Рішення

від 27.01.2023 по справі 240/41109/21

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 січня 2023 року м. Житомир

справа № 240/41109/21

категорія 10812000

Житомирський окружний адміністративний суд у складі

головуючого судді Горовенко А.В.,

розглянувши у письмовому провадженні у приміщенні суду за адресою: 10014, місто Житомир, вул. Мала Бердичівська, 23, адміністративну справу за позовом Комунального підприємства "Управління автомобільних шляхів" Житомирської міської ради, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "ОІЛ ТРЕЙД К", до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про визнання протиправним та скасування висновку,-

встановив:

Комунальне підприємство "Управління автомобільних шляхів" Житомирської міської ради звернулося до суду з позовом, в якому просить визнати протиправним і скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області № UA-2021-08-17-001559-b від 12 листопада 2021 року.

В обґрунтування позовних вимог вказує, що оскаржуваним висновком про результати моніторингу закупівлі "код ДК 021:2015-44110000-4 - конструкційні матеріали (бітум нафтовий дорожній БНД 70/100) у зв"язку із встановленням невідповідності тендерної пропозиції ТОВ «ОІЛ ТРЕЙД К» умовам тендерної документації, зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору про закупівлю. Проте не конкретизовано яких саме заходів має вжити позивач.

Відтак, такий висновок є неконкретизованим, не містить чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень.

Вказує, що зміст висновку фактично зводиться до спонукання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень.

Також позивач вважає, що зазначені у висновку обставини щодо встановлення порушень законодавства у сфері публічних закупівель при здійсненні позивачем закупівлі №UA-2021-08-17-001559-b від 12 листопада 2021 року ґрунтуються на даних, які не відповідають дійсності, що в свою чергу призвело до протиправних вимог відповідача до позивача щодо усунення неіснуючих, надуманих відповідачем порушень законодавства у сфері публічних закупівель.

Не погоджуючись із висновком про результати моніторингу закупівлі послуг, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Відповідно до ухвали Житомирського окружного адміністративного суду (головуючий Черноліхов С.В.) від 15 грудня 2021 року відкрито провадження у справі.

24 січня 2022 року Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області надіслало до суду відзив на позовну заяву (за вх.№6335/22), в якому просить відмовити у задоволенні позовних вимог за безпідставністю.

В обґрунтування відповідач зазначає, що відповідач, як суб"єкт владних повноважень, діяв лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачений Конституцією та законами України. Зокрема вказано, що в складі тендерної пропозиції учасником ТОВ «Оіл Трейд К» надано довідку щодо екологічної безпеки та захисту довкілля від 08.09.2021 № 584 наступного змісту: «ТОВ «ОІЛ ТРЕЙД К» повідомляє, що у разі перемоги в торгах, нашим підприємством буде здійснено дотримання усіх вимог чинного законодавства щодо екологічної безпеки та захисту довкілля при поставці товару, що є предметом закупівлі». Однак, на порушення вимог пункту 1, підпункту 6.1 пункту 6 розділу ІІІ та пункту 1 Додатку № 3 тендерної документації учасником ТОВ «ОІЛ ТРЕЙД К» в складі пропозиції не надано довідку, що саме технічні, якісні характеристики предмета закупівлі будуть передбачати застосування заходів із захисту довкілля, тобто, лише відображено інформацію щодо дотримання заходів при поставці товару.

Отже, моніторингом встановлено, що на порушення вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону, Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «ОІЛ ТРЕЙД К», як таку, що не відповідала встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 цього Закону вимогам до учасника, відповідно до законодавства.

02 лютого 2022 року позивач надіслав до суду відповідь на відзив на позовну заяву (за вх.№9867/22), в якому додатково вказує, що як передбачено тендерною документацією в довільній формі, документ від 08.09.2021 вих.№584 «Довідка щодо екологічної безпеки та захисту довкілля», в якій розписано, що ТОВ «ОІЛ ТРЕЙД К» повідомляє, що у разі перемоги в торгах, підприємством буде здійснено дотримання усіх вимог чинного законодавства щодо екологічної безпеки та захисту довкілля при поставці товару, що є предметом закупівлі.

У зв`язку з призовом на військову службу та залученням до виконання бойових завдань судді ОСОБА_1 , відповідно до рішення зборів суддів Житомирського адміністративного суду від 25 травня 2022 року №2, розпорядженням керівника апарату Житомирського окружного адміністративного суду, призначено повторний авторозподіл справ, зокрема, адміністративної справи №240/41109/21.

Відповідно до витягу із протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 09 червня 2022 року головуючим суддею для розгляду адміністративної справи №240/41109/21 визначено суддю Горовенко А.В.

Ухвалою суду від 14.06.2022 прийнято до розгляду дану адміністративну справу та при ухвалено здійснити її розгляд за правилами спрощеного позовного провадження, без виклику учасників справи (у порядку письмового провадження).

Відповідно до ухвали суду від 05.10.2022 залучено до участі у справі третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «ОІЛ ТРЕЙД К» (далі - ТОВ «ОІЛ ТРЕЙД К»).

Третя особа, письмових пояснень по суті справи до суду не надсилала.

Суд зазначає, що судове рішення у справі, постановлене у письмовому провадженні, складене у повному обсязі відповідно до ч.4ст.243 КАС України.

Згідно з ч.5ст.250 КАС Українидатою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення.

Суд, розглянувши матеріали справи, оцінивши наявні докази за своїм внутрішнім переконанням, зазначає наступне.

Судом встановлено, що 17.08.2021 Комунальне підприємство "Управління автомобільних шляхів" Житомирської міської ради, як "Замовник" опублікувало оголошення про проведення відкритих торгів: UA-2021-08-17-001559-b (конструкційні матеріали (бітум нафтовий дорожній БНД 70/100 - вимоги по ДСТУ 4044-2019 "бітуми нафтові дорожні в"язкі, технічні умови та/або ДСТУ EN 12591:2017 "бітум та бітумні в"яжучі. технічні вимоги до дорожніх бітумів (EN 12591:2009 IDT) (а.с. 9).

Тендерна документація на закупівлю: код ДК 021:2015-44110000-4 - конструкційні матеріали (бітум нафтовий дорожній БНД 70/100 за процедурою «відкриті торги з публікацією англійською мовою», затверджена протокольним рішенням уповноваженої особи Комунального підприємства "Управління автомобільних шляхів" Житомирської міської ради №259 від 17.08.2021 (а.с. 8).

Сторонами не оспорюється, що переможцем торгів згідно з предметом закупівлі визначено учасника ТОВ «ОІЛ ТРЕЙД К», у зв`язку з відповідністю його тендерної пропозиції вимогам тендерної документації.

05 листопада 2021 року між Комунальним підприємством "Управління автомобільних шляхів" Житомирської міської ради та ТОВ «ОІЛ ТРЕЙД К» укладено договір закупівлі №85.

Відповідно до наказу начальника Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 10.11.2021 №648 та на підставі пункту 4 частини 2 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі" з 10.11.2021 по 12.11.2021 проведено моніторинг процедури закупівель відкритих торгів за предметом: «Бітум нафтовий дорожній» за номером: UA-2021-08-17-001559-b, здійсненої КП «Управління автомобільних шляхів» Житомирської міської ради.

В період з 10.11.2021 по 12.11.2021 посадовими особами відповідача проведено моніторинг, предметом аналізу якого були такі питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, повнота відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, відповідність тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», розгляд тендерних пропозицій, своєчасність укладання договору про закупівлю, його оприлюднення, відповідність умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.

За результатами проведеного моніторингу відповідачем оприлюднено висновок від 12.11.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-08-17-001559-b (бітум нафтовий дорожній БНД 70/100), у якому встановлено порушення учасником - Комунальним підприємством "Управління автомобільних шляхів" Житомирської міської ради вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" (а.с. 12-15).

Вказані висновки зроблені контролюючим органом з тих підстав, що за результатами моніторингу встановлено, що в порушення вимог пункту 1, пункту 6.1 пункту 6 розділу ІІІ та пункту 1 Додатку №3 тендерної документації учасником ТОВ «ОІЛ ТРЕЙД К» в складі пропозиції не надано довідку, що саме технічні, якісні характеристики предмета закупівлі будуть передбачати застосування заходів із захисту довкілля.

На порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону, «Замовник» не відхилив тендерну пропозицію "Учасника" - ТОВ «ОІЛ ТРЕЙД К», як таку, що не відповідала встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» вимогам до учасника відповідно до законодавства (а.с. 12-15).

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2,5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом розірвання договору про закупівлю від 05.11.2021 №85, з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку, оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель.

Позивач, вважаючи висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області таким, що не відповідає положенням діючого законодавства України та підлягає скасуванню, звернувся до суду з даним позовом.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок наявних у справі доказів у їх сукупності, суд зазначає наступне.

Слід вказати, що правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України від 26.01.1993 року №2939-XII "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" у редакції, чинній на день складення спірного висновку (далі - Закон № 2939-XII).

Згідно з ч.1 ст.1 цього Закону №2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України "Про утворення Державної аудиторської служби України" від 28.10.2015 року № 868, яка набрала чинності 03.11.2015 року, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України "Про утворення міжрегіональних органів Державної аудиторської служби" від 06.04.2016 року № 266 до складу органів Державної аудиторської служби України входять Держаудитслужба та такі міжрегіональні територіальні органи: Північний офіс Держаудитслужби, Північно-східний офіс Держаудитслужби; Західний офіс Держаудитслужби та Східний офіс Держаудитслужби, які також наділені вищевказаними повноваженнями щодо вжиття в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року № 43 (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Пунктом 9 Положення №43 визначено, що Держаудитслужба в межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України видає накази, організовує та контролює їх виконання. Накази Держаудитслужби, які відповідно до закону є регуляторними актами, розробляються, розглядаються, приймаються та оприлюднюються з урахуванням вимог Закону України "Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності".

Відповідно до ст.5 Закону №2939-XII, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Згідно із Преамбулою Закону України "Про публічні закупівлі" №922-VIII, цей Закон установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Статтею 7-1 Закону №922-VIII (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) визначався порядок здійснення моніторингу публічних закупівель.

Відповідно до ч.1 ст.7-1 Закону №922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Згідно із ч.6 ст.7-1 Закону №922-VIII за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Частиною 7 статті 7-1 Закону №922-VIII передбачалося, що у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Форма висновку та порядок його заповнення затверджена наказом Держаудитслужби від 23.04.2018 №86, який зареєстрований в Міністерстві юстиції України 01.06.2018 за №654/32106 (далі - Порядок №86).

Відповідно до п.3 Розділу ІІІ Порядку №86, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

У відповідності із ч.8 ст.7-1 Закону №922-VIII, замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Згідно із ч.11 ст.7-1 Закону №922-VIII якщо замовник не усунув порушення, визначене у висновку, і таке порушення матиме негативний вплив для бюджетів, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю проводить перевірку закупівлі відповідно до Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні".

Із системного аналізу наведених норм права можливо дійти висновку про те, що висновок про результати моніторингу закупівлі є рішенням, яке приймається (затверджується) за результатами фінансового моніторингу закупівлі та яке породжує певні права у органу державного фінансового контролю та обов`язки у суб`єкта контролю. Тобто за своєю правовою природою висновок за результатом моніторингу є правовим актом індивідуальної дії, який є обов`язковим для виконання.

При цьому зазначений висновок органу державного фінансового контролю, у разу виявлення порушень, повинен містити у собі зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Щодо порушень, виявлених відповідачем за результатом проведеного моніторингу, суд вказує наступне.

Абзацом 2 пункту 2 частини 1 статті 31 Закону №922-VIII передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: тендерна пропозиція учасника, не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації

Посадовими особами відповідача, під час моніторингу встановлено, що в порушення вимог пункту 1, пункту 6.1 пункту 6 розділу ІІІ та пункту 1 Додатку №3 тендерної документації учасником ТОВ «ОІЛ ТРЕЙД К» в складі пропозиції не надано довідки, що саме технічні, якісні характеристики предмета закупівлі будуть передбачати застосування заходів із захисту довкілля.

Матеріали справи свідчать, що ТОВ «ОІЛ ТРЕЙД К» в своїй тендерній пропозиції надало документ від 08 вересня 2021 року вих. №583 за підписом Уповноваженої особи та відбитком печатки, відповідно до змісту якої, гарантує дотримання усіх вимог передбачених ДСТУ 4044-2019 «Бітуми нафтові дорожні в`язкі, технічні умови". в т.ч. і про необхідність застосування заходів із захисту довкілля (а.с. 10).

Крім того, надало довідку від 08 вересня 2021 року вих. №584 щодо екологічної безпеки та захисту довкілля, згідно зі змістом якої ТОВ «ОІЛ ТРЕЙД К» повідомляє, що у разі перемоги, підприємством буде здійснено дотримання всіх вимог чинного законодавства щодо екологічної безпеки та захисту довкілля при поставці товару, що є предметом закупівлі (а.с. 11).

Також суд зауважує, що тендерною документацією передбачено надання Додатку 4 «Проект Договору». В свою чергу у Розділі 2 вказаного проекту передбачені вимоги щодо предмету закупівлі, а саме:

"2.1. "Продавець" повинен поставити "Покупцю" Товар, якість, номенклатура, кількість та інші характеристики якого відповідають умовам ДСТУ 4044-2019 «Бітуми нафтові дорожні 1 в`язкі. Технічні умови», а також іншим нормам, стандартам, вимогам, встановленим діючими нормативними актами України.

2.2.Кожну партію Товару "Продавець" повинен підтвердити супровідними документами, зокрема: паспорт якості Товару від виробника; сертифікат відповідності, виданий органом оцінки відповідності, що акредитований у Національному агентстві з акредитації України; інші підтверджуючі документи, які визначені у нормативних документах, що регламентують технічні вимоги до Товару.

2.3. "Продавець" повинен передати (поставити) "Покупцю" Товар, якість якого повинна відповідати дійсним на дату отримання Товару відповідним стандартам України (ДСТУ).

Під час передачі (поставки Товару) транспортний засіб з Товаром мас бути у запломбованому вигляді. Пломба повинна бути - заводу виробника бітуму".

З огляду на викладене, суд дійшов висновку, що учасник закупівлі - ТОВ «ОІЛ ТРЕЙД К» в своїй тендерній пропозиції надав документ (розписку у довільній формі) за вих. № 583 від 08.09.2021, що гарантує дотримання усіх вимог передбачених ДСТУ 4044-2019 «Бітуми нафтові дорожні в`язкі. Технічні умови», в т.ч. що технічні, якісні характеристики предмета закупівлі будуть передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля.

Підсумовуючи наведене, ТОВ «ОІЛ ТРЕЙД К» на виконання умов тендерної документації надало документи в повному обсязі, що у свою чергу є підтвердженням того, що надана ТОВ «ОІЛ ТРЕЙД К» тендерна пропозиція в повній мірі відповідала вимогам тендерної документації та, як наслідок, у позивача були відсутні правові підстави щодо відхилення його тендерної пропозиції та відміни процедури закупівлі.

Щодо зобов`язання позивача усунути порушення законодавства шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, суд зазначає наступне.

Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016, Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з підпунктом 3 пункту 3 вказаного Положення одним із основних завдань Держаудитслужби є здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів.

Тобто, втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим у разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів).

Статтею 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено право органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Варто зазначити, що ні вказаним Законом, ні іншими нормативно-правовими актами безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати припинення укладених договорів.

Крім того, відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Зробивши висновок про наявність порушення законодавства у сфері закупівель, відповідач у пункті 3 оскаржуваного висновку від 12 листопада 2021 року зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення у встановленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору, та оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію (документи) про усунення встановлених порушень.

Позивач вказує, що за загальним правилом розірвання договору в односторонньому порядку можливе лише за умови неналежного виконання умов договору іншою стороною і коли це прямо передбачено законодавством.

Вирішуючи даний спір, суд виходить із принципу пропорційності, як одного з елементів верховенства права, та враховує співмірність між виявленим порушенням та засобами його усунення, визначеними відповідачем.

Усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме шляхом розірвання договору поставки, призведе до порушення прав та інтересів третьої особи - ТОВ «ОІЛ ТРЕЙД К» та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Суд акцентує увагу на тому, що як свідчить зміст висновку про результати моніторингу закупівлі, в ньому взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове, тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою Держаудитслужби про припинення укладеного за результатами закупівлі договору.

Також, у висновку про результати моніторингу закупівлі відсутні будь-які застереження щодо вартості послуг/робіт, що дає підстави зробити висновок про підтвердження відповідності такої вартості ринковим цінам. Відповідачем не висуваються претензії до запропонованої переможцем торгів пропозиції в частині невідповідності реаліям ринку, тобто запропоновану пропозицію можна вважати прийнятною та такою, що не призведе до завдання збитків бюджету.

Конституційний Суд України у Рішенні від 25 січня 2012 року №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення (ст. 2 КАС України).

З огляду на досліджені судом докази та враховуючи висновки суду вказані вище, суд дійшов висновку, що складаючи оскаржуваний висновок, відповідач не проаналізував наслідки стверджуваних ним порушень у зв`язку із результатами закупівлі. За обставин, які склалися на момент вирішення спору, ступінь вини або недбалості з боку замовника чи учасника або, принаймні, відношення між поведінкою осіб та правопорушенням може бути враховано для того, щоб оцінити, чи було зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пропорційним.

В адміністративному судочинстві принцип верховенства права зобов`язує суд надавати законам та іншим нормативно-правовим актам тлумачення у спосіб, який забезпечує пріоритет прав людини при вирішенні справи. Тлумачення законів та нормативно-правових актів не може спричиняти несправедливих обмежень прав людини.

Предметом регулювання ст. 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод є втручання держави у право на мирне володіння майном.

У практиці ЄСПЛ (серед багатьох інших, наприклад, рішення ЄСПЛ у справах "Спорронґ і Льоннрот проти Швеції" від 23.09.1982, "Джеймс та інші проти Сполученого Королівства" від 21.02.1986, "Щокін проти України" від 14.10.2010, "Сєрков проти України" від 07.07.2011, "Колишній король Греції та інші проти Греції" від 23.11.2000) напрацьовано три критерії, які слід оцінювати на предмет сумісності заходу втручання у право особи на мирне володіння майном із гарантіями ст. 1 Першого протоколу до Конвенції, а саме: чи є втручання законним; чи має воно на меті "суспільний", "публічний" інтерес; чи є такий захід (втручання у право на мирне володіння майном) пропорційним визначеним цілям.

Втручання держави у право на мирне володіння майном є законним, якщо здійснюється на підставі закону нормативно-правового акта, що має бути доступним для заінтересованих осіб, чітким і передбачуваним з питань застосування та наслідків дії його норм.

Втручання є виправданим, якщо воно здійснюється з метою задоволення "суспільного", "публічного" інтересу втручання держави у право на мирне володіння майном може бути виправдано за наявності об`єктивної необхідності у формі суспільного, публічного, загального інтересу, який може включати інтерес держави, окремих регіонів, громад чи сфер людської діяльності. Саме національні органи влади мають здійснювати первісну оцінку наявності проблеми, що становить суспільний інтерес, вирішення якої б вимагало таких заходів. Поняття "суспільний інтерес" має широке значення (рішення від 23.11.2000 у справі "Колишній король Греції та інші проти Греції"). Крім того, ЄСПЛ також визнає, що й саме по собі правильне застосування законодавства, безперечно, становить "суспільний інтерес" (рішення ЄСПЛ від 02.11.2004 у справі "Трегубенко проти України").

Критерій "пропорційності" передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення ст. 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе "індивідуальний і надмірний тягар". При цьому з питань оцінки "пропорційності" ЄСПЛ, як і з питань наявності "суспільного", "публічного" інтересу, визнає за державою досить широку "сферу розсуду", за винятком випадків, коли такий "розсуд" не ґрунтується на розумних підставах.

Отже, з огляду на практику ЄСПЛ, на переконання суду, оскаржуваний висновок не відповідає критерію "пропорційності", оскільки вимога припинити договір, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в оскаржуваному висновку Держаудитслужби, складеному за результатами моніторингу закупівлі від 12.11.2021, не є пропорційним, оскільки його реалізація не матиме наслідком досягнення справедливого балансу між інтересами позивача, що зводиться до інтересів громадян, та публічними інтересами.

Як зазначено в п.58 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Серявін та інші проти України», суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішенні судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Пунктом 41 Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів зазначено, що обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

На підставі викладеного, суд дійшов висновку, що висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області № UA-2021-08-17-001559-b від 12 листопада 2021 року, містить необґрунтовані та передчасні висновки про порушення позивачем, як замовником, вимог п.1 ч.1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Таким чином, оскаржуваний висновок відповідача не спрямований на досягнення легітимної мети та не є співмірним з нею, оскільки суть "виявлених порушень" жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси, а задоволення вимоги призведе до настання несприятливих наслідків, у зв`язку з чим, цей висновок не відповідає критеріям, встановленим частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України та є протиправним, а позовні вимоги - обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Відповідно до ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України у адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи те що, відповідачем не надано суду доказів на підтвердження правомірності своїх дій, з огляду на з"ясовані обставини справи, суд дійшов висновку про задоволення позову.

В силу приписів ч. 1 ст. 139 КАС України, сплачений позивачем судовий збір у сумі 2270 грн підлягає відшкодуванню за рахунок відповідача.

Керуючись статтями 4, 6-9, 32, 77, 90, 139, 205, 242-246, 250, 255, 258, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, Житомирський окружний адміністративний суд, -

вирішив:

Позов Комунального підприємства "Управління автомобільних шляхів" Житомирської міської ради (пров. Кавалерійський, 4, Житомир, 10003, код ЄДРПОУ 03344119), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "ОІЛ ТРЕЙД К" (вул.Кафедральна, 6, кв. (офіс) 38, м.Житомир, 10014, код ЄДРПОУ 38486888) до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (майдан ім. С.П. Корольова, 12, Житомир, 10014, код ЄДРПОУ 40479560) про визнання протиправним та скасування висновку, - задовольнити.

Визнати протиправним і скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області № UA-2021-08-17-001559-b від 12 листопада 2021 року.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області на користь Комунального підприємства "Управління автомобільних шляхів" Житомирської міської ради судові витрати зі сплати судового збору у сумі розміром 2270 (дві тисячі двісті сімдесят) грн 00 (нуль) коп.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Сьомого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складення повного судового рішення.

Рішення складено в повному обсязі 27 січня 2023 року.

Суддя А.В. Горовенко