Рішення

від 08.02.2023 по справі 480/6515/22

СУМСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

СУМСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 лютого 2023 року Справа № 480/6515/22

Сумський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді - Савицької Н.В., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження в приміщенні суду в м.Суми адміністративну справу №480/6515/22 за позовом Департаменту капітального будівництва Сумської обласної державної адміністрації до Управління Північного офісу Держаудитслужби у Житомирській області, третя особа - ПП "Трансінтербуд" про визнання протиправним та скасування висновку,-

В С Т А Н О В И В:

Департамент капітального будівництва Сумської обласної державної адміністрації звернувся до Сумського окружного адміністративного суду з позовом до Управління Північного офісу Держаудитслужби у Житомирській області, і просить суд визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про результати моніторингу закупівлі UА-2021-11-03-000788-b від 20.09.2022.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 09.09.2022 Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирський області прийнято рішення (наказ № 36-3) про початок моніторингу закупівлі, замовником за якою є Департамент капітального будівництва Сумської обласної державної адміністрації: закупівля № UA-2021-11-03-000788-b за предметом: «Амбулаторія первинної медичної допомоги за адресою: 42743, вул. Охтирська, 59-Б, с. Корабельське, Охтирського району, Сумської області (нове будівництво). (Коригування)». За результатами моніторингу закупівлі № UА-2021-11-03-000788-b в електронній системі закупівель Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирський області був оприлюднений висновок від 20.09.2022, згідно з яким органом державного фінансового контролю були виявлені порушення. Департамент не погоджується з результатами моніторингу закупівлі, зазначеними у висновку, вважає їх необгрунтованими та протиправними, та такими, що підлягають скасуванню.

Ухвалою суду прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у даній справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін.

Ухвалою суду від 14.10.2022 відмовлено в задоволенні клопотання позивача про розгляд справи в судовому засіданні з повідомленням сторін.

Ухвалою суду від 11.01.2023 залучено до участі у справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - ПП "Трансінтербуд".

Відповідачем подано відзив на позов, у якому просить суд відмовити в задоволенні позовних вимог, зазначаючи, що висновок Управління про результати моніторингу процедури закупівлі за номером № UА-2021-11-03-000788-b, здійсненої позивачем, є законним та скасуванню не підлягає.

У відповіді на відзив позивач просить позов задовольнити, посилаючись на те, що визначений в оскаржуваному висновку спосіб усунення виявлених порушень, а саме: припинення зобов`язань за договором з ПП «Трансінтербуд», укладеного за наслідком проведеного тендеру, ставлять Департамент в залежність від конкретної поведінки третіх осіб (сторони договору або суду), що унеможливлює самостійне виконання позивачем такого припису, що свідчить про нереальність виконання покладених відповідачем зобов`язань.

Також позивач зазначив, що зобов`язавши Департамент вжити заходів щодо розірвання договору, укладеного за результатами проведених торгів, відповідач порушив принцип пропорційності та діяв без легітимної мети.

Дослідивши матеріали адміністративної справи та зібрані по справі докази в їх сукупності, проаналізувавши зміст норм матеріального і процесуального права, які врегульовують спірні відносини, суд виходить з наступних підстав та мотивів.

З матеріалів справи судом встановлено, що, на підставі п. 4 ч. 2 ст. 8 Закону, Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирський області прийнято рішення (наказ начальника Управління від 09.09.2022 № 36-3, а.с.16) про початок моніторингу закупівлі, замовником за якою є Департамент капітального будівництва Сумської обласної державної адміністрації: закупівля № UA-2021-11-03-000788-b за предметом: «Амбулаторія первинної медичної допомоги за адресою: 42743, вул. Охтирська, 59-Б, с. Корабельське, Охтирського району, Сумської області (нове будівництво). (Коригування)».

Як наслідок, за результатами моніторингу закупівлі № UА-2021-11-03-000788-b в електронній системі закупівель Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирський області був оприлюднений висновок від 20.09.2022, згідно з яким органом державного фінансового контролю були виявлені порушення. Не погодившись з таким висновком відповідача, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку обставинам справи, суд зазначає наступне.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

Частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що у справах про оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до частини 2 статті 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

За приписами статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Частиною 1 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи.

Пунктом 6 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» встановлено, що органу державного фінансового контролю надається право пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Відповідно до частини 10 статті 8 Закону «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Згідно з частиною 11 статті 8 Закону якщо замовник не усунув порушення, визначене у висновку, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Так, зі змісту оскаржуваного висновку вбачається, що за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо оприлюднення інформації про закупівлю відповідно до вимог законодавства у сфері закупівель встановлено порушення вимог частини 4 статті 23 Закону.

За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог пунктів 1 та 2 частини 1 статті 31 Закону. За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, дотримання вимог постанови № 710, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів відповідно до вимог Закону, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, дотримання законодавства у сфері закупівель в частині внесення змін до договору - порушень не встановлено.

Щодо порушення позивачем вимог частини 4 статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), а саме: за результатами моніторингу відповідності вимог тендерної документації Замовника вимогам Закону встановлено, що на порушення вимог частини 4 статті 23 Закону, тендерна документація Замовника (Додаток № 5 «Відомість обсягів робіт» до тендерної документації) містить посилання на конкретні торгові марки та виробників («Армстронг», «Сегегії», «Тірас») з виразом «або еквівалент», але без обґрунтування необхідності такого посилання, суд зазначає наступне.

Так, згідно частини 4 статті 23 Закону, технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз "або еквівалент".

Тобто, якщо технічна специфікація містить посилання на конкретну торгову марку та виробника, то вона обов`язково має містити вираз "або еквівалент", але обов`язку щоб технічна специфікація містила обґрунтування необхідності такого посилання, даним пунктом Закону не передбачено.

У той же час, з матеріалів справи судом втсановлено, що Департаментом в пункті 6 «Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» розділу III тендерної документації (а.с.31 зворотній бік) зазначено, що у разі, якщо інформація про необхідні технічні характеристики предмета закупівлі у Додатку 5 до цієї тендерної документації містить посилання на конкретні торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника, мається на увазі «або еквівалент». Відтак, Замовником виконано вимоги частини 4 статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі».

З приводу відсутності у складі тендерної пропозиції учасника ПП «Трансінтербуд» декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці на виконання робіт підвищеної небезпеки, зазначених у пункті 17 Переліку видів робіт підвищеної небезпеки групи Б Додатку № 2 до Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.10.2011 № 1107, а саме: нанесення лакофарбових покрить, ґрунтовок та шпаклівок на основі нітрофарб, полімерних композицій (поліхлорвінілових, епоксидних тощо), що не відповідає вимогам підпункту 1.1 пункту 1 розділу III тендерної документації, суд зазначає.

Відповідно до підпункту 1.1 пункту 1 «Зміст та спосіб подання тендерної пропозиції» розділу III тендерної документації від учасників закупівлі у складі тендерної пропозиції вимагалося надання документів, визначених законодавством, на виконання робіт підвищеної небезпеки (зварювальні роботи, висотні), що передбачені у додатку 5 «Відомість обсягів робіт» (а.с.23 зворотній бік).

Так само, згідно з пунктом 2 «Інша інформація» розділу V тендерної документації (а.с.35) учасник у складі своєї пропозиції повинен підтвердити можливість виконання робіт згідно з предметом закупівлі, а саме надати: декларацію відповідності матеріально- технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці, зареєстрованої Уповноваженим органом у встановленому порядку на виконання робіт підвищеної небезпеки або дозвіл на виконання робіт підвищеної небезпеки, що містять наступні види робіт:

- Роботи, що виконуються на висоті понад 1,3 метра

- Зварювальні роботи.

Як зазначає позивач, на виконання цієї вимоги ПП «Трансінтербуд» у складі тендерної пропозиції надано файл «22. Дозвіл, декларації. PDF», в якому є дозвільний документ на виконання зварювальних робіт: декларація відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці, що зареєстрована в журналі обліку суб`єктів господарювання у територіальному органі Держпраці 08.07.2019 № 1279, а також дозвільний документ на виконання висотних робіт: декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці, що зареєстровані в журналі обліку суб`єктів господарювання у територіальному органі Держпраці 24.01.2018 № 454, 07.10.2021№2879.

Тоді як, надання учасниками закупівлі дозвільних документів на виконання робіт підвищеної небезпеки з нанесення лакофарбових покрить, ґрунтовок та шпаклівок на основі нітрофарб, полімерних композицій (поліхлорвінілових, епоксидних тощо) тендерною документацією не вимагалося.

Таким чином, ПП «Трансінтербуд» повністю виконало вимоги тендерної документації щодо надання дозвільних документів та правомірно було визнано переможцем закупівлі № UА-2021-11-03-000788-b.

Проведеним моніторингом також установлено, що у складі тендерної пропозиції ПП «Трансінтербуд» загальновиробничі та адміністративні витрати у складі договірної ціни (файл «26.1.Розрахунки.РОТ») розраховані відповідно до усереднених показників, а не на підставі обґрунтованої величини структури, яка склалася на підприємстві за попередній звітній період, як це передбачено вимогами пункту 6.2.6 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 та пунктів 4.3, 5.3 ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013, що не відповідає вимогам підпункту 1.1 пункту 1 розділу III та пункту 2 розділу V тендерної документації.

Відповідно до підпункту 1.1 пункту 1 «Зміст та спосіб подання тендерної пропозиції» розділу III тендерної документації від учасників у складі тендерних пропозицій вимагалося надання розрахунку договірної ціни тендерної пропозиції та підтверджуючих розрахунків за статтями витрат відповідно до Державних стандартів України, складеної у повній відповідності технічним вимогам Замовника, вказаних в Додатку 4 («Технічні вимоги») до тендерної документації (а.с.24).

Згідно з підпунктом 4.1.1 пункту 4.1 ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013 «Настанова щодо визначення загальновиробничих і адміністративних витрат та прибутку у вартості будівництва», затвердженої наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 27.08.2013 № 405 (далі - ДСТУ-Н Б Д.1.1- 3:2013) згальновиробничі витрати - це витрати будівельної організації, до яких відносяться: Витрати, пов`язані з управлінням та обслуговуванням будівельного виробництва; витрати на організацію робіт на будівельних майданчиках і вдосконалення технології; витрати на здійснення заходів з охорони труда на будівельних майданчиках; інші загалі невиробничі витрати.

Загальновиробничі витрати включаються до виробничої собівартості будівельних робіт.

За пунктом 4.1.3 пункту 4.1 ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013 для проведення розрахунків загальновиробничі витрати (далі - ЗВВ) групуються в 3 блоки: кошти на заробітну плату працівників; відрахування на загальнообов`язкове державне пенсійне та соціальне страхування згідно із законодавством; решта статей, які враховуються у ЗВВ.

Відповідно до підпунктів 4.2.1 - 4.2.4 пункту 4.2 ДСТУ-БІ Б Д.1.1-3:2013 при визначенні коштів на заробітну плату у складі інвесторського кошторису вартість людино-години визначається з урахуванням рівня середньомісячної заробітної плати, рекомендованого центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері будівництва, містобудування та архітектури, за сьомим нормативним розрядом на виконання робіт.

Усереднений коефіцієнт переходу від нормативно-розрахункової кошторисної трудомісткості робіт, які передбачаються в прямих витратах, до трудовитрат працівників, зазначених у А. 1.1 додатку А, приймається за додатками Б та В.

Відрахування на загальнообов`язкове державне пенсійне та соціальне страхування визначаються виходячи з норм, установлених законодавством, і кошторисної заробітної плати.

Кошторисна заробітна плата визначається як сума заробітної плати:

робітників, зайнятих на будівельних роботах і на керуванні та обслуговуванні будівельних машин і механізмів;

працівників, зазначених у А. 1.1 додатку А.

У складі інвесторської кошторисної документації кошти на покриття решти статей ЗВВ розраховуються виходячи з нормативно-розрахункової кошторисної трудомісткості робіт, які передбачаються у прямих витратах, та усереднених показників для визначення коштів на покриття решти статей ЗВВ, обчислених в грошовому виразі на людино-годину зазначеної трудомісткості.

Ці показники наведено у додатках Б та В.

Усереднені показники, що наведено у додатках Б та В для визначення трудовитрат працівників, кошти на заробітну плату яких враховуються в ЗВВ, і коштів на покриття решти статей ЗВВ, призначені для здійснення будівництва підрядним способом.

При здійсненні будівництва господарським способом до показників, що наведено у додатках Б та В для підрядного способу будівництва, застосовується знижувальний коефіцієнт 0,6.

За підпунктом 4.3.1 пункту 4.3 ДСТУ-II Б Д. 1.1-3:2013 при визначенні ЗВВ у складі ціни пропозиції учасника конкурсних торгів підрядні організації визначають розрахунково- аналітичним методом кошти на:

- заробітну плату працівників, зазначених у А. 1.1 додатку А, з урахуванням структурного складу організації та рівня заробітної плати,що планується отримувати на об`єкті замовлення;

- покриття решти статей ЗВВ, виходячи з витрат попереднього звітного періоду за цими статтями, з урахуванням потужності організації та обсягу робіт, що пропонуються до виконання.

До ціни пропозиції також включаються відрахування за встановленими законодавством нормами на загальнообов`язкове державне пенсійне та соціальне страхування від заробітної плати робітників, зайнятих на будівельних роботах і на керуванні та обслуговуванні будівельних машин та механізмів, і працівників, кошти на заробітну : плату яких враховуються в ЗВВ.

Обчислення загальновиробничих витрат у складі ціни пропозиції учасника конкурсних торгів та при проведенні взаєморозрахунків виконується з використанням Методичних рекомендацій з формування собівартості будівельно-монтажних робіт та додатку А.

У складі ціни пропозиції учасника конкурсних торгів підрядник надає визначені розрахунково-аналітичним методом показники ЗВВ по об`єкту замовлення на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку та загальної нормативно-розрахункової трудомісткості виконаних робіт за всіма об`єктами будівництва за той самий період за Актами приймання виконаних будівельних' робіт (примірна форма № КБ-2в, додаток Т ДСТУ Б Д. 1.1 -1).

Згідно з підпунктами 4.3.5 - 4.3.6, 4.3.8 пункту 4.3 ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013 показники для обчислення ЗВВ, розраховані у складі ціни пропозиції учасника конкурсних торгів, договірної ціни на підставі обґрунтованої їх величини і структури, яка склалася у цій організації за попередній звітний період, погоджуються із замовником і використовуються при проведенні взаєморозрахунків за обсяги виконаних робіт.

Усереднені показники ЗВВ, наведені в додатках Б та В, слугують орієнтиром і можуть використовуватися замовником для співставлення ЗВВ, обчислених в інвесторській кошторисній документації, з ЗВВ, розрахованими підрядною організацією при складанні ціни пропозиції учасника конкурсних торгів, договірної ціни.

Уточнення показників ЗВВ в процесі будівництва здійснюється в порядку, встановленому договором підряду.

Відповідно до підпункту 5.1.1 пункту 5.1 ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013 адміністративні витрати будівельної організації, які враховуються у вартості об`єкту будівництва, іде загальногосподарські витрати, пов`язані з обслуговуванням та управлінням будівельною організацією, які не включаються до собівартості будівельних робіт.

Згідно з підпунктом 5.2.1 пункту 5.2 ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013 в інвесторській кошторисній документації кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій визначаються на підставі усереднених показників, що наведено у додатку Д.

По об`єкту будівництва, до складу якого входять будинки, будівлі і споруди, лінійні об`єкти інженерно-транспортної інфраструктури різних категорій складності, адміністративні Витрати визначаються диференційовано виходячи з категорії складності кожного будинку, будівлі і споруди, лінійного об`єкту інженерно-транспортної інфраструктури (крім робіт, зазначених у пунктах 6-8 таблиці Д.1 додатку Д, для яких адміністративні витрати визначаються з урахуванням відповідних показників).

За підпунктом 5.2.2 пункту 5.2 ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013 кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій призначені на відшкодування адміністративних витрат, пов`язаних з виконанням будівельних робіт.

Розмір цих коштів приймається з урахуванням рекомендованих усереднених показників (додаток Д), виражених у гривнях в розрахунку на одну людино-годину загальної кошторисної трудомісткості, і зазначається у графах б та 7 зведеного кошторисного розрахунку вартості об`єкта будівництва (додаток И ДСТУ Б Д. 1.1 -1).

Відповідно до підпунктів 5.3.1-5.3.3 пункту 5.3 ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013 у складі ціни пропозиції учасника конкурсних торгів адміністративні витрати визначаються підрядником на підставі обґрунтованої їх величини і структури, яка склалася у цій організації за попередній звітний період.

Для розрахунку показника адміністративних витрат необхідні дані про обґрунтовані адміністративні витрати, пов`язані з виконанням будівельних робіт, за даними бухгалтерського обліку за попередній звітний період, а також загальна нормативно- розрахункова трудомісткість виконаних робіт за всіма об`єктами за той самий період за Актами приймання виконаних будівельних робіт (примірна форма № КБ-2в, додаток ТДСТУ Б Д.1.1-1).

Розрахунок адміністративних витрат виконується з використанням Методичних рекомендацій з формування собівартості будівельно-монтажних робіт і переліку адміністративних витрат (додаток Г).

Згідно з підпунктами 5.3.5, 5.3.6 пункту 5.3 ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013 розраховані підрядною організацією показники адміністративних витрат, погоджені із замовником у договірній ціні, використовуються при проведенні взаєморозрахунків за обсяги виконаних робіт.

Усереднені показники адміністративних витрат (додаток Д) слугують орієнтиром і можуть використовуватися замовником для співставлений адміністративних витрат, обчислених в інвесторській кошторисній документації, з адміністративних витратами, розрахованими підрядною організацією при складанні договірної ціни.

Уточнення показників адміністративних витрат в процесі будівництва здійснюється в порядку, встановленому договором підряду.

Аналогічні положення містяться в ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правил визначення вартості будівництва», затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 № 293.

Аналізуючи викладене, в разі, якщо витрати, що склалися на підприємстві за попередній період є вищими за витрати в межах усереднених показників, підрядник має застосовувати при розрахунку договірної ціни усереднені показники загальновиробнйчих витрат (ЗВВ) та адміністративних витрат. Що і було зроблено учасником закупівлі Приватним підприємством «Трансінтербуд», а отже підприємство жодним чином ' Не порушило вимоги нормативно-правових актів з питань ціноутворення у будівництві, зокрема ДСТУ-Н Б Д. 1.1 -3:2013 та ДСТУ Б Д. 1.1 -1:2013.

Так, учасником закупівлі ПП «Трансінтербуд» у складі пропозиції надано файл «26.l.Pозрахунки.PDF», який містить Розрахунок показника адміністративних витрат на 2021 рік від 18.11.2021 № 775 та Розрахунок коефіцієнтів для загальновиробничих витрат від 18.11.2021 № 774, розраховані на підставі обґрунтованої величини структури, яка склалася на підприємстві за попередній звітній період.

Таким чином, відповідно до положень ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013 та ДСТУ Б Д.1.1- 1:2013 в разі, якщо витрати, що склалися на підприємстві за попередній період є вищими за витрати в межах усереднених показників, підрядник має застосовувати при розрахунку договірної ціни усереднені показники загальновиробничих витрат (ЗВБ) та адміністративних витрат, а тому ПП «Трансінтербуд» жодним чином не порушило вимоги нормативно-правових актів з питань ціноутворення у будівництві, зокрема ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013 та ДСТУ Б Д.1.1-1:2013.

Також, файл містить Пояснення щодо застосування показників для розрахунку загальновиробничих та адміністративних витрат від 18.11.2021 № 777, в якому учасник повідомляє, що при розрахунку договірної ціни в тендерній пропозиції застосовує показники для розрахунку загальновиробничих та адміністративних витрат в межах усереднених показників, рекомендованих Держбудом, погодженим Мінекономіки, оскільки ці витрати, які склалися на підприємстві за минулий (2020 рік) є вищими за витрати в межах усереднених показників.

До того ж, учасник закупівлі застосував усереднені показники для розрахунку загальновиробничих та адміністративних витрат у договірній ціні з метою її пониження у тендерній пропозиції до 3 675 660,87 гри. з ПДВ порівняно з очікуваною вартістю закупівлі З 823 728,00 грн з ПДВ.

Крім того, безпідставним є твердження відповідача у висновку від 20.09.2022 про порушення приватним підприємством «Трансінтербуд» при розрахунку загальновиробничих та адміністративних витрат у складі договірної ціни пункту 2 розділу V тендерної документації.

Так, згідно з пунктом 2 «Інша інформація» розділу V тендерної документації (аркуші 26-27) після визначення найбільш економічно вигідної пропозиції за результатами проведеного аукціону, для укладання договору між сторонами, учасник-нереможець має надати сформований ним відповідно до вимог цієї тендерної документації розрахунок ціни тендерної пропозиції (договірну ціну).

Зазначений розрахунок (договірна ціна) надається в друкованому вигляді, а також на електронному цифровому носієві (CD/DV диск (або іншому носієві) бажано в програмному комплексі «АВК-5» або в іншому програмному комплексі у форматі «інформаційний блок даних» не пізніше 10 днів з дня оприлюднення повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

В електронному вигляді зазначений розрахунок (договірна ціна) може бути додатково надісланий на електронну адресу - kap-bud@sm.gov.ua

Розрахунок ціни тендерної пропозиції (договірної ціни) учасник-переможець повинен надати за формою договірної ціни, визначеної згідно національному стандарту «Правила визначення вартості будівництва» з підтверджуючими розрахунками за статтями 'вйтрат договірної ціни у відповідності до ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013.

Таким чином, вимога пункту 2 розділу V тендерної документації стосується переможця закупівлі. При цьому розрахунок договірної ціни надається без використання електронної системи закупівлі безпосередньо замовнику, в тому числі може бути надісланий на його електронну адресу. Тому, при проведенні моніторингу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирський області не могло досліджувати документи, яких не було в електронної системи Рrozorro, а тим більше зазначати про їх порушення у висновку від 20.09.2022.

У пункті 3 розділу II (Констатуюча частина) висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зазначено, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими, зокрема, через необ`єктивне та упереджене визначення переможця ПП «Трансінтербуд», керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю від 09.12.2021 № 45, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

При дослідженні оскаржуваного висновку судом встановлено, що зробивши висновок про наявність порушення законодавства у сфері закупівель, відповідач у констатуючій частині оскаржуваного висновку здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Суд не погоджується з доводами відповідача з приводу того, що позивач має декілька варіантів поведінки за зобов`язаннями, викладеними у висновку, оскільки оскаржуваний висновок містить лише одне зобов`язання щодо позивача - в межах законодавства вжити заходів щодо припинення зобов`язань за договором. При цьому у висновку відповідачем зазначено, що замовник має протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Відповідно до частини п`ятої статті 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Верховний Суд у постанові від 05.03.2020 у справі №640/467/19 вказав, що висновок про результати моніторингу закупівлі, який є індивідуально-правовим та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним статті 2 КАС України.

У згаданій постанові Верховний Суд серед іншого, звернув увагу на те, що зазначивши у висновку про необхідність усунути порушення законодавства у сфері закупівель, необхідно конкретизувати яких саме заходів має вжити позивач та визначити спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Зазначене відповідає правовій позиції викладеній у численних постановах Верховного Суду від 10 грудня 2019 року у справі №160/9513/18 та від 11 червня 2020 року у справі №160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справі №160/11304/19, від 26 листопада 2020 року у справі №160/11367/19 та від 10 грудня 2020 року у справі №160/6501/19.

Разом з тим, суд звертає увагу на те, що з метою виконання завдань і функцій державного фінансового контролю, відповідно до статті 10 Закону №2939-ХІІ, передбачено право органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, а також звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Проте ні Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", ні іншим нормативно-правовим актом не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Суд вважає за необхідне звернути увагу на те, що зазначивши у висновку про необхідність здійснити заходи щодо розірвання договору відповідно до законодавства, відповідач не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень (судовий або позасудовий), що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Крім того, Конституційний Суд України у рішенні від 25 січня 2012 року №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею.

Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення (стаття 2 КАС України).

Такий захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу зловживанням.

Аналізуючи обґрунтованість рішення відповідача у вказаній частині, суд виходить з принципу пропорційності, як одного з елементів верховенства права, та враховує співмірність між виявленими порушеннями та засобами їх усунення, визначеними контролюючим органом.

В адміністративному судочинстві принцип верховенства права зобов`язує суд надавати законам та іншим нормативно-правовим актам тлумачення у спосіб, який забезпечує пріоритет прав людини при вирішенні справи. Тлумачення законів та нормативно-правових актів не може спричиняти несправедливих обмежень прав людини.

Предметом регулювання ст. 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод є втручання держави у право на мирне володіння майном.

У практиці ЄСПЛ (серед багатьох інших, наприклад, рішення ЄСПЛ у справах "Спорронґ і Льоннрот проти Швеції" від 23.09.1982, "Джеймс та інші проти Сполученого Королівства" від 21.02.1986, "Щокін проти України" від 14.10.2010, "Сєрков проти України" від 07.07.2011, "Колишній король Греції та інші проти Греції" від 23.11.2000) напрацьовано три критерії, які слід оцінювати на предмет сумісності заходу втручання у право особи на мирне володіння майном із гарантіями ст. 1 Першого протоколу до Конвенції, а саме: чи є втручання законним; чи має воно на меті "суспільний", "публічний" інтерес; чи є такий захід (втручання у право на мирне володіння майном) пропорційним визначеним цілям.

Втручання держави у право на мирне володіння майном є законним, якщо здійснюється на підставі закону нормативно-правового акта, що має бути доступним для заінтересованих осіб, чітким і передбачуваним з питань застосування та наслідків дії його норм.

Втручання є виправданим, якщо воно здійснюється з метою задоволення "суспільного", "публічного" інтересу втручання держави у право на мирне володіння майном може бути виправдано за наявності об`єктивної необхідності у формі суспільного, публічного, загального інтересу, який може включати інтерес держави, окремих регіонів, громад чи сфер людської діяльності. Саме національні органи влади мають здійснювати первісну оцінку наявності проблеми, що становить суспільний інтерес, вирішення якої б вимагало таких заходів. Поняття "суспільний інтерес" має широке значення (рішення від 23.11.2000 у справі "Колишній король Греції та інші проти Греції"). Крім того, ЄСПЛ також визнає, що й саме по собі правильне застосування законодавства, безперечно, становить "суспільний інтерес" (рішення ЄСПЛ від 02.11.2004 у справі "Трегубенко проти України").

Критерій "пропорційності" передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення ст. 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе "індивідуальний і надмірний тягар". При цьому з питань оцінки "пропорційності" ЄСПЛ, як і з питань наявності "суспільного", "публічного" інтересу, визнає за державою досить широку "сферу розсуду", за винятком випадків, коли такий "розсуд" не ґрунтується на розумних підставах.

Отже, з огляду на практику ЄСПЛ, на переконання суду, оскаржуваний висновок в цій частині, не відповідає критерію "пропорційності", оскільки вимога припинити договір, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів сторін договору.

Таким чином, враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме шляхом припинення зобов`язання до договором, призведе до порушення прав та інтересів третіх осіб та матиме для них негативні наслідки, у зв`язку з чим оскаржуваний висновок Держаудитслужби в цій частині не спрямований на досягнення легітимної мети та не є співмірним з нею, оскільки суть "виявлених порушень" жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси, є непропорційними у співвідношенні з виявленими недоліками, та задоволення вимоги призведе до настання несприятливих наслідків.

Аналогічні висновки викладені в постанові Верховного суду від 21.01.2021 по справі № 120/1297/20-а.

Враховуючи фактичні обставини справи, встановлені судом за результатами розгляду справи по суті, суд вважає наведені вище дії відповідача протиправними, оскільки усунення виявлених у процесі проведення моніторингу недоліків тендерної пропозиції переможця закупівлі у запропонований контролюючим органом спосіб, а саме шляхом розірвання договору про закупівлю, призведе до порушення прав та інтересів третьої особи та матиме негативні наслідки для господарської діяльності позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками. Необхідно враховувати також і те, що встановлені відповідачем порушення не знайшли свого підтвердження та спростовані у ході судового розгляду справи.

Разом з тим, позивач заявляє необґрунтовану вимогу щодо визнання спірного висновку протиправним та його повного скасування, оскільки ніяким чином не аргументує позицію щодо необхідності скасування згаданого висновку у частині встановлених відповідачем фактів дотримання Замовником вимог законодавства у сфері публічних закупівель.

З урахуванням викладеного суд зазначає, що позивачем не доведено, що висновок про результати моніторингу закупівлі UА-2021-11-03-000788-b від 20.09.2022, складено з порушенням норм діючого законодавства та є незаконним, в частині, що стосується встановлення факту про відсутність порушення.

Таким чином, враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що оскаржуваний висновок Держаудитслужби в частині встановлених порушень позивачем не відповідає критеріям, встановленим частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, є протиправним, а позовні вимоги в цій частині є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Враховуючи вищевикладені обставини, суд дійшов висновку про задоволення позову у вище вказаній частині.

Відповідно до ч.1 ст.139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Суд звертає увагу, що позивачу підлягає відшкодуванню 100% сплаченого ним судового збору, оскільки відповідно до змісту обґрунтування позовних вимог вони задоволенні у повному обсязі і виключно факт не точності викладу позовної вимоги зумовив суд задовольнити позовні вимоги частково, але фактично повність відновивши порушене право позивача, за захистом якого він звернувся до суду.

Враховуючи викладене, суд вважає необхідним стягнути за рахунок бюджетних асигнувань відповідача на користь позивача в рахунок повернення сплачений згідно платіжного доручення №83 від 22.09.2022 при подачі позову до суду судовий збір у розмірі 2481 грн (а.с.10).

Керуючись ст.ст. 2, 77, 90, 139, 143, 241-246, 250, 255, 295 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Позов Департаменту капітального будівництва Сумської обласної державної адміністрації до Управління Північного офісу Держаудитслужби у Житомирській області, третя особа - ПП "Трансінтербуд" про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про результати моніторингу закупівлі UА-2021-11-03-000788-b від 20.09.2022 в частині встановлення не дотримання законодавства у сфері публічних закупівель (встановлено порушення вимог частини 4 статті 23, пунктів 1 та 2 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі") та в частині зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У задоволенні інших вимог - відмовити.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Управління Північного офісу Держаудитслужби у Житомирській області (майдан ім. С.П. Корольова, буд. 12, м. Житомир, 10014, код ЄДРПОУ 40919579) на користь Департаменту капітального будівництва Сумської обласної державної адміністрації (вул. Шишкарівська, буд. 9, м. Суми, 40030, код ЄДРПОУ 04014045) суму судового збору у розмірі 2481,00 грн (дві тисячі чотириста вісімдесят одна грн 00 коп.).

Рішення може бути оскаржено до Другого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя Н.В. Савицька