Постанова

від 30.01.2023 по справі 910/8278/19

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"30" січня 2023 р. Справа№ 910/8278/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Пономаренка Є.Ю.

суддів: Барсук М.А.

Руденко М.А.

при секретарі судового засідання Овчинніковій Я.Д.,

за участю представників:

від позивача: Сацюк В.В., довіреність б/н від 13.01.2022,

від відповідача: Опря Н.Л., ордер АА №1252536 від 20.11.2022,

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Альянс-Партнер ЛТД" на рішення Господарського суду міста Києва від 21.07.2022 у справі №910/8278/19 (суддя - Котков О.В., повний текст складено - 09.08.2022) за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Альянс-Партнер ЛТД" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Житлобудінвест" про розірвання договору підряду, визнання актів виконаних робіт такими, що прийняті без зауважень та стягнення 1 047 092,83 грн.

ВСТАНОВИВ наступне.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Альянс-Партнер ЛТД" (позивач) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Житлобудінвест" (відповідач) про розірвання укладених між сторонами договорів підряду № 19/01-1 від 19 січня 2017 року та №09/01-1 від 09 листопада 2016 року; визнання актів виконаних робіт №ОУ-000018, №ОУ-000020, №ОУ-000024, №ОУ-0000025, №ОУ-000022, №ОУ-000021, №0000019 за договором №19/01-1 від 19 січня 2017 року та акту виконаних робіт № ОУ-000002 за договором № 09/11-1 від 09.11.2016 такими, що прийняті відповідачем без зауважень; стягнення з відповідача 1 046 810,83 грн., з яких: 685 445,63 грн. - основного боргу, 11 899,61 грн. - 3% річних, 42 857,04 грн. - інфляційних втрат, 184 355,24 грн. - штрафу та 122 535,31 грн. - пені.

Позовні вимоги обґрунтовані порушенням відповідачем умов договорів підряду №19/01-1 від 19 січня 2017 року та № 09/01-1 від 09 листопада 2016 року щодо підписання актів виконаних робіт та довідок про їх вартість, несплатою відповідачем вартості будівельних робіт виконаних Позивачем.

Справа розглядалась судами неодноразово.

Постановою Верховного Суду від 10.06.2020 року рішення Господарського суду від 20.12.2019 року та постанову Північного апеляційного господарського суду від 26.02.2020 року скасовано, справу передано на новий розгляд.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 22.02.2021 року, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 13.09.2021 року позовні вимоги задоволено частково. Стягнуто з відповідача на користь позивача основну заборгованість у розмірі 532 848,50 грн., пеню у розмірі 53 284,85 грн., 3% річних у розмірі 9328,50 грн., інфляцію у розмірі 34 476,18 грн., штраф у розмірі 148 877,03 грн. В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Постановою Верховного Суду від 30.11.2021 року касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Житлобудінвест" на рішення Господарського суду міста Києва від 15.03.2021 року та постанову Північного апеляційного господарського суду від 13.09.2021 року у справі № 910/8278/19 задоволено частково; рішення Господарського суду міста Києва від 15.03.2021 року та постанову Північного апеляційного господарського суду від 13.09.2021 року у справі № 910/8278/19 скасовано, а справу передано на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 21.07.2022 у справі №910/8278/19 у задоволенні позову відмовлено повністю.

Так, суд першої інстанції, врахувавши встановлені судами обставини у справі №910/7930/19, які мають істотне значення для вирішення цього спору та не підлягають доведенню у відповідності до вимог частини четвертої статті 75 ГПК України, відмовив у задоволенні вимог про визнання актів виконаних робіт по договору № 19/01-1 від 19.01.2017 року № ОУ-0000018, № ОУ-0000020, № ОУ-0000019, № ОУ-0000021, № 0000022, № ОУ-0000024, № ОУ-0000025 такими, що прийняті відповідачем без зауважень, а також про стягнення основного боргу у сумі 644 738,28 грн.

Крім цього, суд першої інстанції встановивши суттєве порушення позивачем договірних зобов`язань щодо виконання робіт за договором № 09/11-1 та за відсутності доказів, які б вказували на протилежне, дійшов висновку, що акт №ОУ-000002 за листопад 2018 року на суму 40 707, 35 грн. відповідачем не прийнятий, не підписаний та відповідно повернутий позивачу правомірно, у зв`язку з чим роботи по вказаному акту вважаються позивачем не виконаними.

Також, суд дійшов висновку про відсутність підстав для розірвання договорів підряду № 19/01-1 від 19.01.2017 року та № 09/01-1 від 09.11.2016 року, з огляду на не доведення позивачем істотного порушення відповідачем їх умов.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням, позивач звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати вказане рішення про стягнення заборгованості та прийняти нове, яким позов задовольнити повністю.

Доводи апеляційної скарги зводяться до непогодження із висновком суду першої інстанції в частині преюдиціальності обставин, встановлених в іншій справі №910/7930/19.

Від відповідача до суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому він також просив поновити строк на його подання.

Колегія суддів, розглянувши клопотання про поновлення строку на подання відзиву, дійшла висновку про відмову у його задоволенні, враховуючи наступне.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.10.2022 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Альянс-Партнер ЛТД" на рішення Господарського суду міста Києва від 21.07.2022 у справі №910/8278/19.

При цьому, вказаною ухвалою учасникам справи встановлено строк для подання відзивів, заперечень на апеляційну скаргу та інших заяв/клопотань протягом 15 днів з моменту отримання даної ухвали.

Вказана ухвала була надіслана Товариству з обмеженою відповідальністю "Житлобудінвест" в його електронний кабінет та доставлена одержувачу 26.10.2022, що підтверджується відповідною довідкою.

Наведеним спростовуються доводи відповідача про те, що про ухвалу суду від 19.10.2022 він дізнався з інформації, розміщеної на сайті Єдиного державного реєстру судових рішень, а з апеляційною скаргою ознайомився лише 14.11.2022.

Отже, з 27.10.2022 розпочався перебіг, встановленого судом, 15-тиденного строку для подання, зокрема, відзиву на апеляційну скаргу.

Відповідно 10.11.2022 вказаний строк сплив.

Відзив на апеляційну скаргу подано відповідачем до суду 21.11.2022, тобто із пропуском 15-тиденного строку.

Поважність причин неподання вказаного відзиву у встановлений судом строк, відповідачем не доведена, враховуючи викладені вище обставини.

Таким чином, колегією суддів відмовляється у задоволенні клопотання відповідача про поновлення строку на подання відзиву.

Відповідно до статті 118 Господарського процесуального кодексу України право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку. Заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Таким чином, оскільки відзив на апеляційну скаргу було подано відповідачем після закінчення, встановленого, ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.10.2022 у даній справі, 15-тиденного строку, він залишається судом без розгляду.

Представник апелянта - позивача у справі в судовому засіданні надав пояснення, якими підтримав апеляційну скаргу.

Представник відповідача в судовому засіданні проти апеляційної скарги заперечив та просив залишити рішення суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Згідно з ч. 1 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у Главі 1 Розділу ІV.

Частинами 1 та 2 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду не підлягає зміні або скасуванню з наступних підстав.

Між Товариством з обмеженою відповідальністю "Житлобудінвест" (надалі - відповідач, генпідрядник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Альянс-Партнер ЛТД" (надалі - позивач, субпідрядник) 19.01.2017 року було укладено договір підряду № 19/01-1 (надалі - договір), відповідно до якого, субпідрядник зобов`язується за завданням генпідрядника на свій ризик власними або залученими силами і засобами виконати роботи з виготовлення та монтажу секцій огородження балконів з нержавіючої сталі полірованої, закладних кронштейнів для кріплення секцій огородження балконів з нержавіючої сталі, кутика гнутого нержавіючого марки 430 перерізом 50х50х4 та закладних елементів кріплення торця поручня балконів до фасадної частини з оцинкованої сталі згідно ТЗ додаток № 2 на об`єкті: Будівництво житлового будинку з вбудованими нежитловими приміщеннями та підземним паркінгом на вул. Новоселицькій, 23, 25/4 та вул. Буслівській, 12, 14/2 в Печерському районі м. Києва, відповідно до затвердженої проектної документації і передати їх результати останньому у встановлений договором строк, а генпідрядник зобов`язується надати субпідряднику фронт робіт, здійснювати прийняття виконаних субпідрядником робіт та проводити оплату робіт відповідно до умов цього договору.

Пунктом 2.2. договору сторони узгодили, що строки виконання робіт, об`єми та вартість, що виконується субпідрядником згідно з умовами цього договору, а також характеристики матеріалів та ресурсів (технічні, кількісні та вартісні), що використовуються останнім в процесі будівництва, а також строки фінансування робіт вказуються у додатках до цього договору, що є невід`ємними частинами зазначеного договору.

Відповідно до п. 4.1. договору ціна договору становить 3 100 005,53 грн., в тому числі податок на додану вартість - 20% - 516 667,59 грн.

В п. 4.2. та п. 4.3. договору вказано, що ціна договору є остаточно узгодженою і не може бути змінена субпідрядником в сторону збільшення в односторонньому порядку. У разі підвищення субпідрядником ціни договору, не передбаченої цим договором, та не узгодженої з генпідрядником, всі пов`язані з цим витрати несе субпідрядник. Ціна договору може обґрунтовано коригуватись в сторону збільшення шляхом укладання письмової двосторонньої додаткової угоди до цього договору лише у випадку збільшення за взаємною згодою сторін обсягів робіт за цим договором.

Субпідрядник зобов`язаний приступити до виконання робіт не пізніше 3 робочих днів з моменту перерахування генпідрядником авансу відповідно до п. 6.2. договору (п. 5.1.1. договору). Строк виконання робіт становить 100 робочих днів з моменту перерахування генпідрядником першого авансу відповідно до п. 6.2.1. договору. Строки робіт та етапи визначаються у графіку виконання робіт. Усі роботи, що виконуються за цим договором, мають бути закінчені та передані генпідряднику відповідно до графіку виконаних робіт.

За змістом п. 5.2. договору строки виконання робіт можуть бути переглянуті сторонами лише у разі: обставин непереборної сили (форс-мажор); недотримання генпідрядником умов фінансування робіт; припинення робіт за розпорядженням генпідрядника згідно умов п. 5.2.4.; строки робіт також можуть бути переглянуті у разі невиконання робіт, які є в зоні відповідальності генпідрядника або інших підрядних організацій. субпідрядник має право зупинити виконання робіт при наявності обставин непереборної сили, порушення генпідрядником фінансування виконання робіт за умови, що таке порушення відбулось з вини генпідрядника та в інших випадках, прямо передбачених цим договором. Перебіг строку виконання робіт зупиняється з дати фактичного зупинення робіт, яка фіксується актом, що підписується сторонами. Для продовження строків виконання робіт субпідрядник зобов`язаний без зволікання повідомити генпідрядника про виникнення обставин, що зумовлюють необхідність продовження строків, і подати обґрунтування нових строків завершення робіт. Генпідрядник при цьому впродовж 5 календарних днів повинен розглянути обґрунтування субпідрядника, запросити у разі необхідності у нього додаткову інформацію та прийняти відповідне рішення по суті і повідомити про таке рішення субпідрядника.

Розділом 5 договору сторонами визначено порядок здачі - приймання робіт.

Пунктом 6.2. договору визначено, що розрахунки за виконані субпідрядником роботи проводяться в безготівковій формі шляхом перерахування коштів на поточний рахунок останнього у такому порядку: генпідрядник протягом 20 банківських днів з моменту підписання Договору перераховує субпідряднику аванс у розмірі 2 170 002 грн., в тому числі, податок на додану вартість в сумі 361 667 грн., який розбивається генпідрядником на чотири платежі:

- перший платіж в сумі 784 000,00 грн. в тому числі податок на додану вартість, генпідрядник проводить протягом 3-х банківських днів з моменту підписання цього договору;

- платіж в сумі 800 650,00 грн., в тому числі, податок на додану вартість генпідрядник проводить у період з 01.02.2017 по 03.02.2017;

- платіж в сумі 332 439,00 грн., в тому числі податок на додану вартість, генпідрядник проводить протягом 15 банківських днів з моменту підписання договору;

- платіж в сумі 252 913,00 грн., в тому числі податок на додану вартість, генпідрядник проводить протягом 20 банківських днів з моменту підписання договору (п. 6.2.1. договору).

Відповідно до п. 6.2.2. договору подальший розрахунок за роботи проводиться на підставі актів приймання виконаних робіт та довідки форми КБ-3 протягом 5 календарних днів з дня підписання їх сторонами: на момент завершення встановлення закладних елементів з нержавіючої сталі для балконів по фасаду "А" в обсягах 1 - 16 в кількості 556 шт., платіж в сумі 201 936,00 грн. генпідрядник проводить протягом п`яти банківських днів з моменту підписання акту виконаних робіт на виконаний об`єм сторонами.

Додаткові роботи, які виконані субпідрядником без узгодження із генпідрядником, а також роботи, при виконанні яких допущено відхилення від проектної документації, генпідрядником не приймаються та не оплачуються та, на вимогу генпідрядника у встановлені ним строки, усуваються субпідрядником і приводяться у відповідність із документацією за рахунок субпідрядника (п. 9.5. договору).

Згідно з п. 14.3. договору субпідрядник зобов`язаний всі виявлені протягом гарантійного строку недоліки (дефекти), які виникли з його вини, усунути за письмовою вимогою генпідрядника за свій рахунок протягом 1 (одного місяця) з моменту отримання такої вимоги. Якщо між генпідрядником і субпідрядником виникне спір щодо усунення недоліків (дефектів) або їх причин, на вимогу будь-якої сторони може бути проведено незалежну експертизу.

В пункті 15.9. договору визначено, що у випадку порушення генпідрядником взятих на себе грошових зобов`язань щодо оплати за виконані роботи відповідно до акта приймання виконаних робіт та довідки № КБ-3, останній сплачує субпідряднику пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ, встановленої в період прострочення, від суми простроченого платежу за кожен день прострочення, але не більше 10 (десяти) відсотків від суми грошових зобов`язань, які генпідрядник повинен оплатити по акту приймання виконаних робіт та довідки КБ-3 згідно з п. 6.4. даного договору. У випадку порушення генпідрядником взятих на себе грошових зобов`язань щодо оплати за виконані роботи відповідно на підставі актів приймання виконаних робіт та довідки № КБ-3 більше, ніж на 1 місяць, останній сплачує субпідряднику штраф в розмірі 10 % від суми грошових зобов`язань, які генпідрядник повинен оплатити по акту приймання виконаних робіт та довідки КБ-3 згідно з пунктом 6.4. даного договору (без врахування вартості матеріалів). У випадку порушення генпідрядником взятих на себе грошових зобов`язань щодо оплати за виконані роботи відповідно на підставі актів приймання виконаних робіт та довідки № КБ-3 більше, ніж на 3 місяці, останній сплачує субпідряднику штраф в розмірі 30 % від суми грошових зобов`язань, які генпідрядник повинен оплатити по акту приймання виконаних робіт та довідки КБ-3 згідно з пунктом 6.4. даного договору (без врахування вартості матеріалів). У випадку порушення генпідрядником взятих на себе грошових зобов`язань щодо оплати за виконані роботи відповідно на підставі актів приймання виконаних робіт та довідки № КБ-3 більше, ніж на 6 місяців, останній сплачує субпідряднику штраф в розмірі 50 % від суми грошових зобов`язань, які Генпідрядник повинен оплатити по акту приймання виконаних робіт та довідки КБ-3 згідно з пунктом 6.4. даного договору (без врахування вартості матеріалів).

Цей договір вступає в силу з моменту його підписання сторонами і діє до повного виконання сторонами своїх зобов`язань за договором (п. 18.1. договору).

Договір може бути розірваний за взаємною згодою сторін шляхом укладення додаткової угоди до договору або в судовому порядку за заявою однієї з сторін в випадку порушення умов договору іншою стороною. Сторони погодили, що підставами для розірвання договору, зокрема є:

- неякісне виконання робіт Субпідрядником або порушення ним строків виконання робіт більш ніж на 1 (один) місяць;

- порушення Генпідрядником строків оплати робіт більш ніж на 2 (два) місяці.

Сторона, що бажає розірвати цей договір у зв`язку з порушенням умов договору іншою стороною повинна надіслати пропозицію про це другій стороні. Сторона договору, яка одержала пропозицію про розірвання договору у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду (п. 18.4. договору).

У додатку № 1 до договору № 19/01-1 від 19.01.2017 року сторонами було погоджено договірну ціну. У додатку № 2 затверджено технічне завдання на виготовлення та встановлення секцій огородження балконів з нержавіючої сталі полірованої, закладних кронштейнів для кріплення секцій огородження балконів з нержавіючої сталі, кутика гнутого нержавіючого марки 430 перерізом 50х50х4 та закладних елементів кріплення торця поручня балконів до фасадної частини з оцинкованої сталі на об`єкті.

У додатку № 3 визначено графік виконання робіт з початком 23.01.2017 року та закінченням 16.06.2017 року.

Пунктом 1 додаткової угоди № 1 від 15.06.2017 року до договору № 19/01-1 від 19.01.2017 року у зв`язку з внесенням змін до конфігурації секції огородження балконів з нержавіючої сталі полірованої в частині секцій огородження по фасаду "А" з 1-ї по 18 вісі та виникненням додаткових робіт по проектній документації "Житловий будинок з вбудованими нежитловими приміщеннями та підземним паркінгом на вул. Новоселицькій, 23, 25/4 та вул. Буслівській, 12, 14/2 в місті Києві", сторони дійшли згоди укласти додаткову угоду про виконання субпідрядником додаткових проектних робіт по розділу "Роботи з виготовлення та монтажу закладних елементів кріплення торця поручня балконів до фасадної частини з чорної сталі ґрунтованої та нержавіючої сталі марки 304 та декоративного відбійника з нержавіючої сталі полірованої на 136 балконах фасаду "А" згідно технічного завдання (додаток № 2 до додаткової угоди), обсяг і вартість робіт, визначених у договірній ціні (додаток № 1), що є невід`ємним додатком до договору підлягає зміні.

Відповідно до 4 додаткової угоди № 1 від 15.06.2017 року загальна вартість додаткових робіт за цією додатковою угодою становить 585 600,14 грн., в тому числі податок на додану вартість 20% - 97 600,02 грн.

Згідно з п. 4.1. договору № 19/01-1 від 19.01.2017 року (в редакції додаткової угоди № 1 від 15.06.2017 року) ціна договору становить 3 529 479,35 грн., в тому числі податок на додану вартість 20% - 588 246,56 грн., та відображається у договірній ціні (додаток № 1), який є невід`ємною частиною цього договору.

Строк виконання додаткових робіт по додатковій угоді складає:

- виготовлення та встановлення закладних елементів кріплення торця поручня балконів до фасадної частини з чорної сталі ґрунтованої та нержавіючої сталі марки 304 згідно ТЗ додаток № 2 протягом 6 тижнів з моменту проведення авансового платежу та готовності місця до встановлення таких закладних (п. 9.1. додаткової угоди № 1 від 15.06.2017 року);

- виготовлення та встановлення декоративного відбійника з нержавіючої сталі полірованої на 136 балконах фасаду "А" протягом всього строку встановлення секцій огородження на балконах, вказаного в додатку № 3 - Графіку виконання робіт до договору (п. 9.2. додаткової угоди № 1 від 15.06.2017 року).

З урахуванням змісту додаткової угоди № 1 від 15.06.2017 року сторонами було викладено в новій редакції додаток № 1 до договору № 19/01-1 від 19.01.2017 року.

Звертаючись до суду з даним позовом, позивачем до позовної заяви були надані три види актів виконаних робіт: підписані відповідачем без зауважень; отримані відповідачем та не надані по ним відповіді; отримані відповідачем та надана по ним відповідь (відмова від оплати).

Загальна сума зобов`язань, яка виникла у відповідача перед Позивачем по підписаним актам, надісланим актам без зауважень, надісланим актам, на які було надано у відповідь склала:

- вартість робіт з ПДВ: 1 630 793,08 грн. + 297 754,07 грн. + 112 057,09 грн. = 2 040 604,24 грн.;

- вартість матеріалів з ПДВ: 1 419 232,57 грн. + 235 094,42 грн. + 36 665,05 грн. = 1 690 992,04 грн.

Разом вартість робіт та матеріалів по всім актам виконаних робіт становить 3 731 596,28 грн.

В межах договору № 19/01-1 від 19.01.2017 року між позивачем та відповідачем були підписані акти виконаних робіт на загальну суму 3 050 025,66 грн., а саме: № ОУ-000001 від 31.05.2017 року на суму 235 701,96 грн., № ОУ-000002 від 30.06.2017 року на суму 179 250,77 грн., № ОУ-000003 від 31.07.2017 року на суму 96 329,18 грн., № ОУ-000004 від 31.07.2017 року на суму 68 094,77 грн., № ОУ-000006 від 31.08.2017 року на суму 59 790,53 грн., № ОУ-000005 від 61 451,38 грн., № ОУ-000006 від 31.08.2017 року на суму 166 204,07 грн., № ОУ-000007 від 31.08.2017 року на суму 31 528,84 грн., № ОУ-000008 від 31.10.2017 року на суму 142 964,14 грн., № ОУ-0000010 від 31.03.2018 року на суму 613 930,71 грн., № ОУ-0000011 від 31.03.2017 року на суму 232 917,12 грн., № ОУ-0000012 від 31.03.2017 року на суму 387 236,29 грн., № ОУ-0000014 від 30.04.2018 року на суму 194 863,10 грн., № ОУ-0000015 від 31.05.2017 року на суму 211 259,42 грн., № ОУ-0000016 від 30.06.2017 року на суму 247 949,14 грн., № ОУ-0000017 від 31.07.2017 року на суму 120 554,24 грн.

На актах приймання виконаних будівельних робіт № ОУ-0000018 за вересень на суму 391 404,20 грн. та № ОУ-0000020 за вересень на суму 141 444, 30 грн., які надані позивачем до позовної заяви міститься печатка та підпис субпідрядника (позивача).

Згідно наявних в матеріалах справи опису вкладення в цінний лист зі штрихкодом № 0408608828507, фіскального чеку від 02.10.2018 року, вбачається, що на адресу відповідача: 01014, м. Київ, вул. Звіринецька, 59 було надіслано акт № ОУ-0000018 за вересень на суму 391 404,20 грн. (повторно), довідку про вартість робіт по акту № ОУ-0000018 за вересень (повторно) та лист керівнику відповідача.

Рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення № 0408608828507 підтверджується, що акт № ОУ-0000018, довідку та лист отримано відповідачем 03.10.2018 року.

Також наявним в матеріалах справи описом вкладення в цінний лист зі штрихкодом № 0408608828515, фіскальним чеком від 02.10.2018 року, підтверджується, що на адресу відповідача: 01014, м. Київ, вул. Звіринецька, 59 було надіслано акт № ОУ-0000020 за вересень на суму 141 444,30 грн. (повторно), довідку про вартість робіт по акту № ОУ-0000020 за вересень (повторно), лист керівнику відповідача.

Рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення № 0408608828515 підтверджується, що акт № ОУ-0000020, довідку та лист отримано відповідачем 03.10.2018 року.

Листом № 12-11-18/1 від 12.11.2018 року відповідач повідомив позивача про те, що останній не виконує у визначені договором строки роботи, запросив його прибути на об`єкт будівництва для фіксації фактично виконаних об`ємів та направив вимогу повернути ту частину сплаченого авансу, роботи по яким позивачем не виконані. Також, у даному листі, відповідач довів до відома позивача про те, що частина незавершених останнім робіт буде передана на виконання іншій підрядній організації з подальшою компенсацією позивачем збитків відповідача.

30 листопада 2018 року комісією у складі представників Товариства з обмеженою відповідальністю "Житлобудінвест", Товариства з обмеженою відповідальністю "ТВК "Фокс", судового експерта Галієвої Олени Мансурівни було проведено натуральний огляд будинку, зафіксовано фактично виконані об`єми робіт з монтажу секцій огородження балконів на об`єкті, про що складено відповідний акт фіксації стану виконання будівельних робіт за договором підряду № 19/01-1 від 19.01.2017 року. На вказаний вище огляд представники позивача не з`явилися, акт фіксації від 30.11.2018 року відповідно не підписали.

В матеріалах справи міститься висновок експерта № 31/07-2020 за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи від 29.09.2020 року, у висновку експерта надано наступні висновки:

1. Фактично виконані ТОВ "Альянс-Партнер ЛТД" обсяги робіт з влаштування огорожі балконів за договорами № 19/01-1 від 19.01.2017 в кількості 163 шт довжиною 796 м на суму 2 774 098,82 грн не відповідають:

- сумарним обсягам робіт, зазначених в актах виконаних робіт на суму 966 282 грн., в тому числі по підписаних актах на 284 711 грн., відповідно по не підписаних - на 681 571 грн;

- фізичним обсягам кількості та довжини балконів, зокрема станом на 30.11.2018 фактично встановлено 163 шт огорожі довжиною 796 м, технічним завданням, яке є додатком № 2 до договору № 19/01-1 від 19.01.2017 передбачалось встановлення 168 шт довжиною 776 м;

- фізичним обсягам кількості та довжини балконів, на яких огорожа має бути фізично встановленою (за архітектурним та конструктивним виглядом будинку), зокрема фактично встановлено 163 шт огорожі довжиною 796 м, фізична кількість балконів становить 178 шт довжиною 862 м.;

2. Конструктивні особливості фактично влаштованої огорожі кутових балконів в осях А/17-В/18 нежитлової частини будинку у вигляді змінного діаметру верхньої частини стійок, що відповідає умовам договорів № 13/08-1 від 13.08.2018 та № 14/06-1 від 14.06.2018, укладених між ТОВ "Житлобудінвест" та ПП "Біолюкс" відрізняються від огорожі балконів, передбаченої умовами договору №19/01-1 від 19.01.2017 р., укладеному з ТОВ "Альянс-Партнер ЛТД". Виготовлення та встановлення кутових балконів в осях А/17-В/І8 нежитлової частини будинку була прийнята ТОВ "Житлобудінвест" актами виконаних робіт за лютий 2019 р. до договору №13/08-1 від 13.08.2018 р. на суму 53 275,93 грн. та до договору № 14/06-1 від 14.06.2018 р. на суму 101 115,60 грн. і на суму 97 343,69 грн. Тому виготовлення та встановлення огорожі кутових балконів в осях А/17- В/18 нежитлової частини будинку проводилось за Договорами № 13/08-1 від 13.08.2018 р. та №14/06-1 від 14.06.2018 р., укладених між ТОВ "Житлобудінвест" та ПП "Біолюкс" не входило до договору № 19/01-1 від 19.01.2017 р., укладеного з ТОВ "Альянс- Партнер".

3. На підставі даних про наявність огорожі балконів станом на 30.11.2018 р., що зафіксовано Актом фіксації виконаних стану виконання будівельних робіт, а також зважаючи на те, що:

- загальні (сумарні) обсяги робіт з влаштування огорожі балконів з нержавіючої сталі, фактично виконані за договором підряду № 19/01-1 ТОВ "Альянс-Партнер ЛТД" в кількості 796 м. та за договором підряду № 327/18-П та додаткової угоди № 1 з ТОВ "ТВК "Фокс" в кількості 64,9 м., що складає 796 + 64,9=860,9 м не перевищують повний обсяг довжини всіх балконів, наявність яких обумовлена архітектурними та конструктивними особливостями будинку, який складає 862м.;

- довжина відбійників, влаштованих ТОВ "ТВК "Фокс" на всіх балконах по осі А/16, які були відсутні станом на 30.11.2018 р., обумовлених договором підряду № 327/18-П та додаткової угоди №1 в розмірі 108,54 м. відповідає довжині всіх відбійників по зазначеній осі, яка розрахована в таблиці 3 в кількості 102,6 (Г-подібна огорожа) + 5, 64 (пряма огорожа) = 108, 24 м.;

- наявні видимі відмінності в способі торцювання відбійників огорожі по осі А/16 у вигляді наявності стику труби із заглушкою зі слідами зварки та відсутності полірування, що відсутнє на відбійниках огорожі, наявність якої зафіксована станом на 30.11.2018 р.;

- способі з`єднання бокових стійок із нержавіючої труби з горизонтальними трубами (хрестоподібним), що не спостерігалося на огорожі балконів, наявність якої зафіксована станом на 30. 11.2018 р. визначено що, роботи з влаштування огорожі виконані ТОВ "ТВК "Фокс" за договором підряду № 327/18-П від 15.11.2018 р. частково входять до загальних обсягів огородження балконів, що мав виконати ТОВ "Альянс - Партнер" за договором підряду № 19-01-1 від 19.01.2017.

З наявного в матеріалах справи акту готовності об`єкта до експлуатації від 18.10.2018 року вбачається, що ТОВ "Альянс-Партнер ЛТД" виконувало роботи з виготовлення та монтажу огороджень.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на неналежне виконання відповідачем зобов`язань за договорами підряду № 19/01-1 від 19 січня 2017 року та № 09/01-1 від 09 листопада 2016 року, у зв`язку з чим просить суд стягнути з відповідача суму основного боргу в розмірі 685 445,63 грн., включаючи суму заборгованості за актом виконаних робіт ОУ-000002 у розмірі 40 707,35 грн. Крім того, за порушення договірних зобов`язань позивачем нараховано та заявлено до стягнення пеню у розмірі 122 535,31 грн., штраф у розмірі 184 355,24 грн, 3% річних у розмірі 11 899,61 грн. та інфляційні втрати у розмірі 42 857,04 грн.

Також позивач просить суд визнати акти виконаних робіт по Договору №19/01-1 від 19.01.2017 № 0000018, № ОУ-0000020, № ОУ-0000019, № ОУ-0000021, № 0000022, № ОУ-0000024, № ОУ-0000025 такими, що прийняті відповідачем без зауважень, а матеріали по ним прийнятими на всю загальну суму, роботи по ним виконаними належним чином датою отримання актів виконаних робіт.

Поряд з цим за порушення договірних зобов`язань позивач просить розірвати договір підряду № 19/01-1 від 19.01.2017 року, починаючи з 18.10.2018 року та договір № 09/01-1 від 09.11.2016 року, починаючи з 05.12.2019 року.

Пунктом 1 ч. 2 ст. 11 Цивільного кодексу України встановлено, що підставами виникнення прав та обов`язків, є, зокрема, договори та інші правочини.

За договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу (ст. 837 Цивільного кодексу України).

З аналізу вищенаведеної норми вбачається, що договір підряду є оплатним, і обов`язку підрядника виконати певну роботу відповідає обов`язок замовника цю роботу прийняти та оплатити.

Згідно з частиною 1 статті 853 Цивільного кодексу України замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених в роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право в подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Відповідно до частини четвертої статті 882 Цивільного кодексу України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Відповідно до статей 73, 74 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (с.76 Господарського процесуального кодексу України).

До предмету доказування у даній справі входять обставини виконання позивачем робіт за договорами підряду № 19/01-1 від 19 січня 2017 року та № 09/01-1 від 09 листопада 2016 року відповідно до актів виконаних робіт №ОУ-000018, №ОУ-000020, №ОУ-000024, №ОУ-0000025, №ОУ-000022, №ОУ-000021, №0000019 (за договором №19/01-1 від 19 січня 2017 року) та акту виконаних робіт №ОУ-000002 (за договором № 09/11-1 від 09.11.2016) на заявлену до стягнення суму.

В свою чергу, рішенням Господарського суду міста Києва від 04.12.2019 у справі №910/7930/19, яке залишено без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 12.05.2020 року, позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Житлобудінвест" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Альянс-Партнер ЛТД" задоволено частково, стягнуто з відповідача на користь позивача 36832,34 грн сплаченого авансу, 47945,37 грн пені та 127245,19 грн штрафу за договором підряду № 19/01-1 від 19.01.2017 р., в іншій частині у задоволенні позову відмовлено.

Судовими рішеннями у справі №910/7930/19 (між тими самими сторонами) встановлено обставини, що мають істотне значення та не підлягають доведенню під час вирішення цього спору, а саме:

- суд прийняв до уваги акти №ОУ-000001 від 31.05.2017р. на суму 235 701, 96 грн., №ОУ-000002 від 30.06.2017р. на суму 179250,77 грн., №ОУ-000003 від 31.07.2017р. на суму 96 329,18 грн., №ОУ-000004 від 31.07.2017р. на суму 68094.77 грн., №ОУ-000006 від 31.08.2017р. на суму 59790,53 грн., №ОУ-000005 від 61451,38 грн., №ОУ-000006 від 31.08.2017р. на суму 166 204, 07 грн., №ОУ-000007 від 31.08.2017р. на суму 31528,84 грн., №ОУ-000008 від 31.10.2017р. на суму 142964, 14 грн., №ОУ-0000010 від 31.03.2018р. на суму 613930,71 грн., №ОУ-0000011 від 31.03.2017р. на суму 232 917, 12 грн., №ОУ-0000012 від 31.03.2017р. на суму 387 236, 29 грн., №ОУ-0000014 від 30.04.2018р. на суму 194 863,10 грн., ОУ-0000015 від 31.05.2017р. на суму 211 259, 42 грн., №ОУ-0000016 від 30.06.2017р. на суму 247 949,14 грн., №ОУ-0000017 від 31.07.2017р. на суму 120 554,24 грн. в якості належних доказів виконання Товариством з обмеженою відповідальністю "Альянс-Партнер ЛТД" та прийняття Товариством з обмеженою відповідальністю "Житлобудінвест" робіт за договором №19/01-1 від 19.01.2017р. робіт на загальну суму 3 050 025, 66 грн.

- одночасно, представлені відповідачем акти №ОУ-0000018 без дати на суму 391404,20 грн., №ОУ-0000020 без дати на суму 141 444,30 грн., №ОУ-0000019 без дати на суму 26685,09 грн., ОУ-0000021 без дати на суму 11051,42 грн., ОУ-0000022 без дати на суму 76910,64 грн., №ОУ-0000024 без дати на суму 29770,75 грн., №ОУ-0000025 без дати на суму 8304,24 грн. суд не прийняв в якості належних, допустимих та вирогідних доказів виконання робіт за договором №19/01-1 від 19.01.2017р.

- судом прийнято до уваги наявні в матеріалах справи докази направлення (передання) відповідачем на адресу позивача актів №ОУ-0000018 без дати на суму 391404,20 грн., №ОУ-0000020 без дати на суму 141 444,30 грн., №ОУ-0000019 без дати на суму 26685,09 грн., ОУ-0000021 без дати на суму 11051,42 грн., ОУ-0000022 без дати на суму 76910,64 грн., №ОУ-0000024 без дати на суму 29770,75 грн., №ОУ-0000025 без дати на суму 8304,24 грн.

- судом встановлено, що вказані акти з боку генпідрядника підписано так і не було, а навпаки 12.11.2018р. направлено субпідряднику вимогу №12-11-18/1 про повернення попередньої оплати та направлення представника для роботи в участі комісії для виявлення та фіксації недоліків у виконаних роботах та фіксації фактичного стану виконання робіт з виготовлення та монтажу секцій огородження балконів.

- суд дійшов висновку, що відповідачем не надано більш вирогідних у розумінні ст.79 Господарського процесуального кодексу України доказів на підтвердження дійсного виконання робіт, перелік та вартість яких вказані в актах №ОУ-0000018 без дати на суму 391404,20 грн., №ОУ-0000020 без дати на суму 141 444,30 грн., №ОУ-0000019 без дати на суму 26685,09 грн., ОУ-0000021 без дати на суму 11051,42 грн., ОУ-0000022 без дати на суму 76910,64 грн., №ОУ-0000024 без дати на суму 29770,75 грн., №ОУ-0000025 без дати на суму 8304,24 грн.

- таким чином, суд дійшов висновку щодо належної доказової обґрунтованості обставин виконання Товариством з обмеженою відповідальністю "Альянс-Партнер ЛТД" та прийняття Товариством з обмеженою відповідальністю "Житлобудінвест" робіт за договором №19/01-1 від 19.01.2017р. на загальну суму 3 050 025, 66 грн.

Отже, у вказаній справі досліджувалися обставини щодо виконання робіт Товариством з обмеженою відповідальністю "Альянс-Партнер ЛТД" перелік та вартість яких вказані в актах №ОУ-0000018 без дати на суму 391404,20 грн., №ОУ-0000020 без дати на суму 141 444,30 грн., №ОУ-0000019 без дати на суму 26685,09 грн., ОУ-0000021 без дати на суму 11051,42 грн., ОУ-0000022 без дати на суму 76910,64 грн., №ОУ-0000024 без дати на суму 29770,75 грн., №ОУ-0000025 без дати на суму 8304,24 грн.

Так, судом було встановлено обставини щодо не підтвердження Товариством з обмеженою відповідальністю "Альянс-Партнер ЛТД" виконання робіт, перелік та вартість яких, вказані в наведених Актах.

У даній справі позивач намагається довести обставини щодо виконання ним робіт за цими Актами.

Згідно з частиною 4 статті 75 ГПК України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, крім встановлених рішенням третейського суду, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Преюдиційність - це обов`язковість фактів, установлених судовим рішенням, що набрало законної сили в одній справі для суду при розгляді інших справ. Преюдиціально встановлені факти не підлягають доказуванню, оскільки вони вже встановлені у рішенні суду і немає необхідності встановлювати їх знову, тобто піддавати сумніву істинність і стабільність судового акта, який вступив у законну силу. Суть преюдиції полягає у неприпустимості повторного розгляду судом одного й того ж питання між тими ж сторонами.

Правило про преюдицію спрямовано не лише на заборону перегляду фактів і правовідносин, які встановлені в судовому акті, що вступив у законну силу. Вони також сприяють додержанню процесуальної економії в новому процесі. У випадку преюдиціального установлення певних обставин особам, які беруть участь у справі (за умови, що вони брали участь у справі при винесенні преюдиціального рішення), не доводиться витрачати час на збирання, витребування і подання доказів, а суду - на їх дослідження та оцінку. Усі ці дії вже здійснювалися у попередньому процесі, і їхнє повторення було б не лише недоцільним, але й неприпустимим з точки зору процесуальної економії.

Преюдиційність ґрунтується на правовій властивості законної сили судового рішення і означається його суб`єктивними і об`єктивними межами, за якими сторони та інші особи, які брали участь у розгляді справи, а також їх правонаступники не можуть знову оспорювати в іншому процесі встановлені судовим рішенням у такій справі правовідносини. Преюдиційні обставини є обов`язковими для суду, який розглядає справу навіть у тому випадку, коли він вважає, що вони встановлені неправильно. Таким чином, законодавець намагається забезпечити єдність судової практики та запобігти появі протилежних за змістом судових рішень.

Частиною першою статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав та свобод людини (далі - Конвенція) та практику суду як джерело права. У преамбулі та статті 6 параграфа 1 Конвенції, у рішенні Європейського суду з прав людини від 25 липня 2002 року у справі за заявою № 48553/99 "Совтрансавто-Холдінг" проти України", а також у рішенні Європейського суду з прав людини від 28 жовтня 1999 року у справі за заявою № 28342/95 "Брумареску проти Румунії" встановлено, що існує усталена судова практика конвенційних органів щодо визначення основним елементом верховенства права принципу правової певності, який передбачає серед іншого і те, що у будь-якому спорі рішення суду, яке вступило в законну силу, не може бути поставлено під сумнів.

Отже, судове рішення у справі №910/7930/19, яке набрало законної сили та є остаточним, не може бути поставлено під сумнів.

Враховуючи наведене, суд першої інстанції правомірно врахував преюдиціальний характер вказаного судового рішення, оскільки обставини, встановлені ним не доказуються при розгляді даної справи, у якій беруть участь ті самі особи, щодо яких встановлені ці обставини, та дійшов обґрунтованого висновку про відмову у задоволенні позову у вказаній частині.

Доводи апеляційної скарги, які зводяться до непогодження позивача із висновками суду першої інстанції щодо преюдиціальності обставин, встановлених в іншій справі №910/7930/19, колегією суддів відхиляються, з огляду на викладене вище, а також судом враховується наступне.

Направляючи справу на новий розгляд Верховний Суд у постанові від 30.11.2021 року вказав на те, що як судом першої інстанції, так і судом апеляційної інстанції вищенаведеного не враховано та в порушення вимог частини четвертої статті 75 ГПК України суди попередніх інстанцій у справі, що розглядається, повторно досліджували та надавали оцінку обставинам, які вже встановлені рішенням суду від 04.12.2019 року у справі №910/7930/19, яке набрало законної сили, в якій брали участь ті самі особи. Разом з тим, судове рішення у справі №910/7930/19, яке набрало законної сили та є остаточним, не може бути поставлено під сумнів. Таким чином, встановлені судами обставини у справі №910/7930/19, мають істотне значення для вирішення цього спору та не підлягають доведенню у відповідності до вимог частини четвертої статті 75 ГПК України.

З огляду на викладене, судами попередніх інстанцій не надано належної оцінки вказаним вище обставинам, зокрема, належним чином не досліджено та не враховано рішення Господарського суду міста Києва від 04.12.2019 року у справі №910/7930/19, яке набрало законної сили.

Отже, суд касаційної інстанції, направляючи дану справу на новий розгляд, вказав про преюдиціальний характер обставин, встановлених у судовому рішенні по справі №910/7930/19.

Позивач, в свою чергу, намагається домогтися повторного розгляду судом одного й того ж питання між тими ж сторонами, що є неприпустимим.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відмову у задоволенні позовних вимог в частині стягнення з відповідача основного боргу у сумі 644 738,28 грн.

Стосовно заявленої до стягнення заборгованості у розмірі 40 707, 35 грн. за актом виконаних робіт № ОУ-000002, місцевий господарський суд вірно зазначив наступне.

09.11.2016 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "Житлобудінвест" (надалі - відповідач, генпідрядник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Альянс-Партнер ЛТД" (надалі - позивач, субпідрядник) було укладено договір підряду № 09/11-1 (надалі - договір), за умовами якого субпідрядник зобов`язується за завданням генпідрядника на свій ризик власними або залученими силами і засобами виконати роботи з виготовлення та монтажу металоконструкцій вежі блискавкозахисту на покрівлю та металоконструкцій сходів на покрівлю на об`єкті: Будівництво житлового будинку з вбудованими нежитловими приміщеннями та підземним паркінгом на вул. Новоселицькій, 23, 25/4 та вул. Буслівській, 12, 14/2 в Печерському районі м. Києва, відповідно до затвердженої проектної документації і передати їх результати останньому у встановлений цим договором строк, а генпідрядник зобов`язується надати субпідряднику фронт робіт, здійснювати прийняття виконаних субпідрядником робіт та проводити оплату робіт відповідно до умов цього договору (п. 2.1. договору).

Згідно з п. 4.1. договору ціна договору становить 198 393,41 грн, в т.ч. ПДВ - 20% - 33065,51 грн. та включає: виготовлення та монтаж металоконструкцій вежі блискавкозахисту на покрівлю становить 150 751,44 грн., в т.ч. ПДВ - 20% - 25 125,24 грн.; виготовлення та монтаж металоконструкцій сходів на покрівлю становить 47 641,97 грн., в т.ч. ПДВ - 20% - 6616,94 грн.

Відповідно до п. 5.1.2. договору субпідрядник зобов`язаний приступити до виконання робіт не пізніше 3 (трьох) робочих днів з моменту перерахування генпідрядником авансу відповідно до п. 6.2. договору. Строк виконання робіт становить 30 (тридцять) робочих днів з моменту перерахування генпідрядником авансу відповідно до п. 6.2. договору.

Згідно п. 6.2. договору, генпідрядник протягом 3 (трьох) банківських днів з моменту підписання договору перераховує субпідряднику аванс у розмірі 138 876,32 грн.

11.11.2016 року (протягом 2-х днів з моменту підписання договору) генпідрядником було перераховано субпідряднику аванс в повному обсязі.

На підтвердження виконання робіт по договору між сторонами було підписано 31.07.2017 року акт № ОУ-000001 приймання виконаних робіт на суму 150 751,44 грн.

Відповідач, вказує що ним було перевірено акти та прийнято роботи, не дивлячись на те, що виконання робіт прострочено більш ніж на пів року.

12.11.2018 року листом № 12-11-18/4 відповідач повідомив субпідрядника, що у зв`язку з суттєвим порушенням позивачем строків (майже 2 роки) виконання робіт по договору він змушений звернутися до іншої субпідрядної організації для передачі їй на виконання незавершеного позивачем фронту робіт, з подальшим направленням вимог про відшкодування витрат, які будуть понесені відповідачем. Вказаний лист та докази його надіслання відповідачем долучено до відзиву.

У відповідь на вищезазначений лист, 29.11.2018 року позивач листом № 49 від 26.11.2018 року направив відповідачу акт № ОУ-000002 за листопад 2018 року та довідку Ф КБ-3 05.12.2018 року.

Як свідчать матеріали справи, вищевказаний акт 18.12.2018 року був повернутий відповідачем листом № 14-12-18/1 від 14.12.2018 року на адресу позивача, що підтверджується описом вкладення у цінний лист № 0110309185340 від 18.12.2018 року.

Відтак, з огляду на викладене вище з врахуванням суттєвого порушення позивачем договірних зобов`язань щодо виконання робіт за договором № 09/11-1 та за відсутності доказів, які б вказували на протилежне, суд дійшов висновку, що акт № ОУ-000002 за листопад 2018 року на суму 40 707, 35 грн. відповідачем не прийнятий, не підписаний та відповідно повернутий позивачу правомірно. У зв`язку з чим роботи по вказаному акту вважаються позивачем не виконаними.

З огляду на те, що судом не встановлено наявності підстав для задоволення позову в частині стягнення основного боргу, відсутні підстави і для задоволення позову в частині стягнення з відповідача пені, штрафу, інфляційних втрат та 3% річних за неналежне виконання умов договорів підряду № 19/01-1 від 19.01.2017 року та № 09/01-1 від 09.11.2016 року, які є похідними від вимоги про стягнення основного боргу.

З огляду на оскарження позивачем рішення суду першої інстанції лише в частині відмови у стягненні заборгованості, суд апеляційної інстанції враховуючи вимоги ч. 1 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

За наведених обставин, урахуванням всіх обставин справи в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку про те, що в оскаржуваній частині рішення місцевого господарського суду прийнято з повним, всебічним та об`єктивним з`ясуванням обставин, які мають значення для справи, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим, правові підстави для задоволення апеляційної скарги відсутні.

Оскільки, у задоволенні апеляційної скарги відмовлено, відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на позивача (апелянта).

Керуючись ст.ст. 240, 269, 275, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Альянс-Партнер ЛТД" залишити без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 21.07.2022 у справі №910/8278/19 - без змін.

2. Судові витрати зі сплати судового збору за подачу апеляційної скарги покласти на її заявника - позивача у справі.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст постанови складено: 06.02.2023 року.

Головуючий суддя Є.Ю. Пономаренко

Судді М.А. Барсук

М.А. Руденко