Ухвала

від 26.01.2023 по справі 761/27768/22

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа №761/27768/22 Слідчий суддя в суді першої інстанції - ОСОБА_1

Провадження № 11-сс/824/286/2023 Суддя-доповідач у суді апеляційної інстанції - ОСОБА_2

Категорія: ст. ст. 170-173 КПК України

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 січня 2023 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою власника майна ОСОБА_6 , на ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 14 грудня 2022 року, -

за участю:

представника власника майна ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а:

Ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 14 грудня 2022 року задоволено частково клопотанняпрокурора Шевченківської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_8 про арешт майна у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12021105100004116 від 12 листопада 2021 року, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ст.356, ч.1 ст.365-2 КК України та накладено арешт на майно, а саме: земельну ділянку, розташовану за адресою: АДРЕСА_1 , (кадастровий номер 8000000000:91:111:0032), яка належать ОСОБА_6 .

Заборонено вчиняти будь-які дії щодо відчуження, розпорядження земельною ділянкою (у тому числі із забороною проведення будь-яких будівельних робіт), розташованою за адресою: АДРЕСА_1 , (кадастровий номер 8000000000:91:111:0032), яка належать ОСОБА_6 .

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, власник майна ОСОБА_6 , подав апеляційну скаргу в якій просить поновити строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Шевченківського районного суду від 14 грудня 2022 року.

Скасувати арешт, накладений ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва від 14.12.2022 року у справі №761/27768/22 на земельну ділянку, розташовану за адресою: АДРЕСА_1 , (кадастровий номер 8000000000:91:111:0032), яка належить на праві приватної власності ОСОБА_6 .

Скасувати заборону вчиняти будь-які дії щодо відчуження, розпорядження земельною ділянкою (у тому числі із забороною проведення будь-яких будівельних робіт), розташованою за адресою: АДРЕСА_1 , (кадастровий номер 8000000000:91:111:0032), яка належить на праві приватної власності ОСОБА_6 .

Клопотання прокурора Шевченківської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_8 про арешт майна у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12021105100004116 від 12 листопада 2021 року, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ст.356, ч.1 ст.365-2 КК України залишити без задоволення.

На обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт зазначає, що здійснивши аналіз оскаржуваної ухвали, вбачається що слідчим суддею лише задекларовано підставу і мету необхідності арешту нерухомого майна, а саме продубльовано частину першу статті 170 КПК України та зазначено, що арешт майна необхідний з метою зберігання речового доказу.

Зі змісту поданого до слідчого судді клопотання про арешт майна, вбачається, що слідчий, в розумінні вимог ст. 132 КПК України, не надав достатніх і належних доказів тих обставин, на які послався у клопотанні, щодо вказаної вище земельної ділянки, а слідчий суддя, у відповідності до ст. 94 КПК України, належним чином не перевірив наявність правових підстав для накладення арешту на земельну ділянку та наклав арешт на нерухоме майно щодо особи, яка не має статусу підозрюваного або обвинуваченого та не несе за законом матеріальну відповідальність за їх дії. Зазначені обставини не були досліджені в суді першої інстанції.

Також апелянт вказує на те, що він є добросовісним набувачем майна, його право власності ніким не оспорюється, а відповідно до ст. 170 КПК України не може бути арештовано майно, якщо воно перебуває у власності добросовісного набувача.

Жодних підстав вважати, що не застосування заборони розпоряджатися та використовувати вказане майно може призвести до зникнення, втрати або пошкодження відповідного майна або настання інших наслідків, які можуть перешкодити кримінальному провадженню, немає. Жодної аргументації щодо доцільності та необхідності накладення арешту слідчим не надавалось, а судом не досліджувалось.

Щодо заборони проведення будь-яких робіт, слідчий суддя не врахував дискреційні повноваження органу державного архітектурно-будівельного контролю, а саме Департаменту містобудування та архітектури міста Києва. Оскільки відповідно до Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року №553, якою визначено процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил. Так, відповідно до пункту 5 Порядку №553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Відповідно до частини другої статті 39(1) Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», встановлено, що: у разі виявлення відповідним органом державного архітектурно-будівельного контролю факту подання недостовірних даних, наведених у надісланому повідомленні чи зареєстрованій декларації, які є підставою вважати об`єкт самочинним будівництвом, зокрема, якщо він збудований або будується на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи, чи без належно затвердженого проекту або будівельного паспорта, а також у разі набрання законної сили судовим рішенням про скасування містобудівних умов та обмежень відповідний орган державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду звертається до суду із позовом про скасування реєстрації такої декларації або про припинення права на виконання підготовчих або будівельних робіт, набутого на підставі поданого повідомлення.

Тобто Закон передбачає, що має бути виявлено факт. Шляхом проведення в межах і у спосіб визначений Законом перевірки за процедурою. Процедура встановлена Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, ЗАТВЕРДЖЕНОГО постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 р. № 553.

Отже, відповідно до законодавства мав здійснити перевірку орган державного архітектурно-будівельного контролю щодо наявності чи відсутності самочинного будівництва. В матеріалах справи відсутні відповідні документи.

Натомість в матеріалах справи наявне повідомлення про початок виконання будівельних робіт, яке дає право на такі роботи.

Здійснення перевірки та виявлення факту самочинного будівництва (стаття 376 Цивільного кодексу України, яка стала підставою для заборони будівельних робіт) є виключною компетенцією Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації).

Не можливо стверджувати про самочинне будівництво та порушення статті 376 ЦК України не встановивши факту самочинного будівництва, не здійснивши перевірку.

Відповідно до Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» тільки після здійснення перевірки та встановивши факт самочинного будівництва можливо здійснити заборону будівельних робіт.

На обґрунтування вимог клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження апелянт зазначає, що оскаржувана ухвала постановлена без виклику власника майна та судом вона йому не направлялась. Про її існування стало відомо 23.12.2022 року його представнику, під час надання її копії представником правоохоронних органів.

В судове засідання у справі прокурор не з`явився, причини своєї неявки суду не повідомив, хоча належним чином був повідомлений про дату, час і місце апеляційного розгляду. З урахуванням думки представника власника майна, який не заперечував щодо розгляду апеляційної скарги без участі прокурора, який належним чином був повідомлений про судове засідання, колегія суддів вирішила за можливе розглянути дану справу за відсутністю прокурора, що не суперечить положенням ч. 1 ст. 172 та ч. 4 ст. 405 КПК України.

Крім того, апеляційний суд приймає до уваги практику Європейського суду з прав людини, відповідно до якої сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом часу сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно виконувати процесуальні обов`язки.

Заслухавши доповідь судді, вислухавши доводи представника власника майна, який підтримав апеляційну скаргу з наведених у ній підстав, дослідивши матеріали, які надійшли з суду першої інстанції, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга власника майна підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до вимог пункту 3 ч. 2 ст. 395 КПК України апеляційна скарга на ухвалу слідчого судді подається протягом п`яти днів з дня її оголошення.

Згідно абзацу 2 ч. 3 ст. 395 КПК України, якщо ухвалу слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

Строк апеляційного оскарження може бути поновлений, якщо причини його пропуску є поважними.

Згідно з ч. 1 ст. 117 КПК України пропущений із поважних причин строк повинен бути поновлений за клопотанням заінтересованої особи ухвалою слідчого судді, суду.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 113 КПК України, будь-яка процесуальна дія під час кримінального провадження має бути виконана без невиправданої затримки і в будь-якому разі не пізніше граничного строку, визначеного відповідним положенням цього Кодексу.

Дослідженням матеріалів судового провадження встановлено, що клопотання прокурора про арешт майна розглянуто без повідомлення власника майна, дані про направлення власнику майна ухвали слідчого судді у матеріалах справи відсутні. Однак, як зазначає власник майна, що про її існування стало відомо 23.12.2022 року його представнику під час надання її копії представником правоохоронних органів, іншої інформації матеріали справи не містять, а тому колегія суддів вважає за необхідне задовольнити вказане клопотання власника майна про поновлення строку апеляційного оскарження ухвали слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 14 грудня 2022 року.

Як вбачається з представлених в апеляційний суд матеріалів, що у провадженні СВ Шевченківського управління поліції ГУ НП України в м. Києві знаходиться кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12021105100004116 від 12 листопада 2021 року, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ст. 356, ч. 1 ст. 365-2 КК України.

Досудовим слідством встановлено, що приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_9 , за попередньою змовою з невстановленими досудовим розслідуванням особами, в порушення вимог чинного законодавства, 04 лютого 2021 року здійснив реєстрацію права власності відносно об`єкту нерухомості, а саме житлового будинку по АДРЕСА_1 . Вказану реєстрацію права власності приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_9 здійснив без наявності будь-яких право установчих документів, та на підставі підробленого технічного паспорту. Окрім цього, в ході досудового розслідування встановлено, що невстановлені слідством особи незаконно проводять будівельні роботи за адресою: АДРЕСА_1 , у зв`язку з чим пошкоджено пам`ятку архітектури.

Так, досудовим розслідуванням встановлено, що 19 листопада 2020 року укладено договір купівлі-продажу земельної ділянки, відповідно до якого ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 продав ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 земельну ділянку площею 0,0848 га., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , кадастровий номер земельної ділянки - 8000000000:91:111:0032, який зареєстровано в реєстрі за № 553. Відповідно до п. 1.11 вказаного договору зазначено, що сторони підтверджують, що на Земельній ділянці не розміщено житлових/садових або будь-яких інших будинків, будь-яких інших будівель та/або споруд, забудов, незавершеного будівництва немає.

Відповідно до інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, 19.11.2020 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_11 внесено відомості щодо права власності на земельну ділянку з кадастровим номером 8000000000:91:11:0032, площею 0,0848 га. за ОСОБА_6 . Підставою для державної реєстрації зазначений договір купівлі-продажу №553 від 19.11.2020.

Допитаний під час досудового розслідування в якості свідка ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 надав покази про те, що ним у 2008 році придбано земельну ділянку з кадастровим номером 8000000000:91:111:0032 за адресою: АДРЕСА_1 , площею 0, 0848 га. та на вказаній земельній ділянці не було розміщено жодних житлових будинків. В подальшому, 19.11.2020 останній продав вказану земельну ділянку гр. ОСОБА_6 . На момент продажу, та взагалі в період перебування у власності ОСОБА_10 з 2008 по 2020 рік жодних житлових будинків на земельній ділянці не розташовувалось.

03 лютого 2021 року від імені ТОВ ЮЄБ ГРИВНА-ПЛЮС (код ЄДРПОУ 24847787) складено довідку про показники об`єкта нерухомого майна ПБ-2020 №110 від 03.02.2021, відповідно до якого зазначено, що обстеженням від 03.02.2021 з перемірами та підрахунком площі встановлено, що за адресою: АДРЕСА_1 , кадастровий номер земельної ділянки 8000000000:91:111:0032, розташовано житловий будинок загальною площею 3977, 5 кв.м., житловою площею 1831,7 кв.м. та технічний паспорт на будинок садибного типу з господарськими будівлями та спорудами щодо будинку за адресою: АДРЕСА_1 (інвентаризаційна справа №77/2021). Замовником складання довідки про показники об`єкта нерухомого майна та технічного паспорту зазначений ОСОБА_6 . Виконавцем зазначена ОСОБА_12 .

Допитаний в якості свідка ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 надав покази про те, що він є директором ТОВ «ЄЮБ Гривна Плюс», код ЄДРПОУ 24847787, повідомив про те, що з 2014 року вказане товариство взагалі не проводить будь-якої господарської діяльності. Довідка про показники об`єкта нерухомого майна ПБ-2020 №110 від 03.02.2021 товариством не створювалось, замовник довідки - ОСОБА_6 не відомий, останній ніколи не був клієнтом ТОВ «ЄЮБ Гривна Плюс». Технічний паспорт (інвентаризаційна справа №77/2021) від 03.02.2021 товариством не створювався, замовник технічного паспорту - ОСОБА_6 не відомий, останній ніколи не був клієнтом ТОВ «ЄЮБ Гривна Плюс». ОСОБА_14 йому не відома, ніколи ії не бачив.

В подальшому, на підставі вищезазначених документів, інформація у яких не відповідає дійсності, 04.02.2021 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_9 внесено відомості до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно щодо права власності на будинок АДРЕСА_1 , загальною площею 3997.5 кв.м., житлова площа 1831.7 кв.м. за ОСОБА_6 .

19 листопада 2020 року ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 укладено довіреність на представлення інтересів останнього, громадянином ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_4 .

Допитаний під час досудового розслідування в якості свідка ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_4 надав покази про те, що у 2020 році до нього звернувся давній знайомий ОСОБА_6 з метою отримання інформаційно-консультативних послуг щодо будівництва будинку. На запитання щодо складення довіреності на ім`я останнього, яка використовувалась під час реєстрації права власності відносно житлового будинку АДРЕСА_1 , вибору нотаріуса для проведення нотаріальних дій, виготовлення документів, які подавались нотаріусу отримання право установчих документів відносно житлового будинку показаи надавати відмовився.

Відповідно до інформації, наявної у Єдиній державній електронній системі у сфері будівництва, наявне повідомлення про початок виконання будівельних робіт, реєстраційний номер: КВ051210527977, назва об`єкта - реконструкція житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1 , інформація про земельну ділянку - 8000000000:91:111:0032.

Відповідно до вимог ДБН А.2.2-3:2014 реконструкція - це перебудова введеного в експлуатацію в установленому порядку об`єкта будівництва, що передбачає зміну його геометричних розмірів та/або функціонального призначення, внаслідок чого відбувається зміна основних техніко-економічних показників (кількість продукції, потужність тощо), забезпечується удосконалення виробництва, підвищення його техніко-економічного рівня та якості продукції, що виготовляється, поліпшення умов експлуатації та якості послуг.

Реконструкція передбачає повне або часткове збереження елементів несучих і огороджувальних конструкцій та призупинення на час виконання робіт експлуатації об`єкта в цілому або його частин (за умови їх автономності).

Таким чином, дозвільна документація на будівництво передбачає реконструкцію існуючих будівель, натомість на об`єкті жодного будинку, який підлягає реконструкції не знаходилось.

Крім того, встановлено, що земельна ділянка за адресою: м. Київ, вул. Лук`янівська, 22, розташовується у Центральному історичному ареалі міста (наказ міністерства культури та інформаційної політики України від 02.08.2021 №599 «Про затвердження меж та режимів використання території історичних ареалів міста Києва»), в зоні охоронюваного ландшафту (рішення виконкому Київської міської Ради народних депутатів від 16.07.1979 №920 «Про уточнення меж історико-культурних заповідників і зон охорони пам`яток історії та культури в м. Києві»; розпорядження Київської міської державної адміністрації від 17.05.2002 №979 «Про внесення змін та доповнень до рішення виконкому Київської міської ради народних депутатів від 16.07.1979 №920 «Про уточнення меж історико-культурних заповідників і зон охорони пам`яток історії та культури в м. Києві»; розпорядження Київської міської державної адміністрації від 25.12.2007 №1714 «Про внесення змін до рішення виконкому Київської міської ради народних депутатів від 16.07.1979 №920»), на території пам`ятки археології національного значення - «Культурний шар городища ІХ-ХІІІ ст. Щекавицька гора», яка внесена до Державного реєстру нерухомих пам`яток України (постанова Кабінету Міністрів України від 03.09.2009 №928, охоронний №260058-Н), на території пам`ятки ландшафту, історії місцевого значення «Історичний ландшафт Київських гір і долини р. Дніпра» (наказ Міністерства культури і туризму України від 03.02.2010 №58/0/16-10, в редакції наказу Міністерства культури України від 16.06.2011 №453/0/16-11, охоронний №560-Кв).

Під час вжиття представниками Департаменту охорони культурної спадщини виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) охоронних заходів шляхом проведення візуального огляду ділянки за адресою: м. Київ, вул. Лук`янівська, 22, встановлено, що остання огороджена металевим парканом, на огордженій ділянці розташовується будівельна техніка, проводяться земляні роботи, зокрема щодо влаштування буроін`єкційних паль. За результатами проведення перевірки системи електронного документообігу Департаменту встановлено, що на дату проведення обстеження науково-проектна та/або проектна документації щодо проведення вищезазначених робіт за адресою: м. Київ, вул. Лук`янівська, 22, на погодження до Департаменту не надходила, дозвіл на проведення відповідних робіт не надавався, дозвіл на проведення земляних робіт, для реєстрації, не надходив.

Під час огляду місця події 08.12.2021 по вул. Лук`янівській, 22, в м. Києві встановлено, що за вказаною адресою огороджена металевим парканом ділянка, на якій ведуться підготовчі будівельні роботи.

Постановою старшого слідчого СВ Шевченківського УП ГУНП у м. Києві ОСОБА_16 від 04 грудня 2022 року земельну ділянку, розташовану за адресою: АДРЕСА_1 , (кадастровий номер 8000000000:91:111:0032), яка належать ОСОБА_6 , було визнано речовим доказом в кримінальному провадженні №12021105100004116 від 12 листопада 2021 року, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ст.356, ч.1 ст.365-2 КК України.

12.12.2022 прокурор Шевченківської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_8 , звернувся до слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва з клопотанням про арешт майна у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12021105100004116 від 12 листопада 2021 року, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ст.356, ч.1 ст.365-2 КК України, а саме: земельної ділянки, розташованої за адресою: АДРЕСА_1 , (кадастровий номер 8000000000:91:111:0032), яка належить ОСОБА_6 , із забороною вчиняти будь-які дії щодо відчуження, розпорядження та користування зазначеною земельною ділянкою та житловим будинком (у тому числі із забороною проведення будь-яких будівельних робіт), за адресою: АДРЕСА_1 , який належать ОСОБА_6 , з метою збереження речових доказів, виникла необхідність у накладенні арешту на вказане нерухоме майно.

14.12.2022 року ухвалою судді Шевченківського районного суду м. Києва задоволено частково вказане клопотанняпрокурора про арешт майна та накладено арешт на майно, а саме: земельну ділянку, розташовану за адресою: АДРЕСА_1 , (кадастровий номер 8000000000:91:111:0032), яка належать ОСОБА_6 , із забороною вчиняти будь-які дії щодо відчуження, розпорядження земельною ділянкою (у тому числі із забороною проведення будь-яких будівельних робіт), розташованою за адресою: АДРЕСА_1 , (кадастровий номер 8000000000:91:111:0032), яка належать ОСОБА_6 .

Задовольняючи частково дане клопотання прокурора, внесене в межах кримінального провадження №12021105100004116 від 12 листопада 2021 року, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ст.356, ч.1 ст.365-2 КК України, про арешт нерухомого майна, слідчий суддя, як вбачається з оскаржуваної ухвали, заслухавши доводи прокурора дослідивши клопотання про арешт майна, прийшов до переконання, що наявні достатні підстави для арешту зазначеного в клопотанні прокурора майна, оскільки, як встановлено з матеріалів клопотання та пояснень прокурора, що об`єкт нерухомого майна, земельна ділянка, розташована за адресою: АДРЕСА_1 , (кадастровий номер 8000000000:91:111:0032), яка належать ОСОБА_6 , визнана речовим доказом, тобто відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України, а також з метою запобігання злочинним посяганням на вказаний об`єкт нерухомого майна під час проведення розслідування, забезпечення його збереження та недопущення подальшого відчуження.

Однак слідчий суддя не вбачав підстав для задоволення клопотання прокурора в частині заборони користуватись об`єктом нерухомого майна, земельною ділянкою, розташованою за адресою: АДРЕСА_1 , (кадастровий номер 8000000000:91:111:0032), яка належать ОСОБА_6 , оскільки на переконання слідчого судді мету арешту - збереження речових доказів буде досягнуто без позбавленням для власника ОСОБА_6 права на користування вказаним об`єктом нерухомого майна.

З такими висновками слідчого судді суду першої інстанції колегія суддів апеляційної інстанції не погоджується.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Зокрема, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та обґрунтованого рішення слідчий суддя, згідно ст. ст. 94, 132, 173 КПК України, повинен врахувати: існування обґрунтованої підозри щодо вчинення злочину та достатність доказів, що вказують на вчинення злочину; правову підставу для арешту майна; можливий розмір шкоди, завданої злочином; наслідки арешту майна для третіх осіб; розумність і співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.

Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого чи прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки, згідно ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

Перша та найголовніша вимога статті 1 Першого протоколу до Конвенції полягає в тому, що будь-яке втручання з боку органу влади у мирне володіння майном має бути законним: друге речення першого абзацу надає право позбавляти власності лише «на умовах, передбачених законом», при цьому у другому абзаці визнається право держав здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Крім того, верховенство права, один із основоположних принципів демократичного суспільства, притаманний усім статтям Конвенції (рішення у справі "Іатрідіс проти Греції" пункт 58).

При накладенні арешту на майно слідчий суддя має обов`язково переконатись в наявності доказів на підтвердження вчинення кримінального правопорушення. При цьому, закон не вимагає аби вони були повними та достатніми на даній стадії кримінального провадження, однак вони мають бути такими, щоб слідчий суддя був впевнений у тому, що дані докази можуть дати підстави для пред`явлення обґрунтованої підозри у вчиненні того чи іншого злочину. Крім того, наявність доказів у кримінальному провадженні має давати слідчому судді впевненість в тому, що в даному кримінальному провадженні необхідно накласти вид обмеження з метою уникнення негативних наслідків.

Згідно з п.7 ч.2 ст.131 КПК України, арешт майна є одним із видів заходів забезпечення кримінального провадження. У відповідності до ч.3 ст.132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведене, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження; потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора; може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.

Відповідно до ст.170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.

Згідно із ч.2 ст.170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Відповідно до ч.3 зазначеної статті, в цьому випадку арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст.98 цього Кодексу.

Відповідно до ч.1 ст.98 КПК України вбачається, що речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Частиною 2 ст.173 КПК України передбачено перелік обставин, які підлягають врахуванню при вирішенні питання про арешт майна, в тому числі, якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу, врахуванню підлягає: 1) правова підстава для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні; 3) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 4) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

Однак зазначених вимог закону слідчий суддя та прокурор, який вніс клопотання про арешт майна, не дотрималися.

Відповідно до вимог ст. 41 Конституції України кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності. Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року № 3477-IV, передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.

У відповідності до практики Європейського Суду з прав людини, володіння майном повинно бути законним (рішення у справі «Іатрідіс проти Греції»). Вимога щодо законності у розумінні Конвенції вимагає дотримання відповідних положень національного законодавства та відповідності принципові верховенства права, що включає свободу від свавілля (рішення у справі «Антріш проти Франції», «Кушоглу проти Болгарії»). Будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно забезпечити «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідність досягнення такого балансу відображена в цілому в структурі статті 1 Першого протоколу. Необхідного балансу не вдасться досягти, якщо на відповідну особу буде покладено індивідуальний та надмірний тягар (рішення у справі «Спорронг та Льонрот проти Швеції»).

Накладаючи арешт на майно з підстав передбачених п.1, ч. 2, ч. 3 ст. 170 КПК України, слідчий суддя не тільки має переконатися в тому, що майно відповідає критеріям зазначеним у ст. 98 КПК України, а й врахувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні; 3) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 4) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб. Оскільки винесення постанови про визначення майна речовим доказом, не може бути єдиною підставою, для арешту майна з метою забезпечення збереження речових доказів.

Так, посилаючись у клопотанні, що нерухоме майно відповідає критеріям зазначеним в ч. 1 ст. 98 КПК України та наявні правові підстави, передбачені п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК України для його арешту, прокурор повинний був зібрати та надати слідчому судді достатні на даному етапі досудового розслідування докази на підтвердження такого висновку. Між тим, жодних доказів того, що земельна ділянка, розташована за адресою: м. Київ, вул. Лук`янівська, 22, (кадастровий номер 8000000000:91:111:0032), яка належать ОСОБА_6 , та розташований на ній житловий будинок є предметом та доказом розслідуваних кримінальних правопорушень, в матеріалах судового провадження не міститься. Не приведені такі докази і в клопотанні прокурора, що свідчить про голослівність зазначених тверджень останнього.

Колегією суддів встановлено, що згідно Витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань №12021105100004116 від 12.11.2021 /а.с. 7-8/, в ньому відсутні відомості, що досудове розслідування здійснюється щодо ОСОБА_6 . З моменту внесення відомостей у кримінальному провадженні №12021105100004116 від 12.11.2021 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ст.356, ч.1 ст.365-2 КК України, жодній особі не повідомлено про підозру у вчиненні зазначених кримінальних правопорушень. В свою чергу, це підтверджує, що у цій справі орган досудового розслідування на даному етапі кримінального провадження не зібрав достатньої сукупності доказів, які б в тій чи іншій мірі доводили існування обґрунтованої підозри у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.356, ч.1 ст.365-2 КК України.

Крім того, як убачається з матеріалів судового провадження ОСОБА_6 , як власник земельної ділянки у відповідності до ст. 64-2 КПК України, у даному кримінальному провадженні перебуває в статусі третьої особи, є добросовісним набувачем даної земельної ділянки.

Разом з тим, розглядаючи клопотання прокурора, слідчий суддя не звернув уваги на вказані обставини та не перевірив наявність підстав для накладення арешту на майно, яке перебуває у власності третьої особи, стосовно якої не здійснюється кримінальне провадження.

Колегія суддів також бере до уваги, що з договору купівлі продажу земельної ділянки від 19.11.2020 /а.с. 40-44/, який прокурором долучено до клопотання на обґрунтування вимог клопотання, вбачається, що п. 1.5 даного договору, визначено цільове призначення Земельної ділянки - для індивідуального житлового, гаражного і дачного будівництва, вид використання - для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд.

Відповідно до п. 1.6 даного договору земельна ділянка відчужується без зміни її цільового призначення.

Тобто в матеріалах, які додані до клопотання, не міститься жодного доказу того, що земельна ділянка за кадастровим номером 8000000000:91:111:0032, яка належить ОСОБА_6 , відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України, а посилання прокурора в постанові про визнання майна речовим доказом на те, що вказана земельна ділянка є об`єктом кримінально протиправних дій, є безпідставними, оскільки матеріали судового провадження не містять належного підтвердження таких даних.

Таким чином, як вважає колегія суддів, правових підстав, передбачених ч. 2 ст. 170 КПК України, для арешту земельної ділянки за кадастровим номером 8000000000:91:111:0032, яка належать ОСОБА_6 ,органами досудового розслідування не доведено, а тому слідчий суддя мав відмовити в задоволенні клопотання прокурора в накладенні арешту на вказане майно.

Звертає на себе увагу і той факт, що слідчий суддя в оскаржуваній ухвалі, в порушення вимог п. п. 5, 6 ч. 2 ст. 173 КПК України, не оцінив розумність і співрозмірність обмеження права власності, завданням кримінального провадження та наслідки арешту майна для власника майна.

Крім того слід звернуту увагу на те, що у відповідності ч. 1, 2 ст. 172 КПК України, клопотання про арешт майна розглядається слідчим суддею, за участю слідчого та/або прокурора, цивільного позивача, якщо клопотання подано ним, підозрюваного, обвинуваченого, іншого власника майна, і за наявності - також захисника, законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. Неприбуття цих осіб у судове засідання не перешкоджає розгляду клопотання.

Клопотання слідчого, прокурора, цивільного позивача про арешт майна, яке не було тимчасово вилучене, може розглядатися без повідомлення підозрюваного, обвинуваченого, іншого власника майна, їх захисника, представника чи законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, якщо це є необхідним з метою забезпечення арешту майна.

Необхідність розгляду клопотання про арешт майна у відсутності власника майна завжди має бути об`єктивно обґрунтована з метою недопущення порушення права на захист особи та забезпечення змагальності, всебічності судового розгляду.

Відповідна необхідність може обумовлюватися наявністю обґрунтованої підозри, що власник майна, в разі повідомлення про наміри накласти арешт на його майно, може сховати, знищити, пошкодити, відчужити майно.

У будь-якому випадку прокурор повинен мотивувати необхідність розгляду клопотання без повідомлення власників майна, а слідчий суддя переконатися, що таке мотивування є обґрунтованим.

Однак, слідчий суддя прийняв рішення про необхідність розгляду клопотання про арешт майна, а саме земельної ділянки за кадастровим номером, 8000000000:91:111:0032, яка належать ОСОБА_6 ,без повідомлення останнього, жодним чином не мотивувавши своє рішення наявністю об`єктивних для цього підстав, тобто не здійснив судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів учасників кримінального провадження під час досудового розслідування.

В силу вимог п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

З огляду на викладене колегія суддів, перевіривши матеріали провадження, приходить до висновку, що вони не містять достатніх та необхідних даних, які б свідчили про можливість накладення арешту на майно зазначене у клопотанні, у зв`язку з чим доводи апелянта про незаконність ухвали слідчого судді слід визнати переконливими.

За таких обставин, у даному випадку, колегія суддів приходить до висновку, що ухвала слідчого судді підлягає скасуванню, як незаконна та необґрунтована, а апеляційна скарга - задоволенню, з постановленням апеляційним судом нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання про арешт майна, у зв`язку з недоведеністю необхідності арешту зазначеного нерухомого майна, який при викладених у клопотанні обставинах явно порушуватиме справедливий баланс між інтересами вказаного власника майна, гарантованими законом і завданням цього кримінального провадження.

Керуючись ст.ст. 170-173, 307, 309, 376, 393, 399, 405, 407 422 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду, -

п о с т а н о в и л а:

Поновити власнику майна ОСОБА_6 , строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 14 грудня 2022 року.

Апеляційну скаргу власника майна ОСОБА_6 , - задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 14 грудня 2022 року, якою задоволено клопотання прокурора Шевченківської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_8 про арешт майна у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12021105100004116 від 12 листопада 2021 року, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ст.356, ч.1 ст.365-2 КК України та накладено арешт на майно, а саме: земельну ділянку, розташовану за адресою: АДРЕСА_1 , (кадастровий номер 8000000000:91:111:0032), яка належать ОСОБА_6 , із забороною вчиняти будь-які дії щодо відчуження, розпорядження земельною ділянкою (у тому числі із забороною проведення будь-яких будівельних робіт), розташованою за адресою: АДРЕСА_1 , (кадастровий номер 8000000000:91:111:0032), яка належать ОСОБА_6 , - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотанняпрокурора Шевченківської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_8 про арешт майна у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12021105100004116 від 12 листопада 2021 року, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ст.356, ч.1 ст.365-2 КК України, - відмовити.

Ухвала апеляційного суду відповідно до правил, визначених ч. 4 ст. 424 КПК України, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4