Постанова

від 09.02.2023 по справі 520/5015/21

ДРУГИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 лютого 2023 р.Справа № 520/5015/21Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Калиновського В.А.,

Суддів: Мінаєвої О.М. , Кононенко З.О. ,

за участю секретаря судового засідання Пукшин Л.Т

представник відповідача Гундар Г.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління ДПС у Харківській області, утвореного на правах відокремленого підрозділу Державної податкової служби України на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 22.06.2021, головуючий суддя І інстанції: Старосєльцева О.В., м. Харків по справі № 520/5015/21

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "МК ОКТАН - 95"

до Головного управління ДПС у Житомирській області, Головного управління ДПС у Харківській області, утвореного на правах відокремленого підрозділу Державної податкової служби України

про визнання протиправним та скасування наказу, скасування податкового повідомлення-рішення,

ВСТАНОВИВ:

Позивач, Товариство з обмеженою відповідальністю "МК ОКТАН - 95", звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління ДПС у Житомирській області, Головного управління ДПС у Харківській області, утвореного на правах відокремленого підрозділу Державної податкової служби України, в якому, з урахуванням уточнень, просив суд:

- визнати протиправним та скасувати Наказ ГУ ДПС у Житомирській області №1720 від 06.11.2020р. в частині проведення фактичної перевірки автомобільної заправочної станції TOB МК ОКТАН-95 за адресою: Житомирська обл., м. Житомир, Смолянський майдан, буд. 7 (далі за текстом АЗС №1);

- скасувати податкове повідомлення-рішення ГУ ДПС у Харківській області №00070920901 від 16.12.2020р;

- скасувати податкове повідомлення-рішення ГУ ДПС у Харківській області №00070940901 від 16.12.2020р.;

- визнати протиправним та скасувати Наказ ГУ ДПС у Житомирській області №1720 від 06.11.2020р. в частині проведення фактичної перевірки автомобільної заправочної станції TOB МК ОКТАН-95 за адресою: Житомирська обл., м. Житомир, вул. Чуднівська, буд. 107 (далі за текстом АЗС №2);

- скасувати податкове повідомлення-рішення ГУ ДПС у Харківській області №00070950901 від 16.12.2020р.;

- скасувати податкове повідомлення-рішення ГУ ДПС у Харківській області №00070970901 від 16.12.2020р.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 22.06.2021 року адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю "МК ОКТАН - 95" задоволено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідачем, ГУ ДПС у Харківській області, утвореним на правах відокремленого підрозділу Державної податкової служби України подано апеляційну скаргу, в якій він просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти постанову, якою в задоволенні позовних вимог відмовити.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги відповідач посилається на порушення судом першої інстанції, при прийнятті рішення, норм матеріального та процесуального права, з обставин і обґрунтувань, викладених в апеляційній скарзі. Зазначив, що як свідчить правова конструкція пп. 80.2.5 п. 80.2 ст. 80 ПК України, в ньому вказано дві окремі підстави для призначення проведення фактичної перевірки, а саме: першою підставою є наявність та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення платником податків вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівнемірами-лічильниками; другою самостійною (незалежною від першої) підставою є здійснення функцій визначених законом у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального. Отже, в наказі про проведення перевірок чітко наведено підставу для їх призначення, яка визначена пп. 80.2.5 п. 80.2 ст. 80 ПК України - здійснення функцій, визначених законодавством у сфері обігу пального. Зазначення в наказі будь-яких додаткових відомостей (фактичних обставин), що стали передумовою для призначення перевірки за цією підставою законодавством не вимагається.

Вказав на те, що TOB «МК ОКТАН - 95» повинно було обладнати акцизні склади рівнемірами-лічильниками та витратомірами-лічильниками та зареєструвати їх в Єдиному державному реєстрі в строк не пізніше 1 січня 2020 року. Проте, під час перевірки було встановлено факт реалізації та зберігання нафтопродуктів у 5 резервуарах, необладнаних рівнемірами-лічильниками та відсутність позитивного результату повірки на 3 витратоміри - лічильники (у кожному акті перевірки).

Крім того, зазначив, що в ході перевірок на письмове звернення ТОВ «МК ОКТАН - 95» жодних документів, що підтверджують демонтаж рівнемірів-лічильників та/або їх встановлення надано не було та не було надано документи, які підтверджують позитивний результат повірки витратомірів - лічильників. Згідно Єдиного державного реєстру їх реєстрація відбулась 05.04.2020 та 08.04.2020, проте при візуальному огляді господарських одиниць за наведеними адресами та резервуарів з пальним в ході фактичної перевірки встановлено відсутність рівнемірів-лічильників.

Також, під час перевірок встановлено порушення позивачем порядку ведення обліку товарних запасів, а саме: встановлено надлишок газу скрапленого у кількості 2380,18 л. на загальну суму 27824,31 грн. та у кількості 1232,43 л. на суму 14407,10 грн. (відповідно у кожному акті перевірки, за результатами співставлення фактичних залишків газу скрапленого та залишків згідно Х-звіту), чим порушено п.12 ст. 3 Закону № 265/95-ВР.

Вважає, що наказ на проведення фактичних перевірок та прийняті за результатами перевірок податкові повідомлення-рішення є правомірними.

Позивач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому він, наполягаючи на законності та обгрунтованості рішення суду першої інстанції, просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

Ухвалами Другого апеляційного адміністративного суду від 07.10.2021 було поновлено процесуальний строк на апеляційне оскарження, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Головного управління ДПС у Харківській області та призначено справу у відкритому судовому засіданні на 01.11.2021 о 09:50.

01.11.2021 судове засідання було відкладено до 06.12.2021 на 11:00 год., у зв`язку із задоволенням клопотання про відкладення розгляду справи.

06.11.2021 судове засідання було відкладено до 17.01.2021 на 11:20 год., у зв`язку із задоволенням клопотання про відкладення розгляду справи.

17.01.2022 у розгляді справи було оголошено перерву до 07.02.2022 на 11.50 год., у зв`язку із витребуванням додаткових документів по справі.

07.02.2022 розгляд справи було відкладено до 28.02.2022 до 11:20 год., з одночасним зобов`язанням ГУ ДПС у Житомирській області надати письмові докази по справі.

Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України "Про правовий режим воєнного стану" введено в Україні воєнний стан.

Розпорядженням Другого апеляційного адміністративного суду №2.2-08/5 від 24.02.2022 року "Щодо здійснення заходів по евакуації та збереження справ" зобов`язано здійснити вивезення всіх судових справ, насамперед у першу чергу тих, що перебувають у провадженні суддів; вміст серверів скопіювати на переносні носії та вивезти їх за першої можливості (в т.ч. сервери з кадровою, бухгалтерською інформацією та інші переносні носії з відповідною інформацією); вивезти особові справи та трудові книжки суддів і працівників апарату суду; вивезти прилади з електронними цифровими підписами суддів і працівників апарату суду, які знаходяться у приміщенні суду.

Рішенням зборів суддів Другого апеляційного адміністративного суду "Про особливості роботи Другого апеляційного адміністративного суду в період воєнного стану" №7 від 16.05.2022 вирішено розпочати організаційні заходи суду щодо відновлення процесу відправлення правосуддя, який був вимушено тимчасово обмежений, у зв`язку з проведенням бойових дій на території Харківської області, а саме поступове вирішення питань щодо розгляду справ в порядку письмового провадження та процесуальних питань, в яких не вимагається призначення судового засідання, та за наявності можливості інших справ та питань.

Рішенням зборів суддів Другого апеляційного адміністративного суду "Про особливості роботи Другого апеляційного адміністративного суду в період воєнного стану" №10 від 30.06.2022 зазначено, що у зв`язку з проведення бойових дій у Харківському регіоні, постійним оповіщенням сигналу повітряної тривоги про небезпеку авіаційних та артилерійських ударів, перебоями у роботі систем електропостачання та Інтернету, з метою недопущення випадків загрози життю та безпеці відвідувачів і працівників суду, тимчасово обмежено призначення та проведення відкритих судових засідань, в тому числі в режимі відеоконференцзв`язку та вирішено вважати неможливим відновлення проведення відкритих судових засідань, в тому числі в режимі відеоконференцзв`язку зважаючи на ситуацію в Харківському регіоні на теперішній час.

Ухвалою Другого апеляційного адміністративного суду від 07.07.2022 року запропоновано учасникам справи протягом 10 днів з моменту отримання вказаної ухвали висловити свою пропозицію щодо можливості апеляційного розгляду справи №520/5015/21.

Представником, ГУ ДПС у Харківській області було подано клопотання про розгляд справи в порядку письмового провадження.

Рішенням зборів суддів Другого апеляційного адміністративного суду від 21.09.2022 № 11 "Про відновлення проведення судових засідань в режимі ВКЗ в Другому апеляційному адміністративному суді в період воєнного стану" відновлено проведення судових засідань в режимі відеоконференцзв`язку.

Листом Другого апеляційного адміністративного суду від 18.10.2022 року сторін у справі повідомлено, що враховуючи факт проведення бойових дій на території Харківської області та технічні можливості суду, проведення розгляду справи у відкритому судовому засіданні за участю сторін є значно ускладненим та небезпечним та запропоновано учасникам судового процесу висловити позицію стосовно можливості розгляду справи в режимі відеоконференції та надати відповідні клопотання у найкоротший термін будь-яким засобом зв`язку.

Представником, ГУ ДПС у Харківській області було подано клопотання про розгляд справи в режимі відеоконференції.

Інші учасники справи не надали до суду клопотання стосовно можливості розгляду справи в порядку письмового провадження або в режимі відеоконференції.

Рішенням зборів суддів Другого апеляційного адміністративного суду від 29.11.2022 року відновлено з 05.12.2022 проведення відкритих судових засідань, зважаючи на ситуацію в Харківському регіоні та за дотриманням умов відсутності загрози життю та здоров`ю учасникам судового процесу, суддям та працівникам суду з урахуванням вимог воєнного часу.

Враховуючи викладене, ухвалами Другого апеляційного адміністративного суду від 15.12.2022 було задоволено клопотання представника відповідача, розгляд справи призначено в судовому засіданні на 26.01.2023 о 13:40 год. в режимі відеоконференції.

26.01.2023 розгляд справи було відкладено до 09.02.2023 об 14:40 год.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції представник відповідача, наполягаючи на порушенні судом першої інстанції, при прийнятті рішення, норм матеріального та процесуального права, просив скасувати оскаржуване рішення та прийняти постанову, якою в задоволенні позову відмовити, з обставин і обґрунтувань, викладених в апеляційній скарзі.

Відповідно до ч. 2 ст. 313 КАС України, справа розглядається за відсутності осіб, які не прибули в судове засідання.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника відповідача, перевіривши рішення суду та доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що ТОВ "МК ОКТАН-95" пройшов передбачену законодавством процедуру державної реєстрації суб`єктів господарювання, набув правового статусу юридичної особи приватного права, значиться в Єдиному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань під ідентифікаційним кодом - 42762617, що не заперечується сторонами по справі.

У процесі провадження поточної господарської діяльності заявник здійснює експлуатацію АЗС №1 та АЗС №2, де відбувається продаж пального - газу скрапленого.

21.02.2020р. ГУ ДПС у Житомирській області було видано розпорядження № 48-р про анулювання заявнику ліцензій на право роздрібної торгівлі пальним: реєстраційний №06250314201900252 на місце торгівлі - Житомирська обл., м. Житомир, вул. Чуднівська, буд. 107 (тобто на АЗС №2); реєстраційний № 06250314201900253 на місце торгівлі - Житомирська обл., м. Житомир, Смолянський майдан, буд. 7 (тобто на АЗС №1); реєстраційний № 06080314201900254 на місце торгівлі Житомирська область, Житомирський район, с.Снігури, вул. Житомирська, 2а.

Підставою для вчинення такого управлінського волевиявлення послугували приписи ст.15 Закону України від 19.12.1995р. №481/95-ВР "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального" (далі за текстом - Закон України від 19.12.1995р. №481/95-ВР), матеріали перевірок від 30.01.2020р. №18/32/42762617, від 30.01.2020р. №19/32/42762617, від 30.01.2020р. №20/32/42762617, факти подання недостовірних даних у зверненнях на отримання ліцензій.

Доказів утрати юридичної сили згаданим розпорядженням з будь-яких причин матеріали справи не містять.

18.03.2020р. заявником були отримані нові ліцензії на право роздрібної торгівлі пальним: реєстраційний №06250314202000030 на місце торгівлі - Житомирська обл., м. Житомир, вул. Чуднівська, буд. 107 (тобто на АЗС №2) строком дії 20.03.2020р.-20.03.2025р.; реєстраційний №06250314202000030 на місце торгівлі - Житомирська обл., м. Житомир, Смолянський майдан, буд. 7 (тобто на АЗС №1) строком дії 20.03.2020р.-20.03.2025р.

З тексту довідки про розпорядника акцизного складу пального від 07.04.2020р. слідує, що акцизний склад з уніфікованим номером 1003857 (АЗС №1) був облаштований 8 рівнемірами 31.03.2020 р.

З тексту довідки про розпорядника акцизного складу пального від 08.04.2020р. слідує, що акцизний склад з уніфікованим номером 1003858 (АЗС №2) був облаштований 12 рівнемірами 31.03.2020 р.

06.11.2020 р. ГУ ДПС у Житомирській області було видано наказ №1720 про призначення фактичної перевірки діяльності заявника на АЗС №1 та на АЗС №2 з питання обігу готівкових коштів і підакцизних товарів, проведення розрахункових операцій, наявності ліцензій, оформлення трудових відносин з найманими працівниками на підставі ст.19-1, ст.20, п.п.75.1.3 ст.75, п.п.80.2.2 ст.80, п.п.80.2.5 ст.80 Податкового кодексу України.

Результати перевірки АЗС №1 були оформлені актом Головного управління ДПС у Житомирській області від 17.11.2020р. №880/06-30-09-05/42762617 (далі за текстом - Акт №1), а результати перевірки АЗС №2 були оформлені актом Головного управління ДПС у Житомирській області від 17.11.2020р. №879/06-30-09-05/42762617 (далі за текстом - Акт №2).

У тексті Акту №1 (стосовно АЗС №1 за адресою: Житомирська обл., м. Житомир, Смолянський майдан, буд. 7) викладені судження контролюючого органу про вчинення Товариством низки податкових правопорушень, а саме: п.12 ст.3 Закону України від 06.07.1995р. №265/95-ВР "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" (далі за текстом - Закон України №265/95-ВР) у вигляді виявлення документально необлікованого скрапленого газу у кількості 2380,18л. вартістю 27824,31грн.; ст. 15 Закону України від 19.12.1995р. №481/95-ВР "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального" (далі за текстом - Закон України від 19.12.1995р. №481/95-ВР) у вигляді роздрібної торгівлі пальним (21.02.2020р.-26.02.2020р.) без наявності ліцензії; п.п.230.1.2 ст.230 Податкового кодексу України у вигляді використання 5 резервуарів для зберігання пального та 3 паливно-роздавальних колонок без установлених, зареєстрованих та повірених рівномірів; п.85.2 ст.85 Податкового кодексу України у вигляді ненадання документів до перевірки.

У тексті Акту №2 (стосовно АЗС №2 за адресою: Житомирська обл., м. Житомир, вул. Чуднівська, буд. 107) викладені судження контролюючого органу про вчинення Товариством низки податкових правопорушень, а саме: п.12 ст.3 Закону України від 06.07.1995р. №265/95-ВР "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" (далі за текстом - Закон України №265/95-ВР) у вигляді виявлення документально необлікованого скрапленого газу у кількості 1232,43л. вартістю 14407,10грн.; ст. 15 Закону України від 19.12.1995р. №481/95-ВР "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального" (далі за текстом - Закон України від 19.12.1995р. №481/95-ВР) у вигляді роздрібної торгівлі пальним (21.02.2020р.-26.02.2020р.) без наявності ліцензії, якої не було протягом проміжку часу 21.02.2020р.-19.03.2020р.; п.п.230.1.2 ст.230 Податкового кодексу України у вигляді використання 5 резервуарів для зберігання пального та 3 паливно-роздавальних колонок без установлених, зареєстрованих та повірених рівномірів; п.85.2 ст.85 Податкового кодексу України у вигляді ненадання документів до перевірки.

Супровідним листом ГУ ДПС у Житомирській області від 18.11.2020р. №4749/7/06-30-09-05-07 матеріали перевірок АЗС №1 та АЗС №2 були скеровані до ГУ ДПС у Харківській області для прийняття рішення за місцем основного податкового обліку Товариства.

16.12.2020р. з посиланням на Акт №1 ГУ ДПС у Харківській області було видано податкове повідомлення - рішення №00070920901, яким на підставі п.п.54.3.3 ст.54 та п. 128-1.1 ст.128-1 Податкового кодексу України застосовано штраф у розмірі 160000,00грн.; податкове повідомлення - рішення №00070940901, яким на підставі п.п.54.3.3 ст.54 Податкового кодексу України та ст. 20 Закону України від 06.07.95 №265/95-ВР застосовано штраф у розмірі 55648,20грн.

16.12.2020р. з посиланням на Акт №2 ГУ ДПС у Харківській області було видано податкове повідомлення - рішення №00070950901, яким на підставі п.п.54.3.3 ст. 54 та п.128-1.1 ст.128-1 Податкового кодексу України застосовано штраф у розмірі 160.000,00грн., а також податкове повідомлення - рішення №00070970901, яким на підставі п.п.54.3.3 ст.54 Податкового кодексу України та ст. 20 Закону України від 06.07.95 №265/95-ВР застосовано штраф у розмірі 28814,20грн.

Не погодившись із відповідністю закону управлінських волевиявлень контролюючих органів з приводу призначення фактичних перевірок та застосування штрафів, заявник ініціював даний спір, стверджуючи про безпідставність прийнятих рішень та обтяження додатковим податковим обов`язком.

Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги в частині визнання протиправним та скасування наказу ГУ ДПС у Житомирській області № 1720 від 06.11.2020 в частині призначення фактичної перевірки автомобільних заправочних станцій Товариства з обмеженою відповідальністю "МК ОКТАН-95", виходив з того, що оскаржений наказ контролюючого органу не враховує правових позицій Верховного Суду, що суперечить ч.5 ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів». Відтак, оскаржений наказ слід визнати неправомірним і скасувати.

Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції щодо задоволення позовних вимог в цій частині.

Способом здійснення податкового контролю є перевірки щодо дотримання законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, у порядку, встановленому законами України, що регулюють відповідну сферу правовідносин.

Пункт 80.1 статті 81 Податкового кодексу України передбачає порядок та підстави проведення фактичної перевірки.

Відповідно до пункту 80.2 статті 80 Податкового кодексу України фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції, під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з підстав визначених цим пунктом, зокрема:

- згідно підпункту 80.2.2 пункту 80.2 статті 80 Податкового кодексу України у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації від державних органів або органів місцевого самоврядування, яка свідчить про можливі порушення платником податків законодавства, контроль за яким покладено на контролюючі органи, зокрема, щодо здійснення платниками податків розрахункових операцій, у тому числі із забезпеченням можливості проведення розрахунків за товари (послуги) з використанням електронних платіжних засобів, ведення касових операцій, наявності патентів, ліцензій та інших документів, контроль за наявністю яких покладено на контролюючі органи, виробництва та обігу підакцизних товарів;

- згідно підпункту 80.2.5 пункту 80.2 статті 80 Податкового кодексу України у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального.

Отже, законодавством закріплена обов`язковість наявності у податкового органу та/або отримання ним в установленому законодавством порядку інформації, яка свідчить про можливі порушення платником податків законодавства, контроль за яким покладено на контролюючі органи, зокрема, щодо здійснення платниками податків розрахункових операцій, у тому числі із забезпеченням можливості проведення розрахунків за товари (послуги) з використанням електронних платіжних засобів, ведення касових операцій, наявності патентів, ліцензій та інших документів, контроль за наявністю яких покладено на контролюючі органи, виробництва та обігу підакцизних товарів у разі проведення фактичної перевірки на підставі підпункту 80.2.2 пункту 80.2 статті 80 Податкового кодексу України та інформації про порушення платником податків (особою) вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального у разі проведення фактичної перевірки на підставі підпункту 80.2.5 пункту 80.2 статті 80 Податкового кодексу України.

Так, для прийняття рішення контролюючого органу щодо проведення фактичної перевірки на підставі зазначених пунктів Податкового кодексу України законодавцем чітко передбачено підставу для проведення податкового контролю.

Пред`явлення платнику податків (особі) направлення на проведення перевірки, копії наказу про проведення перевірки оформлених з порушенням вимог, встановлених пунктом 81.1. статті 80 Податкового кодексу України, є підставою для недопущення посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення фактичної перевірки.

Зі змісту оскаржуваного Наказу судом встановлено, що на підставі пп. 80.2.2 п. 80.2 ст. 80 та пп. 80.2.5 пункту 80.2 статті 80 Податкового кодексу України Головним управлінням ДПС у Житомирській області наказано провести фактичну перевірку ТОВ "МК ОКТАН-95" з метою здійснення контролю за дотриманням норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, наявності ліцензій у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами), про що видано оскаржуваний наказ № 1720 від 06.11.2020.

При цьому, наказом Головного управління ДПС у Житомирській області № 1720 від 06.11.2020 на підставі підпунктів 80.2.2 та 80.2.5 пункту 80.2 статті 80 Податкового кодексу України призначено провести перевірку з метою здійснення контролю дотриманням норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, наявності ліцензій у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами), в той час, як приписами вказаних норм підстави для проведення фактичної перевірки з метою здійснення контролю «дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами)», не визначено. Будь-яка інша інформація, зокрема у чому конкретно полягає порушення, яке можливо було допущено позивачем в наказі відсутня.

Таким чином, виходячи із системного аналізу вищевказаних норм права та встановлених обставин, судова колегія дійшла висновку, що оскаржуваний наказ «Про проведення фактичної перевірки Товариства з обмеженою відповідальністю «МК ОКТАН-95» не відповідає вимогам встановленим Податковим кодексом України з підстав недотримання контролюючим органом процедури призначення фактичної перевірки, зокрема оформлення наказу про її проведення з дотриманням абзацу 3 пункту 81.1 статті 81 Податкового кодексу України.

За встановлених у справі обставин щодо неможливості з оскаржуваного наказу ідентифікувати передбачену Податковим кодексом України підставу для призначення фактичної перевірки Товариства з обмеженою відповідальністю «МК ОКТАН-95» та наявності у контролюючого органу відповідної інформації, яка б на момент прийняття наказу надавала йому право на проведення перевірки на підставі підпунктів 80.2.2 та 80.2.5 пункту 80.2 статті 80 Податкового кодексу України, суд апеляційної інстанції вважає наказ № 1720 від 06.11.2020 незаконним, виданим з порушенням приписів підпунктів 80.2.2 та 80.2.5 пункту 80.2 статті 80, пункту 81.1 статті 81 Податкового кодексу України.

Аналогічний правовий висновок викладено Верховним Судом у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у постанові від 17.12.2020 по справі № 520/12028/18.

При цьому, судова колегія зазначає, що сама наявність акту перевірки свідчить про допуск позивача до проведення такої перевірки, відтак наказ на перевірку вважається реалізованим і не може бути скасованим, так само і дії про проведенню такої перевірки.

Зазначена позиція міститься в Постанові Верховного Суду від 13.03.2018, де зазначено: «Між тим, платник податку, який вважає порушеним порядок та підстави призначення податкової перевірки, зокрема виїзної, щодо нього, має захищати свої права шляхом недопуску посадових осіб контролюючого органу до такої перевірки. Якщо ж допуск до податкової перевірки відбувся, в подальшому предметом розгляду в суді має бути лише суть виявлених порушень податкового та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи.

Відтак, з огляду на наведене, позови платників податків, спрямовані на оскарження рішень (у тому числі наказів про призначення перевірки), дій або бездіяльності контролюючих органів щодо призначення та/або проведення перевірок можуть бути задоволені лише в тому разі, якщо до моменту винесення судового рішення не відбулося допуску посадових осіб контролюючого органу до спірної перевірки. В іншому разі в задоволенні відповідних позовів має бути відмовлено, оскільки правові наслідки оскаржуваних дій за таких обставин є вичерпаними, а отже, задоволення позову не може призвести до відновлення порушених прав платників податків, оскільки після проведення перевірки права платника податків порушують лише наслідки проведення відповідної перевірки».

Зважаючи на встановлені обставини справи, колегія суддів дійшла висновку, що рішення Харківського окружного адміністративного суду від 22.06.2021 року по справі № 520/5015/21 в частині визнання протиправним та скасування наказу Головного управління Державної податкової служби у Житомирській області №1720 від 06.11.2020р. в частині призначення фактичної перевірки автомобільних заправочних станцій Товариства з обмеженою відповідальністю "МК ОКТАН-95" підлягає скасуванню з прийняттям в цій частині нової постанови про відмову в задоволенні позовних вимог.

Задовольняючи позовні вимоги в частині визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень ГУ ДПС у Харківській області №00070920901 від 16.12.2020 р; №00070940901 від 16.12.2020 р.; №00070950901 від 16.12.2020 р.; №00070970901 від 16.12.2020 р., суд першої інстанції виходив з того, що в ході проведення фактичної податкової перевірки контролюючий орган ГУ ДПС у Житомирській області усупереч ч.2 ст.2 КАС України у текстах Акту №1 та Акту №2 не навів жодних об`єктивних даних ані про обсяг резервуарів заявника для зберігання пального скрапленого газу, ані про реальні технічні характеристики та параметри устаткування та компоненти комплексу АЗС №1 та АЗС №2 (зокрема в аспекті кількості резервуарів для зберігання пального та паливно-роздавальних колонок). У даному конкретному випадку візуальне спостереження (котре має вирішальне значення для кваліфікації відповідності кількості подій правопорушень кількості резервуарів для зберігання пального та паливно-роздавальних колонок) повинно бути підтверджено або відомостями письмових документів про функціонування складових компонентів комплексу АЗС, або відомостям фіксування процесу здійснення планового або позапланового заходу засобами аудіо- та відеотехніки (ч.8 ст.4 Закону України від 05.04.2007р. №877-V "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності").

Таким чином, суд першої інстанції дійшов висновку, що владний суб`єкт у спірних правовідносинах не забезпечив дотримання ч.2 ст.19 Конституції України, позаяк під час реалізації управлінської функції контролю взагалі не з`ясував реальних обставин фактичної дійсності, припустився помилки у тлумаченні змісту належної норми права, надав неправильну кваліфікацію діянню приватної особи, унаслідок чого вчинене управлінське волевиявлення не узгоджується ані з дійсним змістом нормативного регламентування, ані з характером, предметом та наслідками вчинків приватної особи.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо задоволення позовних вимог в цій частині, з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно пункту 230.1 статті 230 ПК України акцизні склади та акцизні склади пересувні утворюються з метою підвищення ефективності роботи із запобігання та боротьби з незаконним виробництвом і обігом спирту етилового, горілки та лікеро-горілчаних виробів, пального, посилення контролю за повнотою та своєчасністю надходження до бюджету акцизного податку.

За визначенням підпункту 14.1.6 пункту 14.1 статті 14 ПК України акцизний склад - це приміщенні або територія на митній території України, де розпорядник акцизного складу провадить свою господарську діяльність шляхом вироблення, оброблення (перероблення), змішування, розливу, навантаження-розвантаження, зберігання, реалізації пального.

За змістом підпункту 230.1.2 пункту 230.1 статті 230 ПК України акцизні склади, на території яких здійснюється виробництво, оброблення (перероблення), змішування, розлив, навантаження-розвантаження, зберігання, реалізація пального, повинні бути обладнані витратомірами-лічильниками на кожному місці відпуску пального наливом з акцизного складу, розташованому на акцизному складі, та рівнемірами-лічильниками рівня таких товарів (продукції) у резервуарі, а для скрапленого газу (пропану або суміші пропану з бутаном), інших газів, бутану, ізобутану за кодами згідно з УКТ ЗЕД 2711 12 11 00, 2711 12 19 00, 2711 12 91 00, 2711 12 93 00, 2711 12 94 00, 2711 12 97 00, 2711 13 10 00, 2711 13 30 00, 2711 13 91 00, 2711 13 97 00, 2711 14 00 00, 2711 19 00 00, 2901 10 00 10 - також можуть бути обладнані пристроями для вимірювання рівня або відсотка пального у резервуарі (далі - рівнемір-лічильник) на кожному введеному в експлуатацію стаціонарному резервуарі, розташованому на акцизному складі.

Положеннями підпункту 230.1.2 пункту 320.1 статті 320 ПК України також передбачено, що платники податку - розпорядники акцизних складів зобов`язані зареєструвати: а) усі розташовані на акцизних складах резервуари, введені в експлуатацію, витратоміри-лічильники та рівнеміри-лічильники у розрізі акцизних складів - в Єдиному державному реєстрі витратомірів-лічильників та рівнемірів-лічильників рівня пального у резервуарі; б) усі акцизні склади - в системі електронного адміністрування реалізації пального та спирту етилового.

Згідно з абзацом 9 підпункту 230.1.2 пункту 230.1 статті 230 ПК України забороняється здійснення реалізації пального без наявності зареєстрованих витратомірів-лічильників, рівнемірів-лічильників та резервуарів, без реєстрації акцизного складу.

Пунктом 128-1.1 статті 128 ПК України передбачено, що відсутність реєстрації в Єдиному державному реєстрі витратомірів-лічильників та рівнемірів-лічильників рівня пального у резервуарі рівнеміра-лічильника на введеному в експлуатацію резервуарі, розташованому на акцизному складі, та/або витратоміра-лічильника на місці відпуску пального наливом з акцизного складу, розташованого на акцизному складі - тягне за собою накладення штрафу в розмірі 20000 гривень за кожний необладнаний резервуар та/або незареєстрований рівнемір-лічильник, а також за кожне необладнане місце відпуску пального наливом з акцизного складу.

При цьому, пунктом 12 підрозділу 5 розділу XX "Перехідні положення" ПК України визначено, що розпорядники акцизних складів відповідно до вимог Кодексу зобов`язані обладнати акцизні склади витратомірами-лічильниками та/або рівнемірами-лічильниками та зареєструвати їх в Єдиному державному реєстрі витратомірів-лічильників та рівнемірів-лічильників рівня пального у резервуарі в такі строки: акцизний склад, де розташовано резервуари, загальна місткість яких перевищує 20000 куб. метрів, - не пізніше 1 липня 2019 року; акцизний склад, де розташовано резервуари, загальна місткість яких перевищує 1000 куб. метрів, але не перевищує 20000 куб. метрів, - не пізніше 1 жовтня 2019 року; акцизний склад, де розташовано резервуари, загальна місткість яких не перевищує 1000 куб. метрів, - не пізніше 1 січня 2020 року.

Водночас, згідно з абз. 4 п. 18 підр. 5 розділу XX "Перехідні положення" ПК України, норми статті 128-1 Кодексу "Порушення правил обліку, виробництва та обігу пального або спирту етилового на акцизних складах" (відповідальність за порушення) застосовуються з 01 квітня 2020 року - до розпорядника акцизного складу, на акцизному складі якого розташовано резервуари, загальна місткість яких не перевищує 1000 куб. метрів (крім розпорядника акцизного складу, який до 01 липня 2019 року не підпадав під визначення платника податку відповідно до пункту 212.1 статті 212 Кодексу).

Отже, ТОВ "МК ОКТАН - 95" повинно було обладнати акцизні склади рівнемірами-лічильниками та витратомірами - лічильниками та зареєструвати їх в Єдиному державному реєстрі в строк не пізніше 1 січня 2020 року.

Враховуючи вищенаведене, положення п.18 підрозділу 5 розділу XX Перехідних положень Податкового кодексу України застосовуються до ТОВ "МК ОКТАН - 95" з 1 квітня 2020 року.

З акту перевірки № 880/06-30-09-05/42762617 від 17.11.2020 вбачається, що податковим органом встановлено, що позивачем не дотримано вимог ст. 230 ПК України оскільки на акцизному складі за адресою: Смолянський майдан, буд. 7, м. Житомир, здійснювалось зберігання та відпуск пального без наявності 5 рівнемірів - лічильників та 3 витратомірів - лічильників (не надані позитивні результати повірки), а також п. 12 ст. 3 Закону № 265/95-ВР, оскільки не забезпечено ведення в порядку, встановленому законодавством обліку товарних запасів за вищевказаним місцем реалізації.

Згідно з актом про результати перевірки від 17.11.2020 № 879/06-30-09-05/42762617 контролюючим органом встановлено, що позивачем не дотримано вимоги ст. 230 ПК оскільки на акцизному складі за адресою: вул. Чуднівська 7, м. Житомир, здійснювалось зберігання та відпуск пального без наявності 5 рівнемірів - лічильників та 3 витратомірів - лічильників (не надані позитивні результати повірки), а також п. 12 ст. 3 Закону № 265/95- ВР, оскільки не забезпечено ведення в порядку, встановленому законодавством, обліку запасів за вищевказаним місцем реалізації.

Як свідчать матеріали справи TOB «МК ОКТАН-95» обладнало акцизний склад № 1003857, що є АЗС за адресою: Житомирська область, м. Житомир, Смолянський майдан, буд. 7, витратомірами-лічильниками та/або рівнемірами-лічильниками та 05.04.2020 р. зареєструвало їх в Єдиному державному реєстрі витратомірів-лічильників та рівнемірів-лічильників рівня пального у резервуарі, дана інформація також відображена і в Акті.

Крім того, TOB «МК ОКТАН-95» обладнало акцизний склад № 1003858, що є АЗС за адресою: Житомирська область, м. Житомир, вул. Чуднівська, буд. 107, витратомірами-лічильниками та/або рівнемірами-лічильниками та 08.04.2020 р. зареєструвало їх в Єдиному державному реєстрі витратомірів-лічильників та рівнемірів-лічильників рівня пального у резервуарі, дана інформація також відображена і в Акті.

Колегія суддів зазначає, що штрафні санкції, передбачені п. 128-1.1 ст. 128-1 ПК України, можуть бути застосовані у разі здійснення реалізації пального після 01.04.2020 р., без наявності зареєстрованих витратомірів-лічильників, рівнемірів-лічильників та резервуарів, без реєстрації акцизного складу.

Позивач зазначив, що TOB «МК ОКТАН-95», розуміючи відсутність відповідної реєстрації станом на 01.04.2020 р., саме з 01.04.2020 р. повністю зупинило реалізацію пального на АЗС № 1 та АЗС № 2. Реалізація пального була відновлена лише 12.04.2020 р. та 09.04.2020 відповідно, тобто вже після реєстрації в Єдиному державному реєстрі витратомірів-лічильників та рівнемірів-лічильників рівня пального у резервуарі рівнеміра-лічильника на введеному в експлуатацію резервуарі, розташованому на акцизному складі, та/або витратоміра-лічильника на місці відпуску пального наливом з акцизного складу, розташованого на акцизному складі.

При цьому, колегія суддів зазначає, що з інформації, викладеної в Актах контролюючого органу не можливо достовірно встановити, яким чином проводився візуальний огляд господарської одиниці, не можливо ідентифікувати, які саме резервуари були оглянуті та які з них необладнані рівнемірами-лічильниками, в акті не міститься жодного посилання на найменування, серійні номери, об`єм тощо.

Зважаючи на вищевикладене, дані, викладені в Актах перевірки, не можуть слугувати доказом при складанні податкових повідомлень-рішень, так як не містять достовірних даних.

Отже, вищенаведене виключає можливість застосування до ТОВ «МК ОКТАН-95» відповідальності, передбаченої п. 128-1.1 ст. 128-1 ПК України.

Також під час проведення перевірок встановлено порушення позивачем порядку ведення обліку товарних запасів, а саме: встановлено надлишок газу скрапленого.

Так, на підставі висновків акту перевірки від 17.11.2020 № 880/06-30-09-05/42762617 встановлено порушення позивачем порядку ведення обліку товарних запасів, а саме: встановлено надлишок газу скрапленого у кількості 2380,18 л. на загальну суму 27824,31 грн. (за результатами співставлення фактичних залишків газу скрапленого та залишків згідно Х-звіту), чим порушено п.12 ст. 3 Закону № 265/95-ВР.

На підставі висновків акту перевірки від 17.11.2020 № 879/06-30-09-05/42762617 встановлено порушення позивачем порядку ведення обліку товарних запасів, а саме: встановлено надлишок газу скрапленого у кількості 1232,43 л. на загальну суму 14407,10 грн. (за результатами співставлення фактичних залишків газу скрапленого та залишків згідно Х-звіту), чим порушено п.12 ст. 3 Закону № 265/95-ВР.

Судова колегія зазначає, що правові засади застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг визначає Закон України №265 "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" (далі - Закон № 265), дія якого поширюється на усіх суб`єктів господарювання, їх господарські одиниці та представників (уповноважених осіб) суб`єктів господарювання, які здійснюють розрахункові операції у готівковій та/або безготівковій формі.

За змістом пункту 12 статті 3 Закону №265 суб`єкти господарювання, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або в безготівковій формі (із застосуванням платіжних карток, платіжних чеків, жетонів тощо) при продажу товарів (наданні послуг) у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг, а також операції з приймання готівки для подальшого її переказу зобов`язані вести в порядку, встановленому законодавством, облік товарних запасів на складах та/або за місцем їх реалізації, здійснювати продаж лише тих товарів (послуг), що відображені в такому обліку.

До суб`єктів господарювання, що здійснюють реалізацію товарів, які не обліковані у встановленому порядку, застосовується фінансова санкція у розмірі подвійної вартості необлікованих товарів, які не обліковані за місцем реалізації та зберігання, за цінами реалізації, але не менше десяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Такі вимоги не поширюються на фізичних осіб - підприємців, які є платниками єдиного податку та не зареєстровані платниками податку на додану вартість (стаття 20 Закону №265).

При цьому єдиний порядок організації та виконання робіт, пов`язаних з прийманням, транспортуванням, зберіганням, відпуском та обліком товарної нафти і нафтопродуктів встановлено Інструкцією про порядок приймання, транспортування, зберігання, відпуску та обліку нафти і нафтопродуктів на підприємствах і організаціях України, затвердженою Наказом Міністерства палива та енергетики України, Міністерства економіки України, Міністерства транспорту та зв`язку України, Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 20.05.2008 року N 281/171/578/155, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 02.09.2008 року за N 805/15496 (далі - Інструкція № 281).

Інструкція № 281 поширюється на всі класи, типи, групи і види нафти та типи, марки і види (залежно від масової частки сірки) нафтопродуктів та вимоги якої є обов`язковими для всіх суб`єктів господарювання (підприємств, установ, організацій та фізичних осіб - підприємців), що займаються хоча б одним з таких видів економічної діяльності, як закупівля, транспортування, зберігання і реалізація нафти і нафтопродуктів на території України (далі - підприємства).

У відповідності до підпункту 10.3.1.3 пункту 10 Інструкції №281 облік реалізації нафтопродуктів ведеться через зареєстрований, опломбований у встановленому порядку та переведений до фіскального режиму роботи РРО з роздрукуванням відповідних розрахункових документів, що підтверджують виконання розрахункових операцій кожною АЗС, яка здійснює розрахунки із споживачами готівкою. Відпуск нафтопродуктів за готівку відображається у змінному звіті АЗС за формою №17-НП.

Згідно із підпунктом 10.4.1 пункту 10 цієї ж Інструкції на АЗС здійснюється оперативне кількісне контролювання, результати якого використовуються для ведення обліку, звіряння кількості отриманих і відпущених нафтопродуктів. Кількісний облік нафтопродуктів на АЗС здійснюється за формою змінного звіту АЗС №17-НП.

Під час приймання-передавання зміни оператори АЗС: визначають залишки нафтопродуктів на кінець зміни з урахуванням залишків на початок зміни (цей залишок переноситься з графи "обліковий залишок попередньої зміни"), надходження нафтопродуктів за зміну, які підтверджено відповідними документами, та кількості відпущених за зміну нафтопродуктів за сумарними показниками лічильників усіх ПРК, ОРК (обліковий залишок); вимірюють загальний рівень нафтопродуктів і рівень підтоварної води в кожному резервуарі та за результатами вимірювань визначають об`єм нафтопродуктів (фактичний залишок); роздруковують на РРО фіскальний звітний чек і визначають обсяг виконаних розрахункових операцій, що заносяться до фіскальної пам`яті; передають залишок готівки; перевіряють наявність та фіксацію у місцях, передбачених експлуатаційним документом, свинцевих пломб з відбитком повірочного тавра та відповідність відбитку цих тавр у формулярах на ПРК, ОРК (підпункт 10.4.2 пункту 10 Інструкції №281).

Відповідно до підпункту 10.4.3 пункту 10 Інструкції №281 після завершення зміни оператором АЗС складається змінний звіт АЗС за формою №17-НП у двох примірниках, з яких один з доданими ТТН здається до бухгалтерської служби, а другий - залишається на АЗС.

За змістом підпункту 16.1 пункту 16 Інструкції №281 (стосується обліку нафтопродуктів на АЗС) матеріально відповідальні особи АЗС ведуть облік руху нафтопродуктів за марками і видами (для дизельного палива в залежності від масової частки сірки) нафтопродуктів у змінному звіті за формою №17-НП, який складається у двох примірниках. Перший примірник разом з первинними документами здається до бухгалтерської служби, а другий - залишається у матеріально відповідальної особи.

Бухгалтерські служби підприємств перевіряють та приймають змінні звіти з доданими до них первинними документами (ТТН, талони, відомості встановленої форми, супровідні відомості за інкасацією готівки та інші), перевіряють правильність перенесення показників лічильників ПРК, ОРК з попередньої зміни, звіти про обсяг реалізації і форми оплати за РРО, визначення фактичних залишків нафтопродуктів у резервуарах АЗС за результатами вимірювання, відображених у формі №17-НП, та надходження готівки. Зроблені під час перевірки змінних звітів виправлення засвідчуються підписами операторів АЗС, керівника АЗС та головного бухгалтера або за його дорученням іншим працівником бухгалтерської служби підприємства (підпункт 16.2 пункту 16 Інструкції №281).

Єдиний же порядок приймання, транспортування, зберігання, відпуску та обліку газів вуглеводневих скраплених для комунально-побутового споживання та автомобільного транспорту і використовується на газонаповнювальних станціях (ГНС), газонаповнювальних пунктах (ГНП), автогазозаправних станціях (АГЗС) та автогазозаправних пунктах (АГЗП) незалежно від форм власності встановлено Інструкцією про порядок приймання, зберігання, відпуску та обліку газів вуглеводневих скраплених для комунально-побутового споживання та автомобільного транспорту, яка затверджена наказом Міністерства палива та енергетики України №332 від 03 червня 2002 року (далі - Інструкція №332), в пункту 9 якої визначено порядок приймання-здавання зміни та складання змінного звіту на АГЗС (АГЗП).

Так, відповідно до підпункту 9.1 пункту 9 цієї Інструкції на АГЗС (АГЗП) проводиться оперативний контроль за кількістю скрапленого вуглеводневого газу (СВГ), результати якого використовуються для ведення обліку, звіряння кількості отриманого і відпущеного СВГ. Кількісний облік руху СВГ на АГЗС (АГЗП) ведеться за змінним звітом за формою №14-ГС.

Під час приймання-здавання зміни касири і оператори АГЗС (АГЗП) спільно: визначають залишки СВГ на кінець зміни з урахуванням залишків на початок зміни, надходження СВГ за зміну, які підтверджені відповідними документами, та кількості відпущеного газу за зміну за сумарними показниками лічильників усіх газозаправних колонок; вимірюють рівні наповнення скрапленим газом резервуарів АГЗС (АГЗП) і за результатами проведених вимірювань визначають об`єм СВГ; роздруковують на РРО фіскальний звітний чек і визначають обсяг виторгу за зміну; передають по зміні залишок грошових коштів (підпункт 9.2 пункту 9 Інструкції №332).

Згідно із підпунктом 9.3 пункту 9 цієї ж Інструкції після закінчення кожної зміни касиром і оператором складається змінний звіт за формою №14-ГС в двох примірниках, з яких один - з додатком до нього первинних документів на приймання і відпуск СВГ передається в бухгалтерію підприємства, а другий - залишається на АГЗС (АГЗП).

Разом з тим єдиним можливим способом перевірки наявності необлікованих нафтопродуктів є співставлення даних обліку звітів АЗС та даних РРО із фактичними вимірюваннями залишків пального в резервуарах, тобто визначення різниці між кількістю нафтопродуктів, які надійшли на АЗС та кількістю реалізованих нафтопродуктів.

Аналогічна позиція викладена і, зокрема, в постанові Верховного Суду від 12 березня 2020 року у справі № 823/1917/16 (адміністративне провадження №К/9901/36400/18).

Втім, як зазначено в акті перевірки, працівниками податкового органу за результатами співставлення фактичних залишків газу скрапленого та залишків згідно Х-звіту було зроблено висновок про порушення позивачем порядку ведення обліку товарів за місцем їх продажу і зберігання.

При цьому, в акті перевірки не зазначено яким саме чином здійснювались вимірювання чи обрахунок фактичних залишків газів скраплених.

В той же час для визначення обставини реалізації необлікованого товару мала бути встановлена розбіжність між даними обліку позивача та фактичними залишками товару на АЗС, чого податковим органом фактично в законний спосіб зроблено не було; жодних вимірювань чи обрахунків фактичних залишків газів скраплених відповідачем на АЗС не проводилось і, як наслідок, жодних відхилень наявних на АЗС газів від даних обліку позивача не виявлялось.

Відтак, колегія суддів зазначає, що висновок про порушення ТОВ "МК ОКТАН - 95" пункту 12 статті 3 Закону №265 не підтверджений жодними доказами та є безпідставним.

Враховуючи наведене вище в сукупності є наявність правових підстав для визнання протиправними і скасування податкових повідомлень-рішень про застосування до позивача штрафних (фінансових) санкцій в розмірі 55648,20 грн. та 28814,20 грн. відповідно.

Аналогічна позиція викладена і, зокрема, в постанові Верховного Суду від 21 травня 2020 року у справі №809/597/16.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що податкові повідомлення-рішення ГУ ДПС у Харківській області №00070920901 від 16.12.2020 р; №00070940901 від 16.12.2020 р.; №00070950901 від 16.12.2020 р.; №00070970901 від 16.12.2020 р. прийняті відповідачем не на підставі та не у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а отже є підстави для визнання їх протиправними та скасування.

Таким чином, позовні вимоги про визнання протиправними та скасування оскаржуваних податкових повідомлень-рішень є законними, обгрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Отже, колегія суддів переглянувши рішення суду першої інстанції в цій частині, вважає, що при його прийнятті суд дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин сторін норми матеріального та процесуального права.

Доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження в ході розгляду справи судом апеляційної інстанції, спростовані зібраними по справі доказами та встановленими обставинами, з наведених підстав висновків суду не спростовують.

Колегія суддів також враховує позицію ЄСПЛ (в аспекті оцінки аргументів апелянта), сформовану у справі Серявін та інші проти України (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії (RuizTorijav. Spain) № 303-A, пункт 29).

Також згідно з п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Відповідно до ч.2 ст.6 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини, а ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" передбачає, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Відповідно до ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Згідно ч. 1 ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Зважаючи на встановлені обставини справи, колегія суддів дійшла висновку, що рішення Харківського окружного адміністративного суду від 22.06.2021 року по справі№ 520/5015/21 підлягає скасуванню в частині визнання протиправним та скасування наказу Головного управління Державної податкової служби у Житомирській області №1720 від 06.11.2020р. в частині призначення фактичної перевірки автомобільних заправочних станцій Товариства з обмеженою відповідальністю "МК ОКТАН-95", з прийняттям в цій частині нової постанови про відмову в задоволенні адміністративного позову.

В іншій частині рішення Харківського окружного адміністративного суду від 22.06.2021 по справі № 520/5015/21 підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління ДПС у Харківській області, утвореного на правах відокремленого підрозділу Державної податкової служби України задовольнити частково.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 22.06.2021 по справі № 520/5015/21 скасувати в частині визнання протиправним та скасування наказу Головного управління Державної податкової служби у Житомирській області №1720 від 06.11.2020р. в частині призначення фактичної перевірки автомобільних заправочних станцій Товариства з обмеженою відповідальністю "МК ОКТАН-95" (ідентифікаційний код - 42762617; місцезнаходження 61054, м. Харків, вул. Академіка Павлова, 120) за адресою: Житомирська обл., м. Житомир, Смолянський майдан, буд. 7 та за адресою Житомирська обл., м. Житомир, вул. Чуднівська, буд. 107.

Прийняти в цій частині нову постанову, якою в задоволенні адміністративного позову Товариства з обмеженою відповідальністю "МК ОКТАН - 95" відмовити.

В іншій частині рішення Харківського окружного адміністративного суду від 22.06.2021 по справі № 520/5015/21 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя В.А. КалиновськийСудді О.М. Мінаєва З.О. Кононенко Повний текст постанови складено 16.02.2023 року