Постанова

від 30.01.2023 по справі 640/14625/20

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУДСправа № 640/14625/20 Суддя (судді) першої інстанції: Головань О.В.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 січня 2023 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Єгорової Н.М.,

суддів - Федотова І.В., Чаку Є.В.,

розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 травня 2022 року у справі за адміністративним позовом Солом`янської районної в місті Києві державній адміністрації до Антимонопольного комітету України, третя особа - Комунальне підприємство "Солом`янка-Сервіс" про визнання протиправним та скасування рішення, -

ВСТАНОВИЛА:

У червні 2020 року позивач - Солом`янська районна в місті Києві державна адміністрація звернулася до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України, яким просила визнати протиправним та скасувати рішення Антимонопольного комітету України від 14 травня 2020 року №298-р про визнання підтримки суб`єкта господарювання, зазначеною у повідомленні, такою, що не є державною допомогою, яка надається КП "Солом`янка-Сервіс" Солом`янської районної в місті Києві державної адміністрації.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 травня 2022 року адміністративний позов задоволено повністю.

Не погодившись з таким рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати його та постановити нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт зазначив, що судом першої інстанції не правильно застосовано норми матеріального права та порушенням норм процесуального права, не з`ясовані всі обставини, що мають значення для справи.

Скаржник вказує на те, що функції замовника можуть бути делеговані органом місцевого самоврядування іншому суб`єкту господарювання виключно на конкурсній основі.

Також відповідач наголошує на тому, що державна підтримка для здійснення заходів щодо компенсації витрат за виконання функцій замовника не може вважатися компенсацією обґрунтованих витрат на надання послуг, що становлять загальний інтерес відповідно до ч. 2 ст. 3 Закону України "Про захист економічної конкуренції", оскільки не відповідає чотирьом сукупним критеріям Altmark.

Позивач подав до суду відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, оскільки КП "Солом`янка-Сервіс" Солом`янської районної в місті Києві державної адміністрації виконує функції замовника на будівництво, реконструкцію об`єктів соціальної інфраструктури комунальної власності, передбачених Програмою економічного та соціального розвитку міста Києва на 2018-2020 роки та отримувало кошти як одержувач бюджетних коштів в рамках цієї ж програми.

Також Комунальне підприємство "Солом`янка-Сервіс" подало до суду відзив, відповідно до якого наголосило, що на нього дія Закону України "Про державну допомогу суб`єктам господарювання" не поширюється, оскільки комунальне підприємство задовольняє потреби територіальної громади міста Києва в об`єктах виробничої інфраструктури, а отже надає послуги, що становлять загальний економічний інтерес, не спотворює і не може спотворювати економічну конкуренцію.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін, виходячи з наступного.

Як встановлено судом першої інстанції, та вбачається з матеріалів справи Комунальне підприємство "Солом`янка-Сервіс" Солом`янської районної в місті Києві державної адміністрації відповідно до п. 1.4 розділу 1 Статуту КП "Солом`янка-Сервіс", затвердженого розпорядженням Солом`янської районної в місті Києві державної адміністрації від 27 грудня 2016 року № 994 є підзвітним та підконтрольним Київській міській раді та Солом`янській районній у місті Києві державній адміністрації.

Солом`янською районною в місті Києві державною адміністрацією відповідно до ст. 9 Закону України "Про державну допомогу суб`єктам господарювання" подано до Антимонопольного комітету України повідомлення про нову державну допомогу, зареєстроване в Комітеті за № 540-ПДД від 05 вересня 2019 року.

Листом від 01 жовтня 2019 № 500-29/06-12496 Комітетом було надіслано запит про надання додаткової інформації необхідної для аналізу повідомлення.

Солом`янська районна в місті Києві державна адміністрація листом від 17 жовтня 2019 року № 108-13862 (вх. № 615-ПДД від 22 жовтня 2019 року) надала запитувану інформацію.

Розпорядженням державного уповноваженого від 18 листопада 2019 року № 06/397-р розпочато розгляд справи про державну допомогу № 500-26.15/128-19-ДД.

Антимонопольним комітетом України за результатами розгляду повідомлення Солом`янської районної в місті Києві державної адміністрації про нову державну допомогу прийнято рішенням від 14 травня 2020 року №298-р "Про визнання підтримки суб`єкта господарювання, зазначеної у повідомленні, такою, що не є державною допомогою відповідно до Закону" яким, зокрема:

- визнано, що підтримка, яка надається у 2020 році відповідно до Програми економічного і соціального розвитку міста Києва на 2018 - 2020 роки, затвердженої рішенням Київської міської ради від 21 грудня 2017 року № 1042/4049, що буде перерахована підрядним організаціям, які визначаються за тендером відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі", для проведення капітальних ремонтів / реконструкції / будівництва закладів освіти, об`єктів водопровідних мереж, не є державною допомогою відповідно до Закону України "Про державну допомогу суб`єктам господарювання";

- визнано, що підтримка, яка надається у 2020 році комунальному підприємству "Солом`янка-Сервіс" Солом`янської районної в місті Києві державної адміністрації, відповідно до Програми економічного і соціального розвитку міста Києва на 2018 - 2020 роки, затвердженої рішенням Київської міської ради від 21 грудня 2017 року № 1042/4049, для здійснення функцій замовника, є державною допомогою відповідно до Закону України "Про державну допомогу суб`єктам господарювання";

- визнано, що підтримка, яка надається у 2020 році комунальному підприємству "Солом`янка-Сервіс" Солом`янської районної в місті Києві державної адміністрації, відповідно до Програми економічного і соціального розвитку міста Києва на 2018 - 2020 роки, затвердженої рішенням Київської міської ради від 21 грудня 2017 року № 1042/4049, для здійснення функцій замовника, є державною допомогою, недопустимою для конкуренції відповідно до Закону України "Про державну допомогу суб`єктам господарювання";

- зобов`язано припинити надання незаконної державної допомоги визнаної недопустимою для конкуренції, що надається у 2020 році комунальному підприємству "Солом`янка-Сервіс" для здійснення функцій замовника, відповідно до Програми економічного і соціального розвитку міста Києва на 2018 - 2020 роки, затвердженої рішенням Київської міської ради від 21 грудня 2017 року № 1042/4049; повернути незаконну державну допомогу, визнану недопустимою для конкуренції.

Солом`янську у місті Києві державну адміністрацію зобов`язано:

у двомісячний строк з дати офіційного оприлюднення цього рішення забезпечити виконання заходів щодо повернення незаконної державної допомоги, визнаної недопустимою для конкуренції рішенням у справі, в обсязі, наданому на дату офіційного оприлюднення рішення; - негайно після офіційного оприлюднення цього рішення розпочати його виконання; - ужити в межах повноважень, визначених законом, вичерпних та ефективних заходів для забезпечення повернення незаконної державної допомоги комунальним підприємством "Солом`янка-Сервіс";

у разі порушення провадження у справі про банкрутство комунального підприємства "Солом`янка-Сервіс" Солом`янська в місті Києві державна адміністрація зобов`язана вступити до судового процесу та вчинити інші відповідні дії, передбачені законодавством, щодо відновлення платоспроможності боржника, у тому числі подати відповідні вимоги кредиторів про повернення незаконної державної допомоги;

не пізніше останнього дня двомісячного строку з дати офіційного оприлюднення цього рішення повідомити Антимонопольний комітет України про вжиті Солом`янською районною в місті Києві державною адміністрацією, комунальним підприємством "Солом`янка-Сервіс" заходи з повернення незаконної державної допомоги та надати відповідне документальне підтвердження;

забезпечити повернення незаконної державної допомоги комунальним підприємством "Солом`янка-Сервіс" не пізніше останнього дня двомісячного строку з дати офіційного оприлюднення цього рішення та надати Антимонопольному комітету України належні докази повернення незаконної державної допомоги протягом 10 днів з дати її повернення;

у разі наявності підстав, що унеможливлюють (перешкоджають) виконання (виконанню) рішення, надати письмові пояснення щодо наявності перешкод для виконання цього рішення не пізніше двох днів із моменту виявлення таких обставин; надання таких пояснень не звільняє від обов`язку виконати це рішення в повному обсязі;

Комунальне підприємство "Солом`янка-Сервіс" не пізніше останнього дня двомісячного строку з дати офіційного оприлюднення цього рішення зобов`язано:

повернути незаконну державну допомогу, визнану недопустимою для конкуренції, в обсязі, наданому на дату офіційного оприлюднення рішення, шляхом перерахування в дохід загального фонду бюджету міста Києва;

вчинити дії, передбачені заходами Солом`янської районної в місті Києві державної адміністрації, для забезпечення повернення незаконної державної допомоги;

інформувати Солом`янську районну в місті Києві державну адміністрацію та Антимонопольний комітет України про виконання рішення;

надати Солом`янській районній у місті Києві державній адміністрації та Антимонопольному комітету України докази виконання цього рішення з поданням засвідчених в установленому порядку копій документів, які підтверджують його виконання.

Вважаючи протиправним рішенням від 14 травня 2020 року №298-р позивач звернувся до суду з позовом.

Приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції дійшов висновку про те, що кошти, які передбачені на будівництво та реконструкцію закладів освіти, водопровідних мереж, що становлять загальний економічний інтерес, передбачені у Програмі економічного і соціального розвитку міста Києва на 2018 - 2020 роки, затвердженої рішенням Київської міської ради від 21 грудня 2017 року № 1042/4049, рішенні Київської міської ради від 13 грудня 2018 року № 415/6466 "Про внесення змін до Програми економічного і соціального розвитку міста Києва на 2018 - 2020 роки, затвердженої рішенням Київської міської ради від 21 грудня 2017 року № 1042/4049" та рішенні Київської міської ради від 13 грудня 2018 року № 416/6467 "Про бюджет міста Києва на 2019 рік", тобто, чітко визначені актами компетентного органу місцевого самоврядування - Київської міської ради, а оплата послуг замовника є необхідною складовою частиною виконання власне робіт з будівництва та реконструкції.

Надаючи правову оцінку обставинам справи та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів виходить з наступного.

Правові засади проведення моніторингу державної допомоги суб`єктам господарювання, здійснення контролю за допустимістю такої допомоги для конкуренції встановлює Закон України "Про державну допомогу суб`єктам господарювання" від 01 липня 2014 року №1555-VII.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про державну допомогу суб`єктам господарювання" державною допомогою суб`єктам господарювання є підтримка у будь-якій формі суб`єктів господарювання за рахунок ресурсів держави чи місцевих ресурсів, що спотворює або загрожує спотворенням економічної конкуренції, створюючи переваги для виробництва окремих видів товарів чи провадження окремих видів господарської діяльності. Надавачами державної допомоги є органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю, а також юридичні особи, що діють від їх імені, уповноважені розпоряджатися ресурсами держави чи місцевими ресурсами і ініціюють та/або надають державну допомогу.

Незаконну державну допомогу положеннями ст. 1 Закону України "Про державну допомогу суб`єктам господарювання" визначено як нову державну допомогу, надану без повідомлення Уповноваженого органу або в період після повідомлення, але до прийняття Уповноваженим органом рішення про допустимість державної допомоги для конкуренції, або надану всупереч рішенню Уповноваженого органу про визнання нової державної допомоги недопустимою для конкуренції, крім категорій державної допомоги, надавачі якої згідно із цим Законом звільнені від обов`язку повідомлення про нову державну допомогу.

Згідно з ст. 2 Закону України "Про державну допомогу суб`єктам господарювання" державна допомога є недопустимою для конкуренції, якщо інше не встановлено цим Законом.

Положеннями ч. 1 ст. 3 Закону України "Про державну допомогу суб`єктам господарювання" передбачено, що дія цього Закону поширюється на будь-яку підтримку суб`єктів господарювання надавачами державної допомоги за рахунок ресурсів держави чи місцевих ресурсів для виробництва товарів або провадження окремих видів господарської діяльності, крім випадків, передбачених частиною другою цієї статті.

У свою чергу п. 2 ч. 2 ст. 3 Закону України "Про державну допомогу суб`єктам господарювання" передбачає, що дія цього Закону не поширюється на підтримку господарської діяльності, пов`язаної, зокрема, з наданням послуг, що становлять загальний економічний інтерес, у частині компенсації обґрунтованих витрат на надання таких послуг. Перелік послуг, що становлять загальний економічний інтерес, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Послугами, що становлять загальний економічний інтерес, відповідно до п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про державну допомогу суб`єктам господарювання", є послуги, пов`язані із задоволенням особливо важливих загальних потреб громадян, що не можуть надаватися на комерційній основі без державної підтримки.

Аналізуючи вказані норми права, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про те, що Закон України "Про державну допомогу суб`єктам господарювання" не поширюється на підтримку господарської діяльності, пов`язаної з наданням послуг, що становлять загальний економічний інтерес, у частині компенсації обґрунтованих витрат на надання таких послуг.

Звертаючись до суду з адміністративним позовом Солом`янська районна в місті Києві державна адміністрація вказувала на те, що підтримка господарської діяльності, що надавалася КП "Солом`янка-Сервіс" для здійснення функцій замовника відповідно до рішення Київської міської ради від 13 грудня 2018 року № 416/6467 "Про бюджет міста Києва на 2019 рік", Програми економічного і соціального розвитку міста Києва на 2018-2020 роки, затвердженої рішенням Київської міської ради від 21 грудня 2017 року № 1042/4049, рішення Київської міської ради від 13 грудня 2018 року № 415/6466 "Про внесення змін до Програми економічного і соціального розвитку міста Києва на 2018-2020 роки, затвердженої рішенням Київської міської ради від 21 грудня 2017 року № 1042/4049" є саме тією підтримкою господарської діяльності, на яку не поширюється дія Закону України "Про державну допомогу суб`єктам господарювання".

Оскаржуване рішення, яким вказану підтримку визнано державною допомогою відповідно до Закону України "Про державну допомогу суб`єктам господарювання", що є недопустимою для конкуренції, було прийняте Антимонопольним комітетом України за наслідками розгляду повідомлення Солом`янської районної в місті Києві державної адміністрації як надавача державної допомоги про нову державну допомогу комунальному підприємству "Солом`янка-Сервіс".

Повноваження Антимонопольного комітету України щодо прийняття такого рішення закріплені, зокрема, у ст.ст. 8-11 Закону України "Про державну допомогу суб`єктам господарювання".

Згідно зі ст. 8 вказаного Закону Уповноваженим органом є Антимонопольний комітет України. До повноважень Уповноваженого органу належить: 1) отримання та розгляд повідомлень про нову державну допомогу від надавачів такої допомоги у порядку, встановленому цим Законом; 2) визначення належності до державної допомоги заходів з підтримки суб`єктів господарювання за рахунок ресурсів держави чи місцевих ресурсів, оцінювання допустимості державної допомоги для конкуренції, прийняття рішень, передбачених цим Законом; 3) збирання та проведення аналізу інформації про заходи з підтримки суб`єктів господарювання за рахунок ресурсів держави чи місцевих ресурсів, вимагання від надавачів та отримувачів державної допомоги, їх посадових осіб інформації, у тому числі з обмеженим доступом, необхідної для прийняття рішень, передбачених цим Законом; 5) прийняття рішень про: припинення та повернення незаконної державної допомоги, визнаної недопустимою для конкуренції.

Відповідно до ч.ч. 1, 6 ст. 9 Закону України "Про державну допомогу суб`єктам господарювання" надавачі державної допомоги подають повідомлення про нову державну допомогу з пропозиціями щодо підготовки проектів законів, інших нормативно-правових та розпорядчих актів, спрямованих на підтримку суб`єктів господарювання за рахунок ресурсів держави чи місцевих ресурсів, внесення змін до умов чинної державної допомоги.

Повідомлення про нову державну допомогу повинні містити вичерпну та достовірну інформацію про мету, очікуваний результат, обсяг, строк, форми, правові підстави, надавачів та отримувачів державної допомоги.

Згідно з ч. 6 ст. 10 Закону України "Про державну допомогу суб`єктам господарювання" за результатами розгляду повідомлення про нову державну допомогу Уповноважений орган у встановленому ним порядку приймає рішення про: 1) допустимість нової державної допомоги для конкуренції; 2) визнання підтримки суб`єкта господарювання, зазначеної у повідомленні, такою, що не є державною допомогою відповідно до цього Закону; 3) початок розгляду справи про державну допомогу.

За правилами ч. 7 ст. 11 Закону України "Про державну допомогу суб`єктам господарювання" за результатами розгляду справи про державну допомогу Уповноважений орган приймає рішення щодо: 1) визнання підтримки суб`єкта господарювання, зазначеної у повідомленні про нову державну допомогу, такою, що не є державною допомогою відповідно до цього Закону, у тому числі внаслідок внесення надавачем державної допомоги змін до умов її надання; 2) допустимості нової державної допомоги для конкуренції, у тому числі внаслідок внесення надавачем державної допомоги змін до умов її надання; 3) допустимості нової державної допомоги для конкуренції за умови виконання надавачем та отримувачами державної допомоги встановлених Уповноваженим органом зобов`язань; 4) визнання нової державної допомоги недопустимою для конкуренції; 5) припинення та повернення незаконної державної допомоги, визнаної недопустимою для конкуренції.

Приймаючи рішення від 14 травня 2020 року № 298-р "Про визнання підтримки суб`єкта господарювання, зазначеної у повідомленні, такою, що не є державною допомогою відповідно до Закону", Антимонопольний комітет України виходив з того, що підтримка на підставі повідомлення Солом`янської районної в місті Києві державної адміністрації для здійснення функцій замовника відповідно до Закону України "Про державну допомогу суб`єктам господарювання" є державною допомогою, недопустимою для конкуренції.

Такий висновок обґрунтований неможливістю делегування функцій замовника органом місцевого самоврядування без проведення конкурсу.

Антимонопольний комітет України в апеляційній скарзі наголошує на тому, що згідно з пп. 2 п. "а" ч. 1 ст. 31 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад у галузі будівництва належать виконання або делегування на конкурсній основі генеральній будівельній організації (підрядній організації) функцій замовника на будівництво, реконструкцію і ремонт житла, інших об`єктів соціальної та виробничої інфраструктури комунальної власності. За висновком відповідача, зазначена норма передбачає альтернативу у виборі дій щодо здійснення замовника, а саме - виконання їх самостійно або делегування на конкурсній засаді.

Розпорядженням виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 31 січня 2011 року №121 "Про реалізацію районними в місті Києві державними адміністраціями окремих повноважень" районним в місті Києві державним адміністраціям доручено виконання або делегування в установленому порядку функцій замовника на реконструкцію і ремонт житла, інших об`єктів соціальної та виробничої інфраструктури комунальної власності відповідно до розпоряджень виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації).

Розпорядженням від 15 січня 2013 року №23 "Про делегування функцій замовника з нового будівництва, реконструкції, капітального ремонту та технічного переоснащення об`єктів" Солом`янська районна в місті Києві державна адміністрація делегувала КП "Солом`янка-Сервіс" функції з нового будівництва, реконструкції, капітального ремонту та технічного переоснащення об`єктів в межах компетенції до якої входять делегованій їй повановаження.

Надаючи правову оцінку зазначеному доводу, суд першої інстанції виходив з того, що Антимонопольний комітет України належним чином не обґрунтував свій висновок щодо неможливості виконання функцій замовника комунальним підприємством, що утворене органом місцевого самоврядування і знаходяться у нього в підпорядкуванні.

Під час апеляційного розгляду справи колегія суддів враховує, що особливості застосування пп. 2 п. "а" ч. 1 ст. 31 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" та Закону України "Про державну допомогу суб`єктам господарювання" у правовідносинах, пов`язаних з наданням державної допомоги, для здійснення функцій замовника вже були предметом дослідження Верховним Судом у межах справи № 640/21523/19.

Згідно з правовою позицією Верховного Суду, викладеною в постанові від 31 березня 2021 року у справі № 640/21523/19, приймаючи рішення про виконання функцій замовника комунальними підприємствами, Київська міська державна адміністрація діє на підставі і у межах повноважень та у спосіб, визначений чинним законодавством, а виконання функцій замовника через комунальні підприємства є саме безпосереднім здійсненням господарської діяльності органу місцевого самоврядування через комунальну установу, про що є пряма вказівка чинного законодавства. А тому, у контексті обставин цієї справи, для виконання функцій замовника будівництва, реконструкції, капітального ремонту об`єктів соціальної інфраструктури проведення конкурсу не вимагається.

Такий висновок обґрунтований тим, що згідно з п. 4 ст. 1 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" від 17 лютого 2011 року №3038-VI замовником є фізична або юридична особа, яка має намір щодо забудови території (однієї чи декількох земельних ділянок) і подала в установленому законодавством порядку відповідну заяву. Відповідно до ст. 8 Господарського кодексу України держава, органи державної влади та органи місцевого самоврядування не є суб`єктами господарювання. Господарська компетенція органів державної влади та органів місцевого самоврядування реалізується від імені відповідної державної чи комунальної установи.

Колегія суддів враховує, що КП "Солом`янка-Сервіс" відповідно до п. 1.4 Статуту КП "Солом`янка-Сервіс", затвердженого розпорядженням Солом`янської районної в місті Києві державної адміністрації від 27 грудня 2016 року № 994 є підзвітним та підконтрольним Київській міській раді та Солом`янській районній у місті Києві державній адміністрації.

Предметом діяльності КП «Солом`янка-Сервіс» є виконання відповідних розпоряджень виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), якими визначено замовником нового будівництва, реконструкції, капітального ремонту та технічного переоснащення об`єктів Солом`янського району в місті Києві державну адміністрацію, в тому числі по інвестиційним об`єктам та виконання функцій замовника з нового будівництва, реконструкції, капітального ремонту та технічного переоснащення, про що зазначено в п.п. 2.2.1, 2.2.2 Статуту.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що покладення розпорядженням Солом`янської РДА від 15 січня 2013 року № 23 "Про делегування функцій замовника з нового будівництва, реконструкції, капітального ремонту та технічного переоснащення" на КП "Солом`янка-Сервіс" функцій замовника будівництва є формою безпосереднього здійснення господарської діяльності органом місцевого самоврядування через утворену ним комунальну установу, а не делегуванням функцій замовника підрядній організації.

За таких обставин доводи відповідача про покладення на позивача функцій замовника всупереч вимогам пп. 2 п. "а" ч. 1 ст. 31 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" є необґрунтованими.

Відповідно до ст. 264 Угоди про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони (далі - Угода), сторони домовились, що вони застосовуватимуть статі 262, 263 (3) або 263 (4) Угоди з використанням як джерела тлумачення критеріїв, що випливають із застосування статей 106, 107 та 93 Договору про функціонування Європейського Союзу, зокрема відповідну судову практику Суду Європейського Союзу, а також відповідне вторинне законодавство, рамкові положення, керівні принципи та інші чинні адміністративні акти Європейського Союзу.

Згідно з п. "с" додатка XXІІІ до глави 10 розділу IV Угоди послуги загального економічного інтересу визначені як "економічна діяльність, яку органи влади визначають як особливо важливу для громадян, і яка не може здійснюватися (або могла б здійснюватися за інших умов) без державного втручання. Така діяльність повинна виявляти особливий характер порівняно із загальним економічним інтересом інших видів економічної діяльності".

Щоб бути класифікованими як послуги, що становлять загальний економічний інтерес, послуги повинні бути адресовані громадянам або бути в інтересах суспільства в цілому.

За змістом п. 5.3.1 рішення від 14 травня 2020 року № 298-р Антимонопольний комітет України погодився, що КП "Солом`янка-Сервіс" здійснює функції замовника щодо об`єктів освіти та водопровідних мереж, здійснює свою діяльність із метою задоволення потреб населення в соціальній та освітній сфері.

Виконання функцій замовника з будівництва / реконструкції об`єктів закладів освіти та водопровідних мереж, може розглядатися як послуги, що становлять загальний економічний інтерес.

Водночас відповідач дійшов висновку про те, що Солом`янська районна в місті Києві державна адміністрація як надавач державної допомоги не надала достатніх обґрунтувань того, що компенсація на надання послуг, які становлять загальний економічний інтерес, є обґрунтованою, тобто не перевищує суми, необхідної для покриття чистої фінансової різниці між понесеними при наданні послуг витратами та доходами суб`єкта господарювання від надання послуг, що становлять загальний економічний інтерес щодо кожного конкретного об`єкта. Також відсутній опис заходів щодо уникнення та повернення будь-якої надмірної компенсації.

Згідно зі статтею 263 (4) Угоди Сторони протягом п`яти років з дати набрання чинності Угодою мають забезпечити, щоб фінансова та організаційна структура будь-якого підприємства, яке користується спеціальним чи виключним правом, наданим Україною або державою-членом Європейського Союзу, або є вповноваженим на надання послуг, що мають загальний економічний інтерес, і яке отримує компенсацію за надання публічних послуг у будь-якій формі щодо такої послуги, була коректно відображена в окремих бухгалтерських рахунках таким чином, щоб чітко відстежувалось таке:

- витрати та доходи, пов`язані з усіма товарами або послугами, щодо яких підприємству надано спеціальне або виключне право, або усіма послугами, які мають загальний економічний інтерес та які підприємство вповноважене надавати, і, з іншого боку, витрати та доходи, пов`язані з кожним іншим окремим товаром або послугою, щодо яких підприємство здійснює діяльність;

- повна інформація щодо методів, відповідно до яких витрати та доходи призначаються або розподіляються за різними видами діяльності. Ці методи мають базуватися на принципах бухгалтерського обліку - обумовленості, об`єктивності, прозорості та послідовності відповідно до міжнародно-визнаних методологій бухгалтерського обліку, зокрема калькуляції витрат за видом діяльності, та мають базуватися на даних аудиту.

Європейський Суд у рішенні від 24 липня 2003 року № 280/00 у справі Altmark Trans GmbH, Regierungsprдsidium Magdeburg v Nahverkehrsgesellschaft Altmark GmbH визнав, що компенсація витрат суб`єкта господарювання, пов`язаних із наданням послуг, що становлять загальний економічний інтерес, не є державною допомогою у значенні статті 107 Договору, за умови, що задовольняються чотири сукупних критерії (далі - критерії Altmark):

- суб`єкт господарювання має чітко визначені зобов`язання надавати громадські послуги (обслуговувати населення);

- параметри, на підставі яких обчислюється компенсація, є визначеними заздалегідь об`єктивним і прозорим способом;

- компенсація не є надмірною і не перевищує необхідної суми для покриття всіх або частини витрат, яких зазнає суб`єкт господарювання у зв`язку з наданням послуг загального економічного інтересу. Зокрема, компенсація не може перевищувати суму, необхідну для покриття чистої фінансової різниці між понесеними витратами та отриманими доходами підприємства при виконанні зобов`язання надавати відповідні громадські послуги загального інтересу, з урахуванням доходу, який залишається у підприємства, та розумного рівня прибутку;

- якщо суб`єкт господарювання, який надає послуги, обирається не шляхом проведення конкурентної процедури публічних закупівель, яка б дозволила обрати пропозицію з найнижчою ціною за надання таких послуг, тоді рівень компенсації визначається, ґрунтуючись на аналізі витрат, які є типовими для суб`єкта господарювання, який міг би надавати такі послуги, з урахуванням відповідного доходу та обґрунтованого прибутку.

Суд першої інстанції правильно зазначив, що кошти, які передбачені на реконструкцю та будівництво закладів освіти, об`єктів водопровідних мереж надаються на задоволення послуг, що становлять загальний економічний інтерес, передбачені у Програмі економічного і соціального розвитку міста Києва на 2018-2020 роки, затвердженій рішенням Київської міської ради від 21 грудня 2017 року № 1042/4049, рішення Київської міської ради від 13 грудня 2018 року № 415/6466 "Про внесення змін до Програми економічного і соціального розвитку міста Києва на 2018-2020 роки, затвердженої рішенням Київської міської ради від 21 грудня 2017 року № 1042/4049", тобто чітко визначені актами компетентного органу місцевого самоврядування - Київської міської ради, що свідчить про виконання першого критерію Altmark.

На підтвердження об`єктивного і прозорого способу обчислення компенсації Антимонопольному комітету України було надано розрахунок з параметрами, на підставі яких обчислюється компенсація витрат на утримання служби замовника, виконаний відповідно до п. 5.8.13 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва". Згідно з цим правилом компенсація витрат на утримання служби замовника визначається в обґрунтованому замовником розмірі, але не більше ніж 2,5 відсотка від підсумку графи 7 глав 1 - 9 зведеного кошторисного розрахунку вартості об`єкта будівництва.

Антимонопольний комітет України наголошує на тому, що ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва" містить лише загальне правило, за яким компенсація має не перевищувати 2,5 відсотка (цей показник не враховує прибутку замовника) та не містить переліку витрат служби замовника, параметрів для розрахунку компенсації тощо, що не дає можливості стверджувати про обґрунтованість розміру компенсації.

Зазначені доводи відповідача не спростовують того, що параметри, на підставі яких обчислюється компенсація, є визначеними заздалегідь у ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва". Вважаючи такі параметри не у достатній мірі об`єктивними і прозорими способом, відповідач вказує на те, що вони не враховують прибутку замовника.

Водночас метою діяльності комунальних підприємств під час виконання функцій замовника є не отримання прибутку, а створення об`єктів на замовлення міста для забезпечення соціальних потреб населення, на чому наголошено в постанові Верховного Суду від 31 березня 2021 року у справі № 640/21523/19.

Доводи апеляційної скарги про те, що виділена КП "Солом`янка-Сервіс" підтримка не відповідає критеріям Altmark ґрунтуються також на відсутності доказів того, що компенсація не є надмірною і не перевищує необхідної суми для покриття всіх або частини витрат, яких зазнають отримувачі державної допомоги у зв`язку з виконанням функцій замовника. Також відповідач наголошує на відсутності інформації про те, що аналіз витрати було проведено з урахуванням інформації про витрати, які було б понесено типовим суб`єктом господарювання.

Сторонами справи не заперечується, що відповідачу було надано розгорнуту інформацію про статті витрат, які покриваються за рахунок коштів на утримання служби замовника, а саме: надано розрахунок з параметрами, на підставі яких обчислюється компенсація витрат на утримання служби замовника відповідно до пункту 5.8.13 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва". Також відповідачу надано листи Солом`янської районної в місті Києві державної адміністрації від 17 жовтня 2019 року №108-13862 та від 19 грудня 2019 року №108-16814, в яких надано розрахунок з параметрами, на підставі яких обчислюється компенсація витрат на утримання служби замовника.

Судом першої інстанції правильно зауважено, що з наведеного в оскаржуваному рішенні обґрунтування не є зрозумілим, чому наданий розрахунок компенсації витрат на утримання служби замовника є надмірним і перевищує необхідну суму для покриття всіх або частини витрат, яких зазнає суб`єкт господарювання у зв`язку з наданням послуг загального економічного інтересу. У своєму рішенні відповідач лише посилається на ненадання відповідних доказів на підтвердження відповідності критеріям Altmark, проте не зазначає, чому надані йому документи не є належними.

Під час апеляційного розгляду справи колегія суддів виходить з того, що згідно з п.п. 2, 3 ч. 2 ст. 8 Закону України "Про державну допомогу суб`єктам господарювання" повноваження з визначення належності до державної допомоги заходів з підтримки суб`єктів господарювання за рахунок ресурсів держави чи місцевих ресурсів, оцінювання допустимості державної допомоги для конкуренції належить до повноважень Антимонопольного комітету України. На відповідача також покладено повноваження щодо збирання та проведення аналізу інформації про заходи з підтримки суб`єктів господарювання за рахунок ресурсів держави чи місцевих ресурсів, вимагання від надавачів та отримувачів державної допомоги, їх посадових осіб інформації, у тому числі з обмеженим доступом, необхідної для прийняття рішень, передбачених цим Законом.

З метою належної реалізації зазначених повноважень саме Антимонопольний комітет України повинен був зібрати інформацію про витрати, які є типовими для суб`єкта господарювання, який міг би надавати такі послуги і порівняти їх з витратами КП "Солом`янка-Сервіс" та Солом`янської районної в місті Києві державної адміністрації розрахунок компенсації витрат на утримання служби замовника, відповідач повинен був провести його аналіз і перевірити чи не є розмір такої компенсації надмірним і чи не перевищує він необхідну суму для покриття всіх або частини витрат, яких зазнає позивач у зв`язку з наданням послуг загального економічного інтересу.

Натомість відповідачем було фактично покладено обов`язок перевірити витрати на предмет їх відповідності типовим витратам суб`єкта господарювання, який міг би надавати такі послуги, на позивача.

Мотивувальна частина рішення від 14 травня 2020 року № 298-р свідчить про неналежну реалізацію Антимонопольним комітетом України своїх повноважень, визначених ч. 2 ст. 8 Закону України "Про державну допомогу суб`єктам господарювання".

З огляду на викладене колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що рішення Антимонопольного комітету України від 12 листопада 2019 року № 742-р не є у достатній мірі обґрунтованим і не відповідає критеріям, за яким, згідно з ч. 2 ст. 2 КАС України, суди перевіряють рішення, дії та бездіяльність суб`єкта владних повноважень.

Щодо доводів апелянта про відсутність підстав для скасування рішення Антимонопольного комітету України від 14 травня 2020 року №298-р, зокрема в частині, що стосується КП "Солом`янка-Сервіс", колегія суддів зазначає наступне.

Як вбачається зі змісту апеляційної скарги апелянт не зазначає пунктів рішення від 14 травня 2020 року №298-р, які стосуються виключно КП "Солом`янка-Сервіс", водночас оскільки суд дійшов висновку про те, що оскаржуване рішення Антимонопольного комітету України не є у достатній мірі обґрунтованим і не відповідає критеріям, за яким, згідно з ч. 2 ст. 2 КАС України, суди перевіряють рішення, дії та бездіяльність суб`єкта владних повноважень, відповідно наявні підстави для скасування зазначеного рішення від 14 травня 2020 року №298-р повністю.

Крім того колегія суддів звертає увагу, що оскільки доводи Антимонопольного комітету України не підтвердились за наслідками розгляду апеляційної скарги, підстави для повернення КП "Солом`янка-Сервіс" державної допомоги та вчинення дій щодо такого повернення та інформування Солом`янської районної в місті Києві державної адміністрації, та Антимонопольного комітету України про виконання рішення, надання доказів - відсутні.

Крім іншого, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Приписи ст. 316 КАС України визначають, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Оскільки судове рішення ухвалене судом першої інстанції з додержанням норм матеріального і процесуального права, на підставі правильно встановлених обставин справи, а доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, то суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.

Керуючись ст. ст. 242-244, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325 КАС України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 травня 2022 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів, з урахуванням положень ст. 329 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя Н.М. Єгорова

Судді І.В. Федотов

Є.В. Чаку