Ухвала

від 26.01.2023 по справі 161/17634/19

ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 161/17634/19 Провадження №11-кп/802/131/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1 Категорія: ч.3 ст.358, ч.4 ст.358, ч.3 ст.190 КК України Доповідач: ОСОБА_2

ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 січня 2023 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

виправданого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора Луцької окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 05 квітня 2021 року щодо ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И В:

Даним вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Петропавловськ, Республіки Казахстан, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , громадянин України, з середньою-спеціальною освітою, одружений, працює інженером КЗ «СДЮСШОР плавання» Луцької міської ради, раніше не судимий,

виправданий у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.358 КК України (в редакції Законів України від 11 червня 2009 року, 7 квітня 2011 року, 6 жовтня 2016 року), ч.4 ст.358 КК України на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України та ч.3 ст.190 КК України на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України.

Цивільний позов «СДЮСШОР плавання» Луцької міської ради до ОСОБА_8 залишено без розгляду.

Органами досудового розслідування ОСОБА_8 , обвинувачувається у заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчиненому за попередньою змовою групою осіб, у великих розмірах; у складанні завідомо підробленого офіційного документа, який посвідчує певні факти, що мають юридичне значення та надають певні права з метою подальшого його використання, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, у тому числі повторно; використанні завідомо підробленого документа, за обставин детально викладених у вироку.

Так, згідно із наказом від 31 жовтня 2000 року ОСОБА_8 призначено на посаду начальника інженерно-технічного відділу Луцької дитячо-юнацької спортивної школи плавання (далі перейменовано на КЗ «Спеціалізована дитячо-юнацька школа олімпійського резерву плавання») та в подальшому посаду займану ОСОБА_8 іменовано «інженер» (наказ від 30 квітня 2014 року).

ОСОБА_8 узгодив із особою, яка до 7 лютого 2006 року займала посаду директора вищезгаданого закладу та на даний час є померлою, питання про формальне перебування у штатному розписі закладу працівників ОСОБА_10 та ОСОБА_11 без фактичного виконання ними будь-яких робіт. В подальшому, ОСОБА_8 повідомив про таку домовленість особі, яку було призначено 7 лютого 2006 року на посаду директору закладу, досудове розслідування щодо якої здійснюється в окремому кримінальному провадженні, на що вказана особа надала добровільну згоду.

В період з січня 2010 року по вересень 2017 року ОСОБА_8 , будучи працівником юридичної особи комунальної форми власності, займаючи посаду начальника інженерно-технічного відділу, а в подальшому інженера, з метою подальшого використання вносив до табелів обліку робочого часу недостовірні відомості про фактичне перебування на робочому місці працівників ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які надавав на затвердження уповноваженій на їх складання особі, при цьому достовірно знаючи, що останні не виконували роботу у періоди часу, що зазначені у вироку суду.

Після цього, у щомісячних табелях робочого часу ОСОБА_8 зазначав своє прізвище, посаду та особистий підпис і надавав їх для затвердження уповноваженій на їх складання особі, досудове розслідування щодо якої здійснюється в окремому кримінальному провадженні, котра діючи за попередньою домовленістю із ОСОБА_8 , затверджувала вказані табелі. Далі, завідомо підроблені офіційні документи табелі робочого часу, подавались до бухгалтерії закладу для проведення нарахувань та виплат заробітної плати вказаним працівникам.

Таким чином, ОСОБА_8 у період часу із січня 2010 року по вересень 2017 року, діючи за попередньою змовою із невстановленою особою, досудове розслідування щодо якої здійснюється в окремому кримінальному провадженні, з метою заволодіння чужим майном шляхом обману, внісши недостовірні відомості до табелів обліку робочого часу та подавши їх на підпис уповноваженій на їх складання особі, котра затвердила відповідні документи, після надходження їх до бухгалтерії, у період з січня 2010 року по липень 2011 року авансовими та місячними платежами шляхом отримання у бухгалтерії, а у період із липня 2011 року по вересень 2017 року шляхом надходження на карткові рахунки, відкриті на ім`я ОСОБА_11 та ОСОБА_10 заволодів грошовими коштами у загальному розмірі 250 219, 37 грн, що є великим розміром, які під приводом заробітної плати виплачені вказаним особам, чим завдав майнову шкоду Луцькій міській раді в особі КЗ «СДЮШОРП» на вищевказану суму.

Крім того, ОСОБА_8 починаючи з січня 2010 року по вересень 2017 року, будучи працівником юридичної особи комунальної форми власності, не службовою особою, займаючи посаду начальника інженерно-технічного відділу, а в подальшому інженера, діючи за попередньою змовою із невстановленою службовою особою, досудове розслідування щодо якої здійснюється в окремому кримінальному провадженні, з метою подальшого використання вносив до табелів обліку робочого часу недостовірні відомості про фактичне перебування на робочому місці працівників ОСОБА_11 (всього за 64 місяці) та ОСОБА_10 (всього за 56 місяців) зазначивши, що останні відпрацювали відповідний час, при цьому достовірно знаючи, що вони не виконували роботу робітників (операторів хлораторної установки). Аналогічні дії ОСОБА_8 починаючи з лютого 2010 року мають додаткову кваліфікуючу ознаку, як вчинені повторно.

Крім того, ОСОБА_8 починаючи з лютого 2010 року по вересень 2017 року, будучи працівником юридичної особи комунальної форми власності, не службовою особою, займаючи посаду начальника інженерно-технічного відділу, а в подальшому інженера, діючи за попередньою змовою із невстановленою службовою особою, досудове розслідування щодо якої здійснюється в окремому кримінальному провадженні, вносив до табелів обліку робочого часу недостовірні відомості про фактичне перебування на робочому місці працівника ОСОБА_11 та ОСОБА_10 зазначивши, що останні відпрацювали відповідний час, при цьому достовірно знаючи, що вони не виконували роботу робітників (операторів хлораторної установки). В подальшому, виготовлені документи надавав на затвердження уповноваженій на їх складання невстановленій службовій особі, досудове розслідування щодо якої здійснюється в окремому кримінальному провадженні, котра діючи за попередньою змовою із ОСОБА_8 затверджувала вказані табелі обліку робочого часу. Після чого, завідомо підроблені офіційні документи табелі обліку робочого часу було подано до бухгалтерії закладу та проведено нарахування і виплату заробітної плати вказаним працівникам, чим ОСОБА_8 використав вказані завідомо підроблені документи.

У поданій апеляційній скарзі прокурор вказує, що при ухваленні судом першої інстанції виправдувального вироку не було дотримано вимог кримінального процесуального закону, а викладені у ньому мотиви прийняття такого рішення (висновки) не відповідають фактичним обставинам, встановленим в ході судового розгляду вказаного кримінального провадження. Вважає його незаконним через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зазначаючи про невірну оцінку показань свідків: ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 також вказує про формальний та неповний їх виклад у рішенні суду, а свідки ОСОБА_27 , ОСОБА_28 та ОСОБА_29 на показання яких суд послався як на доказ невинуватості обвинуваченого, взагалі не допитуватись судом. Висновки суду про те, що свідки не знають чи працював ОСОБА_11 вночі та у вихідні дні, оскільки графік їх робочого часу не співпадав з працівниками операторів хлораторних установок об`єктивно спростовуються показаннями свідків: ОСОБА_30 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , які за займаними посадами виконували ті ж роботи, що мав виконувати ОСОБА_11 , повинні були заміняти його на чергуванні або ж передавати йому чергування, проте декілька років цього не відбувалось через відсутність останнього на робочому місці. А свідки ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_31 показали, що у період з 2010-2017 років на робочому місці ОСОБА_11 не бачили, а такого працівника як ОСОБА_32 не знають взагалі. Тоді як головний бухгалтер спортивної шкоди плавання у період часу з 1979 року по 2016 роки ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , яка працювала на посаді бухгалтера у період 2006-2014 років, спеціаліст бухгалтерії у періоди з 2000-2010, 2013-2017 роках ОСОБА_25 , як свідки в суді показали, що ОСОБА_10 був прийнятий на роботу колишнім директором ОСОБА_33 , проте у 2010-2016 роках на роботі та на зборах його не бачили, ОСОБА_11 бачили у басейні лише до 2010 року, табелі обліку робочого часу складали начальники відділів, серед них начальник інженерно-технічного ОСОБА_8 , який і контролював фактичний вихід на роботу відповідних працівників. Попередньо, заробітну плату за ОСОБА_10 одержував ОСОБА_34 , а після його смерті ОСОБА_8 . Коли заробітну плату виплачували у касі, її одержував ОСОБА_11 , або його батько, який підписувався у відповідних відомостях. При цьому, подальша передача таких коштів своєму сину, як зазначає обвинувачений, є лише способом розпорядження майном, яким останній незаконно заволодів, шляхом обману, і таке умисне протиправне діяння містить склад закінченого кримінального правопорушення, передбаченого ст. 190 КК України. Не взято до уваги судом і показання свідка ОСОБА_10 про прийняття його на початку 2000-х років до басейну на посаду робітника покійним директором, який інколи автомобілем возив сміття, доставляв придбані товари, проте на робочому місці був відсутній. Загалом, просто вважався працівником басейну більше 10 років. Двічі передавав виготовлену ним заробітну картку з пін-кодом ОСОБА_8 .

Також прокурор не погоджується із висновком суду про те, що табелі обліку робочого часу не є офіційними документами. А при оцінці допустимості доказів, суд неправомірно визнав недопустимим доказом протокол тимчасово доступу до речей та документів від 13 березня 2019 року, опис речей та документів, які були вилучені на підставі ухвали слідчого судді від 19 грудня 2018 року, а також інші докази, як похідні від них, з урахуванням того, що така ухвала була звернута до виконання 21 грудня 2018 року. А дослідницькі частини висновків експертів містять зведені дані по заробітній платі у вигляді таблиць із зазначенням дати виплати та розміру заробітної плати за кожен місяць окремо. Тоді як зміна прокурором обвинувачення в суді узгоджується із вимогами ч. 4 ст. 338 КПК України, і жодним чином не порушила право обвинуваченого, який був забезпечений правовою допомогою, правом на захист.

У зв`язку із цим, просить вирок суду першої інстанції скасувати. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_35 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років; у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 358 КК України (в редакції Законів України №1508-VI від 11 червня 2009 року, №3207-VI від 7 квітня 2011 року, №1666-VIII від 6 жовтня 2016 року та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки; та у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України і призначити йому покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік. На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі. В ході апеляційного розгляду матеріалів даного кримінального провадження повторно дослідити докази у справі.

У поданому запереченні захисник ОСОБА_7 просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Заслухавши доповідача який виклав суть вироку суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги, міркування обвинуваченого та його захисника, які заперечили апеляційну скаргу та просили залишити вирок без змін, прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу з викладених у ній підстав, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить наступного висновку.

Представник потерпілого про дату, час та місце проведення судового провадження повідомлявся належним чином, але у судове засідання не з`явився, причини неявки до суду не повідомив. Приймаючи до уваги, що неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час та місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття, а апеляційним судом вжиті всі можливі заходи для забезпечення участі сторін кримінального провадження у судовому засіданні, колегія суддів, вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу прокурора за відсутності представника потерпілого.

Клопотання захисника про закриття кримінального провадження у зв`язку із направленням обвинувального акта до суду поза межами досудового розслідування апеляційним судом залишено без розгляду, враховуючи, що матеріали кримінального провадження не містять достатніх відомостей з яких можливо зробити висновок про надіслання обвинувального акта до суду поза строками досудового розслідування.

Згідно з вимогами ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зі змісту вказаної статті вбачається, що обґрунтованим є судове рішення, якщо воно ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, що підтверджені доказами, оціненими судом за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх всебічному, повному й неупередженому дослідженні під час судового розгляду з точки зору належності, допустимості, достовірності, достатності та взаємозв`язку доказів.

Вмотивованим є судове рішення у якому наведені пояснення (мотиви), чому суд вважає ту або іншу обставину доведеною чи недоведеною, чому суд врахував одні докази, але не взяв до уваги інших доказів, чому обрав ту чи іншу норму права (закону), а також чому застосував чи не застосував встановлений нею той чи інший правовий наслідок. Вмотивованість судового рішення забезпечується не лише наявністю у ньому мотивувальної частини, а й наведенням у ній оцінки та відповіді на кожен доречний, важливий і вирішальний аргумент сторони судового провадження.

Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», при розгляді справ застосовується як джерело права, зокрема у справі «Кузнецов та інші проти Росії» від 11.01.2007 року, та у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» від 27.09.2001 року, де зазначено, що вмотивованість судового рішення пов`язана з належним здійсненням правосуддя, тобто у рішеннях судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Згідно до ч.1 ст.373КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо недоведено, що: вчинено кримінальне правопорушення,в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчиненеобвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Структура мотивувальної частини виправдувального вироку регламентована п.1 ч.3 ст.374 КПК України.

Зі змісту вказаної статті вбачається, що у виправдувальному вироку не повинен залишитися недослідженим жоден доказ, на якому ґрунтувалося обвинувачення.

Крім того, у мотивувальній частині виправдувального вироку належить викласти результати дослідження, аналізу і оцінки доказів, як тих, що були зібрані під час досудового розслідування, так і поданих в судовому засіданні.

Із цього випливає, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати їм оцінку з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності для вирішення питань, зазначених у ст.368 КПК України.

Суд першої інстанції визнав ОСОБА_8 невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст.358 КК України (в редакції Законів України від 11.06.2009, 07.04.2011, 06.10.2016), ч.4 ст.358 КК України та виправдав його, на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України, - за ч.3 ст.190 КК України та виправдав його, на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України.

Такого висновку суд першої інстанції дійшов на підставі показань обвинуваченого ОСОБА_8 та свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , ОСОБА_36 , ОСОБА_28 , ОСОБА_15 , ОСОБА_37 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_19 , ОСОБА_16 , ОСОБА_38 , ОСОБА_22 , ОСОБА_39 , ОСОБА_17 , ОСОБА_25 , ОСОБА_29 , ОСОБА_23 , ОСОБА_26 , ОСОБА_24 , ОСОБА_40 , ОСОБА_11 , а також письмових доказів:

- заяви ОСОБА_41 від 21.09.2017 року про вчинення посадовими особами КЗ «Спеціалізованої дитячо-юнацької спортивної школи олімпійського резерву плавання» Луцької міської ради кримінального правопорушення передбаченого ст.ст.172, 191 КК України;

- ухвали слідчого судді Луцького міськрайонного суду Волинської області від 08.02.2018 про тимчасовий доступ до речей і документів, які знаходились в розпорядження КЗ «Спеціалізованої дитячо-юнацької спортивної школи олімпійського резерву плавання» Луцької міської ради;

- протоколу доступу до вказаних вище речей і документів від 05.03.2018;

- опису речей і документів, які були вилучені на підставі ухвали слідчого судді від 05.03.2018;

- табеля робочого часу в годинах за січень 2010, лютий 2010, березень 2010, січень 2011, березень 2011, квітень 2011, травень 2011, червень 2011, січень 2013, лютий 2013, березень 2013, квітень 2013, травень 2013, червень 2013, липень 2013, серпень 2013, вересень 2013, жовтень 2013, листопад 2013, грудень 2013, січень 2014, лютий 2014, березень 2014, квітень 2014, травень 2014, червень 2014, липень 2014, серпень 2014, вересень 2014, жовтень 2014, листопад 2014, грудень 2014, січень 2015, лютий 2015, березень 2015, квітень 2015, травень 2015, червень 2015, липень 2015, вересень 2015, жовтень 2015, листопад 2015, грудень 2015, січень 2016, лютий 2016, березень 2016, квітень 2016, травень 2016, червень 2016, липень 2016, серпень 2016, вересень 2016, жовтень 2016, листопад 2016, грудень 2016, січень 2017, лютий 2017, березень 2017, квітень 2017, травень 2017, червень 2017, липень 2017, серпень 2017, вересень 2017;

- висновку судово-почеркознавчої експертизи №193 від 20.08.2018;

- ухвали слідчого судді Луцького міськрайонного суду Волинської області від 04.04.2018 про тимчасовий доступ до речей і документів, які знаходились в розпорядження КЗ «Спеціалізованої дитячо-юнацької спортивної школи олімпійського резерву плавання» Луцької міської ради;

- протоколу тимчасово доступу вказаних вище до речей і документів від 13.04.2018;

- опису речей і документів, які були вилучені на підставі ухвали слідчого судді від 13.04.2018;

- платіжних відомостей №№ 7, 16, 30, 40, 52, 8, 19, 34, 46, 57, 67, 83, 90, 102, 115, 132 за період з січня 2009 року по серпень 2011 року;

- копії трудової книжки на ім`я ОСОБА_11 ;

- відомостей про нарахування заробітної плати робітнику ОСОБА_10 за період з 2010 по 2015 роки;

- копії трудової книжки на ім`я ОСОБА_10 ;

- посадової інструкції оператора хлораторної установки КЗ «СДЮШОР плавання» ОСОБА_11 ;

- наказу про прийняття ОСОБА_11 на роботу №27 від 31.05.2005;

- наказу про звільнення ОСОБА_11 з посади апаратника хімводоочищення №71-к від 22.09.2017;

- заяви ОСОБА_11 про звільнення із займаної посади за згодою сторін з 30.09.2017;

- наказів директора КЗ «СДЮШОР плавання» про відпуски за 2006 по 2017 роки;

- розрахунково-платіжних відомостей за видами оплат за 2016-2017 роки;

- ухвали Луцького міськрайонного суду Волинської області від 19.12.2018 про тимчасовий доступ до речей і документів, які знаходились у розпорядження ПАТ КБ «ПриватБанк»;

- повідомлення про підготовку документів по виїмці;

- протоколу тимчасового доступу до вищевказаних речей і документів від 13.03.2019;

- опису речей і документів, які були вилучені на підставі ухвали слідчого судді від 13.03.2019 з доданим СД-диском;

- протоколу огляду предметів від 13.03.2019;

- копії анкети заяви про приєднання до Умов та правил надання банківських послуг у Приватбанку на ім`я ОСОБА_11 ;

- відомостей про нарахування заробітної плати ОСОБА_11 за періоди з 19.12.2013 по 30.09.2014; та 30.09.2014 по 30.09.2017;

- відомостей про рух коштів за банківською карткою на ім`я ОСОБА_8 ;

- висновку судово-економічної експертизи №6 від 29.01.2019;

- висновку судово-економічної експертизи №16 від 10.05.2019;

- висновку судово-економічної експертизи №31 від 20.09.2019;

- відомостей з Держаного реєстру фізичних осіб платників податків ДФС України про суми виплачених доходів на ім`я ОСОБА_11 за період з 01.04.2005 року по 30.09.2017 рік;

- посадової інструкції на інженера КЗ «СДЮСШОР плавання» ОСОБА_8 за 2017 рік;

- посадової інструкції на інженера КЗ «СДЮСШОР плавання» ОСОБА_8 за 2018 рік;

- штатних розписів з 2008 по 2017 роки;

- протоколів про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 24.09.2019;

- протоколів про знайомлення з матеріалами досудового розслідування від 24.09.2019 року;

- листа, адресованому т.в.о. начальника Луцького ВП ГУНП у Волинській області Рудницькому про надання інформації про реєстрацію повідомлення ПАТ «Приватбанк» від 11.03.2019 року в журналі реєстрації вхідної документації Луцького ВП ГУНП у Волинській області.

- відповіді т.в.о. начальника Луцького ВП ГУНП у Волинській області Рудницького адресоване прокурору місцевої прокуратури ОСОБА_42 з копією витягу журналу реєстрації вхідних документів;

- відомостей про рух коштів за картковим рахунком ПАТ «Приватбанк» на ім`я ОСОБА_10 .

Водночас, як вбачається з вироку, суд першої інстанції, всупереч вимогам п.1 ч.3 ст.374 КПК України, лише виклав зміст доказів, наданих стороною обвинувачення на підтвердження винуватості ОСОБА_8 у вчиненні ним, передбачених ч. 3 ст. 190, ч. 3 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України кримінальних правопорушень, однак не зазначив та не в повній мірі встановив, які обставини цими доказами спростовуються або підтверджуються, а також не зазначив мотивів, з яких суд їх відкинув.

Аналіз, оцінку і співвідношення доводів сторони обвинувачення із доказами та показаннями обвинуваченого та свідків, наявними у матеріалах провадження суд не зробив, не усунув суперечностей, що в свою чергу викликає вірогідність наявності ряду припущень у вказаному провадженні, які є недопустимими при ухваленні вироку.

Така оцінка доказів суперечить вимогам ст.94 КПК України, згідно якої суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення.

Крім того, відповідно до примітки ст. 358 КК України під офіційним документом слід розуміти документи, що містять зафіксовану на будь-яких матеріальних носіях інформацію, яка підтверджує чи посвідчує певні події, явища або факти, які спричинили чи здатні спричинити наслідки правового характеру, чи може бути використана як документи - докази у правозастосовчій діяльності, що складаються, видаються чи посвідчуються повноважними (компетентними) особами органів державної влади, місцевого самоврядування, об`єднань громадян, юридичних осіб незалежно від форми власності та організаційно-правової форми, а також окремими громадянами, у тому числі самозайнятими особами, яким законом надано право у зв`язку з їх професійною чи службовою діяльністю складати, видавати чи посвідчувати певні види документів, що складені з дотриманням визначених законом форм та містять передбачені законом реквізити.

У вироку формально зазначено, показання ОСОБА_8 , що на прохання керівництва закладу чи бухгалтерії, більш точно кого саме не пам`ятає, він складав чорнові варіанти табелів робочого часу працівників, які працювали на посаді операторів хлораторних установок. Підраховував години та дні відпрацювання працівниками робочого часу для полегшення роботи особі, яка відповідала за складання табелів.

Без належної оцінки суду залишилось те, що директором ОСОБА_43 надано покази, що начальники відділів спортивної школи складали табелі робочого часу та передавали в бухгалтерію для перевірки, після чого він їх затверджував. Без його підпису бухгалтерія не мала права видати заробітну плату працівникам.

Згідно наказу директора Луцької дитячо-юнацької спортивної школи плавання № 73 від 31.10.2000 ОСОБА_8 призначено на посаду начальника інженерно технічного відділу Луцької дитячо-юнацької спортивної школи плавання, а в подальшому внесено зміни до штатного розпису найменування посади «начальник інженерно технічного відділу» та посаду іменовано «інженер».

Разом із цим, як убачається з матеріалів кримінального провадження, табелі обліку робочого часу про перебування працівників на роботі відповідають ознакам офіційного документа, вони були особисто складені, заповнені та підписані ОСОБА_8 . В подальшому їх було затверджено директором КЗ «СДЮСШОРП», про що свідчать підписи вказаних осіб. Висновок суду першої інстанції, що табелі робочого часу не є офіційними документами, як і те що ОСОБА_8 не був уповноваженою особою на їх складання, є передчасним та не обґрунтованим.

Аналогічно передчасним і не обґрунтованим є висновок суду про те, що зафіксована в табелях робочого часу інформація не здатна була спричинити наслідки правового характеру, оскільки табелі обліку робочого часу, після їх затвердження уповноваженою особою, подавались до бухгалтерії закладу і проводились нарахування та виплата заробітної плати робітникам.

Отже, апеляційний суд приходить висновку, що суд першої інстанції не з`ясував всі обставини, які мають істотне значення для прийняття законного та обґрунтованого рішення, не перевірив належним чином доводи як сторони обвинувачення, так і сторони захисту, та не навів у вироку переконливого обґрунтування, чому прийняв одні докази та відкинув інші.

Крім того, суд першої інстанції не врахував правову позицію Верховного Суду, зазначену у постанові суду від 09 листопада 2021 року (справа №281/128/19, провадження № 51-4536км19), відповідно до якої доказування досить часто ґрунтується не на основі одного чи кількох прямих доказів, а на аналізі саме сукупності всіх доказів, які вказують на характер дій обвинуваченого, спосіб вчинення суспільно небезпечного діяння, обстановку, в якій діяла відповідна особа тощо, на підставі чого й робиться висновок про доведеність поза розумним сумнівом або недоведеність (згідно з цим стандартом доказування) винуватості особи.

Неналежно вмотивованим є і висновок суду першої інстанції в частині виправдання ОСОБА_8 за ч.3 ст. 190 КК.

Згідно ст. 190 КК України, шахрайство - це заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. Диспозиція наведеної вище норми кримінального закону визначає кримінально караним діянням заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою (шахрайство) вчинене у великих розмірах.

При цьому, згідно з обвинувальним актом визначено спосіб вчинення шахрайства ОСОБА_8 шляхом обману.

Обман при шахрайстві застосовується винним з метою викликати у потерпілого впевненість про вигідність або обов`язковість передачі йому майна чи права на нього. Отже, обов`язковою умовою визнання обману ознакою об`єктивної сторони шахрайства є використання його для заволодіння майном чи придбання права на майно.

При цьому, суб`єктивна сторона шахрайства характеризується прямим умислом і корисливим мотивом.

Як вбачається з оскарженого вироку стороною обвинувачення не здобуто доказів в підтвердження факту використання обвинуваченим коштів, якими він заволодів, у тому числі, банківських карток по виплаті заробітної плати, належних ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , а також отримання заробітної плати за останнього в бухгалтерії установи до 2011 року чи не передачі грошових коштів сину ОСОБА_44 , отриманих за нього.

Проте з показів ОСОБА_10 вбачається, що він під час розмови з директором ОСОБА_45 отримав вказівку про необхідність в подальшому контактувати з ОСОБА_8 . Первинно ОСОБА_10 в суді також зазначав про те, що не пам`ятає кому віддавав банківську картку по виплаті заробітної плати, потім показав про її передачу обвинуваченому, а в кінці допиту, що першу картку не знає кому віддав, тоді як другу-строк дії якої закінчився, залишив адміністратору чи в бухгалтерії для передачі ОСОБА_8 .

Не взято до уваги доводи прокурора, про встановлення обставин отримання заробітної плати ОСОБА_8 за свого сина ОСОБА_11 . Вказане вбачається з висновку судово-почеркознавчої експертизи №193 від 20.08.2018, а саме, що в кожній із платіжних відомостей у рядку розташування підпису ОСОБА_11 , підписи від його імені виконано ОСОБА_8 , та в жодному випадку ОСОБА_11 .

Прокурор вказує, що згідно висновків судово-економічних експертиз №16 від 10.05.2019 та №31 від 20.09.2019 встановлено документально підтверджений розмір виплаченої заробітної плати ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , сума вищевказаних розмірів заробітної плати фактично є загальним розміром завданої шкоди.

Поза увагою суду залишились доводи прокурора про необґрунтовані висновки суду в частині допустимості доказів отриманих на підставі ухвали слідчого судді від 19.12.2018, попри те, що ухвала слідчого судді скерована до банку в межах встановленого місячного строку, тобто фактично виконана, а надання відповіді банком за межами строку дії ухвали не є підставою для визнання цих доказів недопустимими.

Суд першої інстанції, дослідивши зазначені докази, надав їм неналежну оцінку у своєму рішенні, не спростував їх у відповідному об`ємі, наданому стороною обвинувачення, не провів аналіз таких доказів у повному обсязі на предмет належності та допустимості. Мотиви виправдання обвинуваченого, викладені у мотивувальній частині вироку, на думку колегії суддів не являються безсумнівними та однозначними, оскільки є недостатніми, поверхневими та непереконливими, а тому не можуть слугувати беззаперечними підставами для висновку про законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції про виправдання ОСОБА_8 .

Статтею 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам справи. Така невідповідність згідно ст.411 КПК України має місце тоді, коли висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.

Отже, дослідивши вказані докази в судовому засіданні, суд першої інстанції не надав їм належної та повної оцінки у вироку, що є недопустимим. Адже у виправдувальному вироку не повинен залишитися недослідженим жоден доказ, на якому ґрунтувалося обвинувачення і всім доказам обвинувачення, в тому числі і письмовим, суд повинен був дати оцінку та навести переконливі мотиви, чому не прийняв їх до уваги.

Поверхневе дослідження доказів в даному кримінальному провадженні позбавило суд першої інстанції можливості ухвалити вмотивоване рішення.

Тому, за наведених обставин, висновок суду про виправдання ОСОБА_8 є передчасним, зробленим без повного, всебічного та об`єктивного аналізу наявних у кримінальному провадженні доказів, а тому не може визнаватися законним, обґрунтованим та вмотивованим.

За таких обставин оскаржений вирок щодо ОСОБА_8 підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального законодавства та неповнотою судового розгляду з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

При новому розгляді суду слід всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі обставини справи в їх сукупності, дати належну юридичну оцінку здобутим доказам, перевірити доводи апеляційної скарги та прийняти законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.

На підставі наведеного і керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409 КПК України, апеляційний суд,

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора Луцької окружноїпрокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Луцькогоміськрайонного судуВолинської областівід 5квітня 2021року щодо ОСОБА_8 - скасувати.

Призначити новийрозгляд кримінальногопровадження прообвинувачення ОСОБА_8 у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Головуючий:

Судді: