Постанова

від 01.12.2022 по справі 522/2946/18

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Номер провадження: 22-ц/813/2581/22

Справа № 522/2946/18

Головуючий у першій інстанції Чернявська Л.М.

Доповідач Вадовська Л. М.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.12.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів:

головуючого (судді-доповідача) - Вадовської Л.М.,

суддів - Колеснікова Г.Я., Сєвєрової Є.С.,

за участю секретаря - Поворозко І.Ю.,

переглянувши в режимі відеоконференції справу №522/2946/18 за позовом ОСОБА_1 до підприємства «Союз» у вигляді приватного підприємства про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з підстав затримки видачі трудової книжки, зобов`язання видати належним чином оформлену трудову книжку за апеляційною скаргою підприємства «Союз» у вигляді приватного підприємства на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 9 березня 2021 року у складі судді Чернявської Л.В., -

в с т а н о в и в :

Позивач ОСОБА_1 , звернувшись 13 лютого 2018 року до суду з вищеназваним позовом, вказала, що з 9 вересня 2013 року по 16 листопада 2017 року працювала на підприємстві «Союз» у вигляді приватного підприємства на посаді директора з економіки. На пропозицію власника підприємства написала заяву про звільнення за згодою сторін з 17 листопада 2017 року, проте у той робочий день та потому наказ про звільнення, розрахунок та трудову книжку не отримала. Трудову книжку затримано з вини власника, тому має місце вимушений прогул, викликаний затримкою видачі трудової книжки, що підлягає оплаті за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100. Посилаючись на вказані обставини, позивач ОСОБА_1 просила стягнути з відповідача підприємства «Союз» у вигляді ПП середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 422273,72 грн. з обов`язковим утриманням з суми стягнення податків та інших обов`язкових платежів, зобов`язати видати належним чином оформлену трудову книжку (т.1 а.с.2-7).

Ухвалою судді Приморського районного суду м. Одеси від 22 лютого 2018 року відкрито провадження у справі (т.1 а.с.18).

26 квітня 2018 року позивач ОСОБА_1 збільшила позовні вимоги та, посилаючись на незаконність звільнення її по пункту 4 статті 40 КЗпП України за прогул, просила визнати протиправним та скасувати наказ від 17 листопада 2017 року № 174 підприємства «Союз» в вигляді ПП про звільнення на підставі пункту 4 статті 40 КЗпП України за прогул; поновити її на роботі на посаді директора з економіки підприємства «Союз» у вигляді ПП з 17 листопада 2017 року (т.1 а.с.22-23).

Відповідач підприємство «Союз» у вигляді ПП позов не визнав (т.1 а.с.30-35, 83-87).

Позивач ОСОБА_1 надала відповідь на відзив, за змістом якої 8 листопада 2017 року між нею та керівництвом виник конфлікт, наслідком якого було написання заяви про звільнення за згодою сторін, проте фактично її було звільнено за прогул, розрахунок проведено частково, письмове звернення про видачу трудової книжки проігноровано. У зв`язку з конфліктом була позбавлена робочого місця та можливості виконувати свої функціональні обов`язки, вимушена була знаходитися на території підприємства, тому прогулу не допускала. Відповідач не надав доказів видачі трудової книжки відповідно до Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників (т.1 а.с.127-132).

Відповідачем підприємством «Союз» у вигляді ПП надано заперечення на відповідь на відзив, за змістом яких доводи щодо проведення 17 листопада 2017 року часткового розрахунку з працівником не відповідають фактичним обставинам справи та документам. Згідно відомості з Державного реєстру фізичних осіб-платників податків про суми виплачених доходів та утриманих податків від 16 липня 2018 року №21481 у четвертому кварталі 2017 року ОСОБА_1 отримала доходи з таких джерел: 20967129 підприємство «Союз» поворотна фінансова допомога 50000,00 грн., заробітна плата 207427,42 грн. Фактично нарахована заробітна плата 207427,42 грн. у четвертому кварталі 2017 року містить: жовтень 2017 року нараховано 60900,90 грн., з яких утримано ПДФО 18% в сумі 10962,16 грн. та військовий збір 1,5% в сумі 913,51 грн., виплачено 49025,22 грн.; листопад 2017 року нараховано 146526,52 грн., з яких утримано ПДФО 18% в сумі 26374,77 грн. та військовий збір 1,5% в сумі 2197,90 грн., виплачено 117953,86 грн. (т.1 а.с.133-134).

Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 4 грудня 2018 року відмовлено у прийнятті заяви ОСОБА_1 про збільшення позовних вимог та уточненої позовної заяви; виділено з матеріалів даної справи та передано до канцелярії суду для реєстрації та автоматичного розподілу уточнену позовну заяву як окрему позовну заяву про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, що надійшов 13 липня 2018 року за вихідним №73806/18 (т.1 а.с.144).

7 листопада 2018 року підприємство «Союз» у вигляді ПП звернулось до суду із зустрічним позовом про стягнення з ОСОБА_1 на користь підприємства на відшкодування моральної шкоди 200000,00 грн., обґрунтовуючи тим, що звільнення ОСОБА_1 з керівної посади на підприємстві проведено з дотриманням встановленого законодавством порядку, остання виявляє відверту вседозволеність, якою завдає моральної шкоди (т.1 а.с.117-123).

Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 4 грудня 2018 року повернуто зустрічний позов підприємства «Союз» у вигляді ПП до ОСОБА_1 про відшкодування моральної шкоди (т.1 а.с.145).

8 січня 2019 року позивач ОСОБА_1 подала до суду заяву про збільшення позовних вимог, в який просила стягнути з підприємства «Союз» у вигляді ПП середній заробіток за час вимушеного прогулу у зв`язку з затримкою видачі трудової книжки в розмірі 1162983,00 грн.; зобов`язати підприємство «Союз» у вигляді ПП видати належним чином оформлену трудову книжку (т.1 а.с.148-150).

31 січня 2019 року підприємство «Союз» у вигляді ПП звернулось до суду із зустрічним позовом про стягнення з ОСОБА_1 на користь підприємства на відшкодування моральної шкоди 200000,00 грн., обґрунтовуючи тим, що звільнення ОСОБА_1 з керівної посади на підприємстві проведено з дотриманням встановленого законодавством порядку, остання виявляє відверту вседозволеність, якою завдає моральної шкоди (т.1 а.с.155-156).

Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 31 січня 2019 року відмовлено у прийнятті зустрічного позову підприємства «Союз» у вигляді ПП до ОСОБА_1 про відшкодування моральної шкоди (т.1 а.с.159).

Відповідачем підприємством «Союз» у вигляді ПП надано відзив на заяву про збільшення позовних вимог, за змістом якого вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 1162983,00 грн. задоволенню не підлягають. ОСОБА_1 звільнена з роботи по пункту 4 статті 40 КЗпП України за відсутність на роботі з 9 листопада 2017 року по 16 листопада 2017 року. У зв`язку із конфліктом у колективі 8 листопада 2017 року ОСОБА_1 надала Генеральному директору підприємства «Союз» Голєвій В.М. дві власноруч написані заяви: заяву про звільнення за згодою сторін з 16 листопада 2017 року, заяву про видачу трудової книжки для пред`явленням за місцем вимоги. 8 листопада 2017 року, приймаючи до уваги, що керівником підприємства звільнення позивача погоджено, директор по кадрам ОСОБА_2 видала ОСОБА_1 трудову книжку «для пред`явлення за місцем вимоги». Отже, станом на 17 листопада 2017 року як день звільнення трудова книжка перебувала на руках у позивача, що виключало внесення до книжки запису про звільнення. 17 листопада 2017 року позивач отримала в касі підприємства розрахунок при звільненні в розмірі 117953,86 грн. за видатковим касовим ордером №1131 від 17 листопада 2017 року, про що зробила підпис у Відомості на виплату грошей №С-00000506 від 17 листопада 2017 року (т.1 а.с.162-167).

Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 9 березня 2021 року позов задоволено;

стягнуто з підприємства «Союз» в вигляді ПП на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 1162983,00 грн.;

зобов`язано підприємство «Союз» у вигляді ПП видати ОСОБА_1 належним чином оформлену трудову книжку;

стягнуто з підприємства «Союз» у вигляді ПП на користь держави судовий збір в сумі 11350,00 грн. (т.2 а.с.121-122).

Висновок суду мотивовано тим, що ОСОБА_1 звільнено з посади директора по економіці по пункту 4 статті 40 КЗпП України з 16 листопада 2017 року. Відповідальність за порушення припису статті 47 КЗпП України встановлена в частині 5 статті 235 КЗпП України, за якою у разі затримки видачі трудової книжки з вини власника або уповноваженого ним органу працівникові виплачується середній заробіток за весь час вимушеного прогулу. Тягар належного заповнення, ведення, збереження та повернення працівнику трудової книжки у випадку його звільнення закон покладає на власника або уповноважений ним орган. Враховуючи, що законом встановлений певний спосіб доказування факту отримання працівником трудової книжки шляхом надання письмових доказів, таких як розписка в особистій картці та у книзі обліку, суд не приймає до уваги доводи відповідача щодо отримання ОСОБА_1 трудової книжки іншою датою, які базуються на поясненнях працівника підприємства, наданих в рамках кримінального провадження. Крім того, допит свідків як то допитаних в межах кримінального провадження працівників підприємства, не був забезпечений відповідачем. Розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу відповідає Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України №100 від 8 лютого 1995 року, тому вимоги про стягнення середнього заробітку за час затримки видачі трудової книжки в розмірі 1162983,00 грн. є обґрунтованими та підлягають задоволенню в межах позовних вимог. Щодо повернення трудової книжки, то судом встановлено, що в день звільнення з підприємства, тобто 16 листопада 2017 року ОСОБА_1 на робочому місці була присутня, оскільки власноруч зареєструвала підписану заяву від 16 листопада 2017 року. Письмової згоди на пересилання трудової книжки поштою не надала. Водночас суду не надано доказів того, що 16 листопада 2017 року працівнику видано трудову книжку та ознайомлено з наказом про звільнення. Відповідач, стверджуючи про те, що трудова книжка була вручена 8 листопада 2017 року, не надав належних доказів на підтвердження видачі такої позивачу відповідно до Інструкції, а саме, матеріали справи не містять копії книги обліку руху трудових книжок, з якої можливо пересвідчитись про рух трудової книжки. Відповідальність за організацію ведення обліку, зберігання і видачу трудових книжок покладається на керівника підприємства. В період з 9 листопада 2017 року по 16 листопада 2017 року відповідачем не направлялося жодної вимоги або листа ОСОБА_1 , що ставить під сумнів достовірність складених актів, листів та інших документів в цей період.

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 15 квітня 2021 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою підприємства «Союз» у вигляді ПП на рішення суду.

В апеляційній скарзі підприємство «Союз» у вигляді ПП просить рішення суду першої інстанції скасувати повністю і ухвалити нове рішення про відмову в позові (т.3 а.с.2-14).

За змістом вимог апеляційної скарги незаконність і необґрунтованість рішення з підстав невідповідності висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, неправильного застосування норм матеріального права, порушення норм процесуального права полягає в наступному. Суд не відклав розгляд справи, незважаючи на поважні причини неявки представника та заявлених для допиту свідків. Суд порушив порядок дослідження доказів, не надав оцінку доказам відповідача. 8 листопада 2017 року трудовим колективом проведено загальні збори, на яких поставлено питання щодо перевищення ОСОБА_1 службових повноважень, порушення Посадової інструкції та умов Колективного договору. Загальні збори трудового колективу підприємства «Союз» від 8 листопада 2017 року оформлені протоколом. У зв`язку із конфліктом у колективі 8 листопада 2017 року ОСОБА_1 надала Генеральному директору підприємства дві власноруч написані заяви: заяву про звільнення за згодою сторін з 16 листопада 2017 року (із датою написання 16 листопада 2017 року); заяву про видачу трудової книжки для пред`явлення за місцем вимоги (із датою написання 8 листопада 2017 року). Факт написання та подачі вказаних заяв позивач не заперечувала, проте суд це не врахував. 8 листопада 2017 року директор по кадрам видала ОСОБА_1 трудову книжку «для пред`явлення за місцем вимоги», проте остання відмовилась від складання розписки про отримання книжки, про що складено Акт про відмову робітника підтвердити своїм підписом факт отримання трудової книжки. 9 листопада 2017 року ОСОБА_1 не вийшла на роботу та була відсутньою на роботі по 16 листопада 2017 року включно. 17 листопада 2017 року ОСОБА_1 з`явилась на підприємство, від пояснень відмовилась, як наслідок, була звільнена по пункту 4 статті 40 КЗпП наказом від 17 листопада 2017 року №174. Станом на день звільнення 17 листопада 2017 року трудова книжка вже перебувала на руках у позивача, що виключало внесення до книжки запису про звільнення. Про необхідність надання трудової книжки для внесення запису про звільнення ОСОБА_1 неодноразово повідомлялась рекомендованими листами. Розрахунок при звільненні ОСОБА_1 отримала в день звільнення в касі підприємства, про що зробила підпис у відомості про виплату грошей. Крім того, у разі вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу через затримку видачі трудової книжки має бути встановлено не лише вину власнику у затримці видачі трудової книжки, а й те, що затримка видачі трудової книжки перешкоджала працевлаштуванню працівника.

В апеляційній скарзі не зазначено нові обставини, що підлягають встановленню, докази, які підлягають дослідженню чи оцінці.

Відзив на апеляційну скаргу не подано.

Переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, дослідивши докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про задоволення апеляційної скарги, скасування рішення суду та ухвалення нового рішення по відмову в задоволенні вимог з огляду на наступне.

З 9 вересня 2013 року ОСОБА_1 працювала в підприємстві «Союз» на керівній посаді директора з економіки.

8 листопада 2017 року трудовим колективом підприємства «Союз» було проведено загальні збори, на яких поставлено питання щодо перевищення ОСОБА_1 службових повноважень, порушення Посадової інструкції та умов Колективного договору (Протокол загальних зборів трудового колективу від 8 листопада 2017 року) (т.1 а.с.36, 37-42, 43).

Після загальних зборів трудового колективу підприємства «Союз» ОСОБА_1 8 листопада 2017 року надала Генеральному директору підприємства Голєвій В.М. дві власноруч написані заяви: заяву про звільнення за згодою сторін з 16 листопада 2017 року (із датою написання 16 листопада 2017 року); заяву про видачу трудової книжки для пред`явлення за місцем вимоги (із датою написання 8 листопада 2017 року) (т.1 а.с.44, 45).

Факт написання даних заяв не є спірним.

8 листопада 2017 року директор по кадрам підприємства ОСОБА_2 видала ОСОБА_1 трудову книжку «для пред`явлення за місцем вимоги». ОСОБА_1 від складання розписки про отримання трудової книжки відмовилась, як наслідок, комісія в складі директора по кадрам ОСОБА_2 , касира ОСОБА_3 , бухгалтера ОСОБА_4 , головного бухгалтера ОСОБА_5 , юристконсульта ОСОБА_6 склала 8 листопада 2017 року Акт про відмову робітника підтвердити своїм підписом факт отримання трудової книжки (т.1 а.с.46).

Згідно Актів про відсутність робітника на роботі, складених комісією в складі директора по кадрам ОСОБА_2 , головного інженера ОСОБА_7 , головного бухгалтера ОСОБА_5 , бухгалтера ОСОБА_4 , інженера по охороні праці ОСОБА_8 , 9, 10, 13, 14, 15, 16 листопада 2017 року ОСОБА_1 була відсутньою на робочому місці, про причини невиходу не повідомляла, на телефонний зв`язок не виходила (т.1 а.с.47-52).

17 листопада 2017 року ОСОБА_1 прибула на підприємство, де отримала Повідомлення про необхідність надання на виконання положень статті 149 КЗпП України пояснень щодо причин відсутності на роботі з 9 листопада 2017 року по 16 листопада 2017 року. ОСОБА_1 від надання пояснень відмовилась, як наслідок, комісія в складі директора по кадрам ОСОБА_2 , головного інженера ОСОБА_7 , головного бухгалтера ОСОБА_5 , бухгалтера ОСОБА_4 , інженера по охороні праці ОСОБА_8 склала 17 листопада 2017 року Акт про відмову робітника надати письмові пояснення про причини своєї відсутності на роботі (т.1 а.с.53, 54).

Наказом Генерального директора підприємства «Союз» у вигляді ПП ОСОБА_9 від 17 листопада 2017 року №174 ОСОБА_1 звільнено з 16 листопада 2017 року з роботи по пункту 4 статті 40 КЗпП України за прогули (підстава: акти про відсутність на роботі з 9 листопада 2017 року по 16 листопада 2017 року; табель обліку робочого часу; акт про відмову надати пояснення щодо причин відсутності на роботі). ОСОБА_1 відмовилась від ознайомлення з наказом, як наслідок, комісія склала Акт про відмову робітника підтвердити своїм підписом факт ознайомлення із наказом про звільнення (акт затверджено Генеральним директором підприємства «Союз» ОСОБА_10 (т.1 а.с.55, 56).

На виконання вимог статті 47 КЗпП України власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу.

При звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум. У разі звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу він зобов`язаний також у день звільнення видати йому копію наказу про звільнення з роботи (ст.116 КЗпП України).

Відповідно до пункту 2.3 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої спільним наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29 липня 1993 року №58 (із наступними змінами) (далі Інструкція) записи в трудовій книжці при звільненні або переведенні на іншу роботу повинні провадитись у точній відповідності з формулюванням чинного законодавства і з посиланням на відповідну статтю, пункт закону. Усі записи в трудовій книжці про прийняття на роботу, переведення на іншу постійну роботу або звільнення, а також про нагороди та заохочення вносяться власником або уповноваженим ним органом після видання наказу (розпорядження), але не пізніше тижневого строку, а в разі звільнення у день звільнення і повинні точно відповідати тексту наказу (розпорядження) (п.2.4 Інструкції). З кожним записом, що заноситься до трудової книжки на підставі наказу (розпорядження) про призначення на роботу, переведення і звільнення власник або уповноважений ним орган зобов`язаний ознайомити працівника під розписку в особистій картці (типова відомча форма №П-2, затверджена наказом Мінстату України від 27 жовтня 1995 року №277), в якій має повторюватися відповідний запис з трудової книжки (вкладиша) (п.2.5 Інструкції).

Станом на день звільнення трудова книжка перебувала на руках у ОСОБА_1 (отримала трудову книжку 8 листопада 2017 року на підставі поданої заяви від 8 листопада 2017 року про видачу трудової книжки для пред`явлення за місцем вимоги), що виключало внесення до трудової книжки запису про звільнення.

ОСОБА_1 неодноразово повідомлялася підприємством «Союз» у вигляді ПП про необхідність надання підприємству трудової книжки для внесення запису про звільнення, що підтверджено наданими відповідачем доказами:

телеграмою від 17 листопада 2017 року за номером 103009, яка згідно повідомлення за штриховим ідентифікатором 01001 5493589 9 від 30 листопада 2017 року отримана особисто ОСОБА_1 17 листопада 2017 року;

рекомендованим листом від 23 листопада 2017 року штриховий ідентифікатор 65086 0062217 5 (повернуто за закінченням строку зберігання);

рекомендованим листом від 1 грудня 2017 року штриховий ідентифікатор 65086 0063565 0 (повернуто за закінченням строку зберігання);

рекомендованим листом від 22 грудня 2017 року штриховий ідентифікатор 65086 0045865 0 (повернуто за закінченням строку зберігання);

рекомендованим листом від 4 січня 2018 року штриховий ідентифікатор 65086 0061974 3 (повернуто за закінченням строку зберігання);

рекомендованим листом від 30 січня 2018 року штриховий ідентифікатор 65086 0067013 7 (повернуто за закінченням строку зберігання);

рекомендованим листом від 15 лютого 2018 року штриховий ідентифікатор 65086 0069934 8 (повернуто за закінченням строку зберігання) (т.1 а.с.57-65).

ОСОБА_1 на адресу реєстрації місця проживання підприємством « ОСОБА_11 » у вигляді ПП направлялась копія наказу про звільнення від 17 листопада 2017 року за №174, що підтверджено наданими відповідачем доказами:

рекомендованим листом від 23 листопада 2017 року штриховий ідентифікатор 65086 0066230 4 (повернуто за закінченням строку зберігання);

рекомендованим листом від 21 лютого 2018 року штриховий ідентифікатор 65086 0070015 0 (повернуто за закінченням строку зберігання) (т.1 а.с.66-69).

Розрахунок при звільненні з ОСОБА_1 проведено в день звільнення, що відповідає положенням статті 116 КЗпП України. ОСОБА_1 отримала 17 листопада 2017 року в касі підприємства «Союз» розрахунок при звільненні в розмірі 117953,86 грн. за видатковим касовим ордером №1131 від 17 листопада 2017 року (субрахунок 661), про що зробила підпис у Відомості на виплату грошей № С-00000506 від 17 листопада 2017 року (т.1 а.с.70, 71).

Відповідно до положень частини 5 статті 235 КЗпП України у разі затримки видачі трудової книжки з вини власника або уповноваженого ним органу працівникові виплачується середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.

У розумінні даної норми матеріального права оскільки згідно із статтею 235 КЗпП України оплаті підлягає вимушений прогул, то вимоги працівника про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку підлягають задоволенню в тому разі і за той період, коли з вини власника або уповноваженого ним органу була затримана видача трудової книжки або неправильне формулювання причин звільнення в трудовій книжці перешкоджало працевлаштуванню працівника.

В даному випадку вина підприємства «Союз» як підстава для задоволення вимог працівника ОСОБА_1 про стягнення середнього заробітку за час затримки видачі трудової книжки відсутня, оскільки у день звільнення трудова книжка знаходилась у ОСОБА_1 , яка як працівник не надала трудову книжку для оформлення (внесення запису про звільнення) відповідно до Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників.

ОСОБА_1 не спростувала не отримання нею трудової книжки за заявою від 8 листопада 2017 року «для пред`явлення за місцем вимоги».

Отже, суд виходить з того, що на момент звільнення трудова книжка знаходилась у ОСОБА_1 , яка, будучи незгодною з підставами звільнення, не повернула (не надала на вимогу) трудову книжку відповідальному працівнику підприємства «Союз» для внесення запису про звільнення, тобто належного оформлення.

Обставин, які б вказували на те, що підприємство «Союз» утримує трудову книжку ОСОБА_1 та, як наслідок, умисно не видає таку звільненому працівнику, не встановлено. Оскільки на день звільнення та потому трудова книжка на підприємстві була відсутня в силу знаходження такої у ОСОБА_1 , то не може бути й затримки у видачі трудової книжки як такої, так як неможливо видати те, що об`єктивно відсутнє, рівно як і внести відповідні записи у трудову книжку, що відсутня.

Інструкція передбачає видачу дублікату трудової книжки, однак наразі підстави для цього відсутні.

Підприємство «Союз» не посилається на те, що при наданні ОСОБА_1 трудової книжки існуватимуть перешкоди для внесення в трудову книжку відповідних записів.

Слушним є посилання відповідача на те, що позивачем до позовної заяви додано копію трудової книжки, що підтверджує отримання ОСОБА_1 трудової книжки 8 листопада 2017 року та, відповідно, знаходження такої у неї.

З огляду на викладене, відсутні правові підстави для стягнення на підставі частини 4 статті 235 КЗпП України з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу за затримку видачі трудової книжки, так як трудова книжка знаходиться у позивача; шо ж до належного оформлення трудової книжки (внесення запису про звільнення), то у цьому вина відповідача є відсутньою, так як отримана до звільнення «для пред`явлення за місцем вимоги» трудова книжка не була повернута позивачем на підприємство.

ОСОБА_1 звільнено з роботи наказом від 17 листопада 2017 року №174, розрахунок при звільненні проведено 17 листопада 2017 року, позовну заяву подано до суду 13 лютого 2018 року засобами поштового зв`язку, зареєстровано в суді 19 лютого 2018 року. Отже, ОСОБА_1 звернулася до суду з заявою про вирішення трудового спору в тримісячний строк з дня, коли дізналася про порушення, як то вважає, свого права. Передбачений частиною 1 статті 233 КЗпП України строк звернення до суду дотримано, у даній справі вимоги про поновлення на роботі не розглядаються, доводи апеляційної скарги щодо пропуску установленого статтею 233 КЗпП України строку та не заявлення про поновлення такого безпідставні.

Керуючись ст.ст.367, 368, п.2 ч.1 ст.374, ст.ст.376, 381, 382, 383, 384, 390 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу підприємства «Союз» у вигляді приватного підприємства задовольнити.

Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 9 березня 2021 року скасувати.

В задоволенні позову ОСОБА_1 до підприємства «Союз» у вигляді приватного підприємства про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з підстав затримки видачі трудової книжки, зобов`язання видати належним чином оформлену трудову книжку відмовити.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 30 січня 2023 року.

Головуючий Л.М.Вадовська

Судді Г.Я.Колесніков

Є.С.Сєвєрова