Рішення

від 25.01.2023 по справі 520/10392/22

ХАРКІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Харківський окружний адміністративний суд 61022, м. Харків, майдан Свободи, 6, inbox@adm.hr.court.gov.ua, ЄДРПОУ: 34390710 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Харків

25 січня 2023 р. справа № 520/10392/22

Харківський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Олексія Котеньова, розглянувши за правилами спрощеного провадження у порядку письмового провадження справу за адміністративним позовом Управління освіти адміністрації Салтівського району Харківської міської ради (вул. Валентинівська, буд. 27-Г, м. Харків, 61146, код ЄДРПОУ 02146334) до Північно-східного офісу Держаудитслужби (майдан Свободи, буд. 5, Держпром, 4 під., 10 пов., м. Харків, 61022, код ЄДРПОУ 40478572) , третя особа - Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , код ЄДРПОУ НОМЕР_1 ) про визнання протиправним та скасування висновку,-

В С Т А Н О В И В:

Управління освіти адміністрації Салтівського району Харківської міської ради звернулось до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до Північно-східного офісу Держаудитслужби, третя особа - Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 , в якому просить суд Визнати протиправним та скасувати висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби від 08.11.2022 про результати моніторингу закупівлі № UА-2021-11-29-004394-b, яка проведена Управлінням освіти адміністрації Московського району Харківської міської ради.

Ухвалою Харківського окружного адміністративного суду від 29.11.2022 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито спрощене провадження у справі.

В обґрунтування позову вказано, що законодавець розмежовує поняття документів та/або інформації, поданих учасником, й інформацію та/або документи, подання яких є вимогою тендерної документації. На думку позивача, у випадку з розглядом пропозиції ФОП ОСОБА_1 мала місце саме наявність обставин, що свідчили про невідповідність в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, відтак, для застосування позивачем - Замовником, процедури закупівлі положень абз. 2 п.1 ч.1 ст. 31 Закону не було підстав.

Також позивач вказав, що Постанова Постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11 жовтня 2016 р. № 710 не має загальнообов`язкового характеру, оскільки не є нормативно правовим актом. До того ж, викладені в ній рекомендації носять необов`язковий, факультативний характер, тому їх невиконання не може бути порушенням чогось взагалі. Крім того, Постанова не належать до законодавства про публічні закупівлі.

Позивач також наголошує на тому, що з висновку незрозуміло, яких саме заходів має вжити позивач. Висновком не визначено конкретного способу усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність, в тому числі щодо настання передбачених Законом негативних наслідків і відповідальності.

Відповідачем у відзиві на позов зазначено, що під час моніторингу публічної закупівлі виявлено, що учасник Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції надав довідку від 10.12.2021 року без номера про наявність працівників відповідної кваліфікації, в якій зазначив інформацію про працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для участі в предметі закупівлі, але у складі тендерної пропозиції не надав особистої медичної книжки (з відміткою медичного закладу про проходження медогляду) водія автотранспортних засобів ОСОБА_2 , що не виконанням вимог абзацу в) підпункту 2 пункту 5 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції до тендерної документації.

Позивач на веб-порталі РROZORRO в закупівлі № UА-2021-11-29-004394-b розмістив Вимогу про усунення невідповідностей до 24.12.2021 року для учасника Фізичною особи-підприємця ОСОБА_1 , в якій зазначив наступне: « 1) Перелік виявлених невідповідностей: 1.1. Не надана медична книжка на водія автотранспортних засобів, ПІБ - ОСОБА_2 . 2) Посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності: 2.1. Пункт 5 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, установлені статтею 17 Закону» (підпункт «в)» пункту 2, а саме: в) особисті медичні книжки (з відміткою медичного закладу про проходження медогляду) всіх вказаних водіїв автотранспортного засобу, експедиторів транспортних, вантажників, комплектувальників товарів. 3) Перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей. 3.1. Надати медичну книжку на водія автотранспортних засобів, ПІБ - ОСОБА_2 .», тобто позивач зобов`язав учасника надати документ, який не був наданий у складі тендерної пропозиції.

Відповідач вказує, що вимога позивача надати медичну книжку на водія автотранспортних засобів, ПІБ - ОСОБА_2 , є підтвердженням того, що на дату кінцевого строку подання тендерної пропозиції (на 15.12.2021 року) ці документи були відсутні серед документів тендерної пропозиції учасника Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 .

Відповідач вважає, що вимога позивача є порушенням частини 16 статті 29 Закону № 922, а саме: позивач не міг встановити вимогу про усунення невідповідність в інформації та документах, що були відсутні у поданій учасником тендерній пропозиції та подання яких вимагалось тендерною документацією, у зв`язку з чим тендерна пропозиція такого учасника підлягає відхиленню у відповідності до підстав, визначених статтею 31 Закону № 922. Зазначене вище вказує також про невідповідність тендерної пропозиції учасника Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 кваліфікаційному критерію щодо підтвердження наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

За твердженням відповідача, позивач на порушення вимог пункту 4-1 Постанови № 710 не оприлюднив обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб`єкта управління об`єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб`єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель. Позивачем не дотримано вимог пункт 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 року № 710 «Про ефективне використання державних коштів» (зі змінами), а тому висновок в цій частині є вірним та обґрунтованим.

Відповідач вважає, що у Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі відповідачем вказано для позивача конкретні шляхи усунення виявлених порушень, а саме здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. Аналогічний правовий висновок викладений в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 17 серпня 2022 року у справі № №520/14902/2020.

Щодо твердження позивача в позовній заяві, що «здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю № 12 від 04.01.2022 зараз неможливо у зв`язку з тим, що позивач 28.10.2022 уклав додаткову угоду до договору про зменшення обсягу поставки на суму поставленого товару і тому договір припинений», відповідач не погоджується з цим та зазначає, що укладання додаткової угоди про зменшення обсягу поставки є додатковою угодою про зміною істотних умов договору про закупівлю, а не про припинення договору; відповідно п. 10.1 Договору про закупівлю № 12 від 04.01.2022р. цей договір набирає чинності з моменту укладення і діє до 31 грудня 2022 року.

У відповіді на відзив позивач вказав, що під час розгляду тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 було встановлено, що учасником не надано документ про проходження медичного огляду (особистої медичної книжки) водієм автотранспортних засобів - ОСОБА_2 . Але це встановлено завдяки тому, що виявлена невідповідність в інформації пропозиції та наданих в ній документах. А саме, інформація про водія ОСОБА_2 була зазначена в довідці учасника про наявність працівників відповідної кваліфікації від 10.12.2021 без номера. Плюс учасником надано документ про проходження медичного огляду (особистої медичної книжки) на найманого працівника - водія автотранспортних засобів ОСОБА_3 , дані про якого відсутні в довідці учасника про наявність працівників відповідної кваліфікації від 10.12.2021. Встановлено, що в пропозиції наявна інформація про водія але відсутня його медична книжка та є медична книжка того, про кого інформації немає зайва, або просто не та, що має бути медична книжка. Іншими словами, медична книжка змісту не про того водія., що і було невідповідністю.

На думку позивача, саме тому Замовник повинен був надати можливість усунути невідповідність, а не одразу відхиляти пропозицію.

Також у відповіді на відзив позивач наголошує на тому, що позиція адміністративних колегій Антимонопольного комітету України одноголосна: якщо учасник відповідно до вимог ТД подав інформацію та/або документи, що стосуються права підпису ТП/договору про закупівлю та/або кваліфікаційних критеріїв згідно із ст. 16 Закону, або не подав у складі пропозиції такої інформації/документів взагалі, замовник зобов`язаний надавати час на усунення невідповідностей, а учасник має право завантажити будь-які, навіть тільки-но зроблені чи отримані, документи/інформацію.

З посиланням на судову практику у подібних правовідносинах, позивач зазначає про те, що не забезпечивши учасникам процедури закупівлі можливості надання пояснень щодо допущених неточностей при поданні тендерних пропозицій, позивачем могло бути порушено право суб`єктів господарювання на участь у публічних торгах та здійснено їх передчасну дискваліфікацію як учасників, що порушує принципи недискримінацїї учасників та рівного ставлення до них, а також об`єктивного та неупередженого визначення переможця процедури закупівлі, закріплених ч. 1 ст. 5 Закону № 922.

Позивач також вважає, що спірний висновок є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, оскільки цим висновком на Управління освіти, як підконтрольну установу, покладено певні обов`язки.

У запереченнях на відповідь на відзив відповідач повторно наголошує на тому, що Вимога частини 16 статті 29 Закону № 922 містить імперативну норму права, яка встановлює, що Замовник зобов`язаний розмістити до учасників повідомлення з вимогою про усунення виявлених невідповідностей під час розгляду тендерної пропозиції у документах, що надані учасниками у складі тендерних пропозицій. Однак, на порушення вимог частини 16 статті 29 Закону № 922 Замовник оприлюднив учаснику Фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1 повідомлення з вимогою надання документу (особистої медичної книжки водія автотранспорт них засобів ОСОБА_2 ), який був відсутній у складі тендерної пропозиції останнього. І тому ця вимога позивача є порушенням частини 16 статті 29 Закону № 922, а саме: Позивач не міг встановити вимогу про усунення невідповідність в інформації та документах, що були відсутні у поданій учасником тендерній пропозиції та подання яких вимагалось тендерною документацією, у зв`язку з чим тендерна пропозиція такого учасника підлягає відхиленню у відповідності до підстав, визначених статтею 31 Закону № 922. Зазначене вище вказує також про невідповідність тендерної пропозиції учасника Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 кваліфікаційному критерію щодо підтвердження наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

Щодо посилання позивача у відповіді на відзив на рішення адміністративних колегій АМКУ, рішення Одеського окружного адміністративного суду та П`ятого апеляційного адміністративного суду у справі №420/12982/20, Восьмого апеляційного адміністративного суду справі №460/8484/20, відповідач зазначає, що фактичні обставини у вказаних рішеннях не відповідають фактичним обставинам цієї справи, також відповідно до частини 5 статті 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду, а не висновки АМКУ, суду першої та другої інстанції.

Відповідно до ст.258 КАС України суд розглядає справи за правилами спрощеного позовного провадження протягом розумного строку, але не більше шістдесяти днів із дня відкриття провадження у справі.

Суд розглядає справу у порядку письмового провадження без фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу на підставі п.10 ч.1 ст.4, ч.4 ст.229 КАС України.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок наявних у справі доказів у їх сукупності, суд зазначає таке.

Судом встановлено, що Рішенням 12 сесії Харківської міської ради 8 скликання від 10.08.2022 № 2621-22 «Про внесення змін до положень виконавчих органів» змінено найменування позивача з Управління освіти адміністрації Московського району Харківської міської ради на Управління освіти адміністрації Салтівського району Харківської міської ради.

Північно-східним офісом Держаудитслужби (далі - Офіс) 25.10.2022 розпочато моніторинг процедури закупівлі відкриті торги №UА-2021-11-29-004394-b Управління освіти адміністрації Салтівського району Харківської міської ради на закупівлю товарів: ДК 021:2015:15221000-3 риба свіжоморожена - минтай, хек (код Єдиного закупівельного словника, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі ДК 021:2015:15220000-6 Риба, рибне філе та інше м`ясо риби морожені), очікуваною вартістю 2 772 825,00 грн. Джерело фінансування закупівлі - місцевий бюджет.

25.10.2022 Офіс оприлюднив інформацію про початок моніторингу вказаної вище процедури публічних закупівель шляхом розміщення на порталі РROZORRO.

За результатами контрольного заходу Офісом складено та оприлюднено 08.11.2022 на веб-порталі РROZORRO текст висновку про результати моніторингу закупівлі від 08.11.2022, яким встановлено порушення позивачем вимог частини 16 статті 29, абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», вимог пункту 4-1 Постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 № 710 «Про ефективне використання державних коштів» (зі змінами).

У висновку вказано, що моніторингом питання щодо відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей вимогам Закону процедури закупівлі, що оприлюднена на веб-порталі РROZORRO за номером UА-2021-11-29-004394-b, та питання розгляду тендерної пропозиції учасника Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 було встановлено, що gозивач розмістив в електронній системі закупівель учаснику Фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1 повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей з переліком документів, які не подані учасником Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 у складі його тендерної пропозиції, що є порушенням частини 16 статті 29, абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Офіс зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень.

Позивач вважає висновок моніторингу таким, що порушує його права та інтереси, а тому звернувся до суду з цим позовом.

Зі змісту заяв по суті справи, наданих позивачем та відповідачем, судом встановлено, що між сторонами відсутній спір щодо фактичних обставин справи. Причиною виникнення спору є різне тлумачення сторонами положень частини 16 статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі».

По суті спірних правовідносин суд зазначає таке.

Відповідно до п. 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43, Державна аудиторська служба України (далі за текстом - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно із пп. 3 п. 4 Положення про Державну аудиторську службу України, Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

За змістом ч. 1 ст. 13 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» дії або бездіяльність посадових осіб органу державного фінансового контролю можуть бути оскаржені в судовому або адміністративному порядку.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України «Про публічні закупівлі» №922.

Відповідно до абзацу 1 частини 16 статті 29 Закону № 922 якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/ або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Відповідно до абзацу 2 частини 16 статті 29 Закону № 922 замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах: 1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі

кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону; 2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Вищевказані положення Закону № 922 містять імперативні норми права, які встановлюють, що Замовник зобов`язаний розмістити до учасників повідомлення з вимогою про усунення виявлених невідповідностей під час розгляду тендерної пропозиції у документах, що надані ними у складі тендерних пропозицій.

Відповідно до абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922 Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Стаття 16 Закону № 922 передбачає встановлення Замовником перед учасниками кваліфікаційних критеріїв, підтвердженням яких вони доказують свою спроможність виконати умови договору про закупівлю товарів, що є предметом закупівлі, якісно та своєчасно, а значить, збільшується вірогідність того, що цей учасник надійний, і він виконає взяті на себе зобов`язання.

Отже, Замовник в тендерній документації самостійно встановлює кваліфікаційні критерії відповідно до статті 16 Закону № 922.

Учасниками справи не заперечується, що згідно з положеннями підпункту 2 пункту 5 розділу Інструкції з підготовки тендерної пропозиції у тендерній документації позивач встановив вимогу для учасників, що для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям, а саме: наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, учасник у складі своєї пропозиції надає наступні документи: а) інформацію у формі таблиці про працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід за участі яких буде здійснюватись обіг предмету закупівлі (згідно із п. 4.3. Інструкції з організації харчування дітей у дошкільних навчальних закладах, затвердженої спільним Наказом Міністерства охорони здоров`я та Міністерства освіти і науки, від 17.04.2006, № 298/227 та Класифікатором професій ДК 003:2010), а саме: про наявність водіїв автотранспортного засобу, експедиторів транспортних, вантажників і двох комплектувальників товарів; в) особисті медичні книжки (з відміткою медичного закладу про проходження медогляду) всіх вказаних водіїв автотранспортного засобу, експедиторів транспортних, вантажників, комплектувальників товарів.

Відповідачем при проведенні моніторингу закупівлі № UА-2021-11-29-004394-b встановлено, що також не заперечувалось позивачем та підтверджено наявними в матеріалах справи доказами, що для участі в у процедурі закупівлі № UА-2021-11-29-004394-bдокументи були подані двома учасниками: Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 та Фізична особа-підприємець ОСОБА_4 ; учасник Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції надав довідку від 10.12.2021 без номера про наявність працівників відповідної кваліфікації, в якій зазначив інформацію про працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для участі в предметі закупівлі, але у складі тендерної пропозиції не надав особистої медичної книжки (з відміткою медичного закладу про проходження медогляду) водія автотранспортних засобів ОСОБА_2 .

Позивач на веб-порталі РROZORRO в закупівлі № UА-2021-11-29-004394-b розмістив Вимогу про усунення невідповідностей до 24.12.2021 для учасника Фізичною особи-підприємця ОСОБА_1 , в якій зазначив: «1) Перелік виявлених невідповідностей: 1.1. Не надана медична книжка на водія автотранспортних засобів, ПІБ ОСОБА_2 . 2) Посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності: 2.1. Пункт 5 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, установлені статтею 17 Закону» (підпункт «в)» пункту 2, а саме: в) особисті медичні книжки (з відміткою медичного закладу про проходження медогляду) всіх вказаних водіїв автотранспортного засобу, експедиторів транспортних, вантажників, комплектувальників товарів. 3) Перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей. 3.1. Надати медичну книжку на водія автотранспортних засобів, ПІБ - ОСОБА_2 .

Позивач в позовній заяві та у відповіді на відзив підтверджує, що особистої медичної книжки на водія автотранспортних засобів ОСОБА_2 не було надано у складі тендерної пропозиції на дату кінцевого строку подання тендерної пропозиції (на 15.12.2021).

При цьому позивач з посиланням на судову практику та рішення АМК України вважає, що закон передбачає можливість виправлення недоліків як у документах, наданих учасником, так і в документах, які вимагав замовник у тендерній документації. При цьому відсутність документа, надання якого є вимогою тендерної документації, є невідповідністю інформації, що вимагалась тендерною документацією.

Суд вважає такі аргументи позивача помилковими, оскільки, як вже зазначено судом, вимога частини 16 статті 29 Закону № 922 містить імперативну норму права, яка встановлює, що Замовник зобов`язаний розмістити до учасників повідомлення з вимогою про усунення виявлених невідповідностей під час розгляду тендерної пропозиції у документах, що надані учасниками у складі тендерних пропозицій.

Однак, на порушення вимог частини 16 статті 29 Закону № 922 Замовник оприлюднив учаснику Фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1 повідомлення з вимогою надання документу (особистої медичної книжки водія автотранспорт них засобів ОСОБА_2 ), який був відсутній у складі тендерної пропозиції останнього.

Відтак, є обґрунтованою правова позиція відповідача про те, що ця вимога позивача є порушенням частини 16 статті 29 Закону № 922, оскільки позивач не міг встановити вимогу про усунення невідповідність в інформації та документах, що були відсутні у поданій учасником тендерній пропозиції та подання яких вимагалось тендерною документацією, у зв`язку з чим тендерна пропозиція такого учасника підлягає відхиленню у відповідності до підстав, визначених статтею 31 Закону № 922.

На думку суду, відповідач аргументовано вказує на невідповідність тендерної пропозиції учасника Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 кваліфікаційному критерію щодо підтвердження наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

У такому разі підлягають правозастосуванню вимоги пункту 2 частини 2 статті 32 Закону № 922 - тендер автоматично відміняється у разі допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій.

Щодо посилань позивача на судову практику судів апеляційної інстанції та рішень Антимонопольного комітету України, суд зазначає, що обов`язковому врахуванню судом підлягає практика Верховного Суду у тотожних правовідносинах, посилань на яку до суду надано не було, судом самостійно не виявлено рішень Верховного Суду, правова позиція яких підлягала б застосуванню у цьому спорі.

Щодо інших аргументів учасників спору, є неприйнятними аргументи відповідача про відсутність порушеного права позивача у цьому спорі, адже висновок про результати моніторингу закупівлі як акт індивідуальної дії безпосередньо стосується прав та законних інтересів замовника публічної закупівлі і саме замовнику на підставі частини десятої статті 7-1 Закону № 922 - VIII надано право у випадку незгоди з інформацією, викладеною у висновку, оскаржити такий висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Суд зазначає, що висновок про результати моніторингу закупівлі відповідає критеріям, встановленим в пунктах 1, 3 частині 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, оскільки у ньому зазначений перелік заходів, які має вжити позивач для усунення виявлених порушень, зокрема, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Північно-східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Форма висновку та порядок його заповнення затверджені наказом Міністерства фінансів України 08 вересня 2020 року № 552 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення», зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01 жовтня 2020 р. за № 958/35241 (далі - Порядок № 522).

Згідно з приписами п.3 вказаного Порядку № 522, висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Відповідно до вимог пункту 5 частини сьомої статті 8 Закону № 922 у висновку, складеному за результатами моніторингу, обов`язково зазначається зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Спосіб усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель законом не визначається.

Водночас частиною восьмою статті 8 Закону № 922 визначено, що замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Таким чином, після оприлюднення висновку замовник має три варіанти поведінки:

- усунути викладені у ньому порушення законодавства у сфері публічних закупівель та надати документи, що підтверджують це органу державного фінансового контролю;

- надати аргументовані заперечення до висновку;

- надати інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Аналогічний правовий висновок викладений в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 17 серпня 2022 року у справі №520/14902/2020.

Судом встановлено, що оскаржуваний висновок містить спосіб (шлях) усунення виявлених порушень, запропонований відповідачем замовнику, такий спосіб усунення порушень є доцільним варіантом усунення таких порушень.

При цьому правові позиції Верховного Суду, на які посилається позивач, не можуть бути застосовані судом у цьому спорі, адже правовідносини у таких справах не є тотожними до цього спору внаслідок незазначення у спірних висновках в таких справах відповідачами належних способів усунення порушень.

Аргументи позивача про те, що здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю № 12 від 04.01.2022 зараз неможливо у зв`язку з тим, що позивач 28.10.2022 уклав додаткову угоду до договору про зменшення обсягу поставки на суму поставленого товару і тому договір припинений, є неприйнятними, адже укладання додаткової угоди про зменшення обсягу поставки є додатковою угодою про зміною істотних умов договору про закупівлю, а не про припинення договору, відповідно п. 10.1 Договору про закупівлю № 12 від 04.01.2022 цей договір набирає чинності з моменту укладення і діє до 31 грудня 2022 року; відповідно п. 11.1. Договору про закупівлю № 12 від 04.01.2022р. зміни та доповнення, додаткові угоди та додатки до цього Договору є його невід`ємними частинами і мають юридичну силу, в разі, якщо вони викладені в письмовій формі та підписані уповноваженими на те представниками Сторін.

При цьому відповідно частини 1 статті 41 Закону № 922 договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом; відповідно до статті 654 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору вчиняється в такій самій формі, що й договір, що змінюється або розривається, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту.

Окрім того, є аргументованим посилання відповідача на приписи частини 9 статті 41 Закону № 922, якою визначено, що у разі закінчення строку дії договору про закупівлю, виконання договору про закупівлю або його розірвання замовник обов`язково оприлюднює звіт про виконання договору про закупівлю, утім, відповідно до інформації, розміщеної на сайті процедури закупівлі, що оприлюднена на веб-порталі РROZORRO за номером UА-2021-11-29-004394-b, адреса посилання https://prozorro.gov.ua/tender/ UА-2021-11-29-004394-b, позивач не оприлюднив звіт про виконання договору про закупівлю.

Вищевказане спростовує посилання позивача на неможливість виконання вимог висновку про усунення встановлених порушень.

Суд також вивчив аргументи учасників справи щодо застосування у спірних правовідносинах приписів пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 року № 710 «Про ефективне використання державних коштів» (зі змінами) щодо неоприлюднення інформації про розміщення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості предмета закупівлі, яка розміщується на сторінці власного веб-сайту (або на офіційного веб-сайту головного розпорядника бюджетних коштів), та зазначає таке.

Посилання позивача на рекомендаційний характер Постанови №710 свідчать про маніпулятивне тлумачення позивачем вимог цієї постанови, оскільки під час здійснення моніторингу процедури закупівлі відповідач 26.10.2022 звернувся через електронну систему закупівель до позивача з метою отримання пояснень (інформації та документів), зокрема, щодо надання позивачем посилання на сторінку власного веб-сайту (або офіційного веб сайту головного розпорядника бюджетних коштів), на якому розміщено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі відповідно до вимог пункту 4 - 1 Постанови № 710, при цьому позивач 31.10.2022 надав відповідь, в якій надав посилання на сторінку власного веб-сайту, утім, на якому таку інформацію виявлено не було.

Позивач у позові не заперечує відсутність такої інформації на веб-сайті.

Тобто, на момент проведення моніторингу закупівлі позивач не вважав приписи Постанови №710 рекомендаційними, адже надав відповідь органу фінмоніторингу, проте змінив свою правову позицію під час судового оскарження висновку.

У вищевказаному контексті суд вважає доцільним наголосити на обґрунтованості правової позиції відповідача, що така поведінка позивача порушує зобов`язання держави України перед своїми громадянами щодо принципу відкритого, прозорого витрачання відповідними суб`єктами бюджетних коштів, захисту та недопущення недобросовісної конкуренції під час здійснення публічних закупівель.

З урахуванням встановлених у цій справі обставин суд приходить до висновку про обґрунтованість і законність спірного індивідуального акту, відтак, позов задоволенню не підлягає з огляду на помилкове тлумачення позивачем приписів законодавства про публічні закупівлі, чим був мотивований позов.

Суд наголошує, що Європейський суд з прав людини у рішенні від 10 лютого 2010 року у справі Серявін та інші проти України зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (далі Конвенція) зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення. У справі Трофимчук проти України ЄСПЛ також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не можна розуміти як вимогу детально відповідати на кожен довід. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

Відповідно до пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Наведене дає підстави для висновку, що доводи скаржника у кожній справі мають оцінюватись судами на предмет їх відповідності критеріям конкретності, доречності та важливості у рамках відповідних правовідносин з метою належного обґрунтування позиції суду. Деякі аргументи не можуть бути підставою для надання детальної відповіді на такі доводи.

Усі інші аргументи сторін вивчені судом, однак є такими, що не потребують детального аналізу у судовому рішенні, оскільки вищенаведених висновків суду не спростовують.

Статтею 19 Конституції України передбачено, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч.1 та ч.2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

За приписами ч.1 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 КАС України.

Зважаючи на встановлені у справі обставини та з огляду на приписи норм чинного законодавства, які регулюють спірні правовідносини, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення адміністративного позову.

Судові витрати підлягають розподілу відповідно до приписів ст.139 КАС України.

Керуючись ст.ст. 19, 139, 205, 229, 241-247, 250, 255, 293, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позову Управління освіти адміністрації Салтівського району Харківської міської ради (вул. Валентинівська, буд. 27-Г, м. Харків, 61146, код ЄДРПОУ 02146334) до Північно-східного офісу Держаудитслужби (майдан Свободи, буд. 5, Держпром, 4 під., 10 пов., м. Харків, 61022, код ЄДРПОУ 40478572) , третя особа - Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , код ЄДРПОУ НОМЕР_1 ) про визнання протиправним та скасування висновку - відмовити.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення (ухвали) суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення у повному обсязі виготовлено 25 січня 2022 року.

СуддяОлексій Котеньов