виконання робіт по обслуговуванню зданій по вул. Чистяківська 2, 2а, 4, документально підтверджуються.

Донарахування податку на додану вартість в розмірі 18.942,20 грн. переданого простого векселя № 643048361324 ЗАТ "АТЕК" в рахунок погашення заборгованості за отриманий товар від ТОВ "АВК", документально та нормативно не підтверджується.

Встановити чи підтверджуються документально висновки акту планової перевірки № 232/26-20/00240112 від 15.08.2005 за період з 01.04.2002 по 31.03.2005, щодо порушення пп. 7.4.1 п. 7.4 ст. 7 Закону України „Про податок на додану вартість" № 168/97-ВР від 03.04.1997 в частині необґрунтованого включення ЗАТ "АТЕК" до податкового кредиту суми податку у розмірі 8344,92 грн. з червня 2002 року по грудень 2003 року по витратам на здійснення гарантійного ремонту (обслуговування) або гарантійних замін, не видається за можливе в зв'язку з тим, що первинні документи, необхідні для проведення дослідження, декларації та регістри податкового та бухгалтерського обліку ЗАТ "АТЕК" за вказаний період в матеріалах справи відсутні.

По другому питанню.

Відповідно до наданих документів, висновки акту перевірки ЗАТ "АТЕК" № 232/23-20/00240112 від 15.08.2005 р. щодо заниження податкових зобов'язання з податку на додану вартість в загальній сумі 74864,29 грн. підтверджується у розмірі 47577,21 грн. по операціях надання приміщень в оренду та господарських операцій щодо обслуговування приміщень, а також у розрізі отриманого медичного обслуговування працівників ЗАТ "АТЕК", які здійснювались на підставі укладених угод: Договір оренди № 158 від 20.11.2000 р.; Договір № 207 від 2003 р. щодо виконання робіт по обслуговуванню об'єктів ЗАТ "АТЕК"; Договір № 247 від 01.06.01 щодо виконання робіт по обслуговуванню зданій по вул. Чистяківська 2, 2а, 4 за період з квітня 2002 року по березень 2005 року.

Відповідно до ст. 82 КАС України у висновку експерта зазначаються: коли, де, ким (ім'я, освіта, спеціальність, свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта, стаж експертної роботи, науковий ступінь, вчене звання, посада експерта), на якій підставі була проведена експертиза, хто був присутній при проведенні експертизи, питання, що були поставлені експертові, які матеріали експерт використав, докладний опис проведених досліджень, зроблені в результаті їх висновки та обґрунтовані відповіді на поставлені судом питання.

Висновок експерта для суду не є обов'язковим, однак незгода суду з ним повинна бути вмотивована в постанові або ухвалі.

У висновку № 2676/2677 від 20.07.2007, наданому Київським науково –дослідним інститутом судових експертиз, зазначено донарахування податку на додану вартість в розмірі 18.942,20 грн. від номінальної вартості переданого простого векселя № 643048361324 ЗАТ "АТЕК" в рахунок погашення заборгованості за отриманий товар від ТОВ "АВК" документально та нормативно не підтверджується.

Разом з тим, вказаний висновок на відповідає самому тексту висновку № 2676/2677 від 20.07.2007, оскільки у ньому зазначено про підтвердження факту операції з продажу ТОВ "АВК" простого векселя № 643048361324, емітованого МПП "МАРА", в рахунок погашення заборгованості за отриманий товар у розмірі 113.653,20 грн., та не нарахування і не сплати ПДВ по вказаній операції у розмірі 18.942,20 грн. Факт здійснення вказаної операції підтверджується також матеріалами справи, що встановлено судом вище.

Що стосується висновку експертів про нормативне непідтвердження порушення позивачем пп. 3.1.1 п. 3.1 ст. 3, п. 6.1 ст. 6, пп. 7.3.1 п. 7.3 ст. 7 Закону України „Про податок на додану вартість", № 168/97-ВР від 03.04.1997, суд відзначає, що надання юридичної (нормативної) оцінки вказаній операції не входить до компетенції експертів, а є обов'язком суду.

Відтак, суд відхиляє висновок експертів про те, що донарахування позивачу податку на додану вартість в розмірі 18.942,20 грн. від номінальної вартості переданого простого векселя № 643048361324 ЗАТ "АТЕК" в рахунок погашення заборгованості за отриманий товар від ТОВ "АВК", документально та нормативно не підтверджується.

Як вже відзначалося, у висновку експертів зазначено, що встановити чи підтверджуються документально висновки акту планової перевірки № 232/26-20/00240112 від 15.08.2005 за період з 01.04.2002 по 31.03.2005, щодо порушення пп. 7.4.1 п. 7.4 ст. 7 Закону України „Про податок на додану вартість" № 168/97-ВР від 03.04.1997 в частині необґрунтованого включення ЗАТ "АТЕК" до податкового кредиту суми податку у розмірі 8344,92 грн. з червня 2002 року по грудень 2003 року по витратам на здійснення гарантійного ремонту (обслуговування) або гарантійних замін, не видається за можливе в зв'язку з тим, що первинні документи, необхідні для проведення дослідження, декларації та регістри податкового та бухгалтерського обліку ЗАТ "АТЕК" за вказаний період в матеріалах справи відсутні.

У вступній та мотивувальній частинах висновку експертизи зазначено, що ЗАТ "АТЕК" не надано до матеріалів справи необхідних первинних документів (податкових накладних на придбання товарів (робіт, послуг) по гарантійному ремонту (обслуговуванню), або гарантійних замінах на підставі актів виконаних робіт за період з 01.09. 2003 по 31.03.2005: виписок банку та платіжних доручень, які б підтверджували оплату по гарантійному ремонту згідно з актами виконаних робіт за період з 01.04.2002 по   31.03.2005), а також  договорів купівлі-продажу, на підставі яких здійснювався гарантійний ремонт або гарантійні заміни реалізованого товару (обладнання) у відповідності з актами виконаних робіт за період з 01.04.2002 по 31.03.2005, книг обліку бракованих товарів та обліку покупців, що отримали заміну бракованого товару або послуги з ремонту (обслуговування) за період з 01.04.2002 по 31.03.2005, технічно-облікових карток на прийнятий товар та журнали обліку гарантійного ремонту (обслуговування) за період з 01.04.2002 по 31.03.2005, книг придбання товарів (робіт, послуг) за період з 28.10.2003 по 31.03.2005 та книг продажу товарів (робіт, послуг) за період з 01.04.2002 по 31.03.2005, декларацій з податку на прибуток за період з 01.04.2002 по 31.03.2005, декларації з податку на додану вартість за 2002 рік та за період з 01.09.2003 по 31.03.2005.

Разом з тим позивачем надано до матеріалів справи оригінал супровідного листа від 24.04.2007 № 110, згідно з яким на дослідження експертам було передано наступні документи: Акти виконаних робіт по гарантійному ремонту між ТОВ «АТЕК-Сервіс»та ЗАТ «АТЕК»з 11 лютого 2003 р. по 17 вересня 2004 р. (кількість актів виконаних робіт 49 штук, додатків до договору №01/02-03 49 штук); Книга обліку придбання товарів (робіт, послуг) за І-Х 2003 р. - ХІ-ХІІ 2002 р.; податкові накладні за січень, лютий, березень 2003 р. - 1 книга; податкові накладні за квітень, травень 2003 р. - 1 книга; податкові накладні за червень, липень 2003р. - 1 книга; податкові накладні за серпень 2003 р. - 1 книга.

На даному супровідному листі стоїть реєстраційна відмітка КНДІСЕ та розписка експерта Борисенко О.Б. про отримання зазначених документів, які мають безпосереднє відношення до предмету доказування за вказаним епізодом, враховуючи період, за який позивачеві визначено зобов'язання за операціями з гарантійного ремонту (червень 2002 р. –грудень 2003 р.). При цьому зазначені документи в оригіналах, хоча і не були досліджені експертами, надійшли до суду саме від КНДІСЕ і досліджувались судом під час судового розгляду, після чого були повернуті позивачеві.

За результатами аналізу зазначених документів, а також беручи до уваги наведені вище обставини щодо неналежного їх дослідження податковим органом під час перевірки та невизначеності, на підставі чого перевіряючи ми встановлено факт порушення, суд дійшов висновку, що нарахування позивачеві зобов'язань з ПДВ в сумі 8.344,92 грн. за розглянутим епізодом є безпідставним.

Суд також бере до уваги, що згідно ч. 3 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Згідно з ч. 2 ст. 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності  суб'єкта  владних  повноважень обов'язок  щодо доказування правомірності свого рішення, дії  чи  бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Всупереч наведеним вимогам відповідач як суб'єкт владних  повноважень не довів правомірності притятого ним спірного податкового повідомлення-рішення в частині визначення до сплати суми ПДВ, сплаченої в складі витрат на здійснення гарантійного ремонту (обслуговування) або гарантійних замін, за період з червеня 2002 по грудень 2003 на у розмірі 8.344,92 грн., а також в частині арифметичної помилки на суму 1.099,20 грн. (що визнається відповідачем).

За таких обставин позовні вимоги підлягають задоволенню частково.

Що стосується обраного позивачем способу захисту порушеного права шляхом визнання спірного рішення недійсним, то суд відзначає наступне. Статтями 105, 162 КАС України передбачено, що позов може містити вимоги про визнання рішення суб'єкта владних повноважень нечинним, а суд приймає відповідне рішення. Водночас ч. 4 ст. 105, абзацом 2 ч. 2 ст. 162 КАС України встановлено, що позов може містити, крім визначених частиною третьою цієї статті, інші вимоги на захист прав, свобод чи інтересів у сфері публічно-правових відносин; суд може прийняти іншу постанову, яка б гарантувала дотримання і захист прав, свобод, інтересів суб'єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб'єктів владних повноважень. Можливість захисту прав та законних інтересів суб'єктів господарювання шляхом визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади передбачена ч. 2 ст.  20 Господарського кодексу України. З урахуванням наведеного, а також беручи до уваги норми п. 6 Прикінцевих і перехідних положень КАС України, ст. 12 ГПК України, суд вважає, що обраний позивачем спосіб захисту порушеного права повністю відповідає нормам чинного законодавства.

Згідно зі ст. 94 КАС України якщо судове рішення ухвалене на користь сторони,  яка не є суб'єктом владних повноважень,  суд присуджує  всі  здійснені  нею документально  підтверджені  судові  витрати  з Державного бюджету України (або відповідного місцевого бюджету,  якщо іншою  стороною був  орган  місцевого  самоврядування,  його  посадова чи службова особа).

Якщо адміністративний  позов задоволено частково,  судові витрати,  здійснені позивачем,  присуджуються йому  відповідно до задоволених  вимог,  а  відповідачу  -  відповідно до тієї частини вимог, у задоволенні яких позивачеві відмовлено.

Згідно з пп. 2 п. 3 Прикінцевих та перехідних положень КАС України до набрання чинності законом, який регулює порядок сплати і розмір судового збору, розмір цього збору за подання позовів немайнового характеру визначається відповідно до пп. «б»п. 1 ст. 3 Декрету Кабінету Міністрів України «Про державне мито», тобто –3, 40 грн.

Також позивачем було оплачено призначену у справі судову експертизу, вартістю 5.496,00 грн.

Таким чином, судові витрати складають 5.499,40 грн.

У зв'язку з тим, що судом позов немайнового характеру задовольняється частково, судові витрати позивача зі сплати судового збору підлягаю відшкодуванню йому з Державного бюджету пропорційно до задоволених позовних вимог.

Враховуючи викладене та керуючись ст.ст. 9, 69-71, 94, 97, 158-163 КАС України, господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Позов задовольнити частково.

Визнати недійсним податкове повідомлення-рішення ДПІ у Солом'янському районі м. Києва від 17.08.2005 № 0002862340/0 в частині визначення позивачу податку на додану вартість у розмірі 9.444,12 грн.

В решті позову відмовити.

Стягнути з Державного бюджету України на користь Закритого акціонерного товариства „Атек”  судові витрати в сумі 683,58 грн.

Постанова відповідно до ч. 1 ст. 254 КАС України набирає законної сили після закінчення строку подання заяви про апеляційне оскарження, встановленого цим Кодексом, якщо таку заяву не було подано.

Постанова може бути оскаржена до суду апеляційної інстанції протягом десяти днів з дня її складення в повному обсязі за правилами, встановленими ст. ст. 185-187 КАС України, шляхом подання через суд першої інстанції заяви про апеляційне оскарження з наступним поданням протягом двадцяти днів апеляційної скарги. Апеляційна скарга може бути подана без попереднього подання заяви про апеляційне оскарження, якщо скарга подається у строк, встановлений для подання заяви про апеляційне оскарження.

Суддя                                                                                                     О.О. Євсіков

Дата складення та підписання постанови в повному обсязі –25.10.2007.