Рішення

від 22.02.2023 по справі 420/9457/22

ОДЕСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа № 420/9457/22

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 лютого 2023 року

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Бжассо Н.В.,

за участі секретаря судового засідання Музики І.О.,

за участі сторін:

представника позивача: Зуєвої І.І. (за ордером),

представників відповідача: Калиновської А.Ю. (згідно Витягу),

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Одеса за правилами загального позовного провадження у режимі відеоконференції поза межами суду за допомогою комплексу технічних засобів та програмного забезпечення «EasyCon» адміністративну справу за позовом Комунального підприємства «Одесміськелектротранс» до Західного офісу Держаудитслужби, за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариства з обмеженою відповідальністю «УКРТЕХ РЕСУРС» про визнання протиправним та скасування висновку

ВСТАНОВИВ:

До Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов Комунального підприємства «Одесміськелектротранс» до Західного офісу Держаудитслужби, за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариства з обмеженою відповідальністю «УКРТЕХ РЕСУРС», за результатом розгляду якого позивач просить суд:

Визнати протиправним та скасувати Висновок про результати моніторингу закупівлі № UA-2021-12-02-002723-a, якии? складено та підписано посадовими особами щодо виявлених порушень у сфері публічних закупівель.

В обґрунтування адміністративного позову представник позивача зазначає, що за результатами проведення торгів замовником КП «Одесміськелектротранс» укладено з ТОВ «УКТЕХ РЕСУРС» договір про закупівлю від 07.02.2022 року № Т-ВМТЗ-У/2022/32, що оприлюднено в електронній системі закупівлі. За результатами проведеного відповідачем моніторингу закупівлі UA-2021-12-02- 002723-a, посадовими особами складено та підписано Висновок щодо виявлених порушень у сфері публічних закупівель. У Висновку, що оскаржується, зазначено, що на порушення вимог частини сьомої статті 33 Закону Замовником не відхилено тендерну пропозицію переможця тендеру ТОВ «УКРТЕХ РЕСУРС», яким не надано документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону (пункти 2, 3, 8 частини першої), а укладено з вказаним переможцем договір про закупівлю від 07.02.2022 № Т-ВМТЗ-У/2022/32 на суму 23 839 684,68 грн з ПДВ. Представник позивача зазначає, що на момент укладення договору про закупівлю з Учасником-Переможцем, позивачем, перевірена уся доступна інформація з урахуванням та дотримання вимог Закону України «Про публічні закупівлі» (надалі Закон). Відповідно до ч.5 ст. 17 Закону, Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

Ухвалою суду від 18.07.2022 року відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи.

03.08.2022 року від представника відповідача надійшов відзив на адміністративний позов, з огляду на який Західний офіс Держаудитслужби вважає доводи позовної заяви необґрунтованими та безпідставними. Представник відповідача зазначає, що наявність норми у Законі щодо заборони замовником вимагати документальне підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних, а також, можливість замовника самостійно перевірити відповідну публічну інформацію жодним чином не звільняє переможця від обов?язку відповідно до цього ж Закону надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону (пункти 2, 3, 8 частини першої та частиною другою) шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель.

18.08.2022 року від представника позивача надійшла відповідь на відзив на адміністративний позов, з огляду на яку, представник позивача вказує, що замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із ч.5 ст 17 Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Документи, що містяться у відкритих реєстрах не потребують документального підтвердження, оскільки є офіційно підтвердженою інформацією. Крім того, представник позивача вважає, що захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. При цьому мають враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів г7осмподарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічним інтересам.

Ухвалою суду від 15.09.2022 року суд залучив до участі у справі у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача ТОВ «УКРТЕХ РЕСУРС» та перейшов до розгляду справи за правилами загального позовного провадження, призначивши підготовче засідання на 12.10.2022 року.

01.11.2022 року від представника третьої особи надійшли пояснення у справі, згідно з якими ТОВ «УКРТЕХ РЕСУРС» надало замовнику в електронному вигляді всі необхідні документи, які визначені пунктами 2,3,8 частини першої статті 17 ЗУ «Про публічні закупівлі».

01.11.2022 року від представника відповідача надійшли заперечення на відповідь на відзив на позовну заяву. Представник відповідача зазначив, що наявність норми у Законі про публічні закупівлі (частина 5 ст.17) стосовно заборони для замовника вимагати документальне підтвердження публічної інформації, що до оприлюднення у формі відкритих даних, а також можливості замовника самостійно перевіряти відповідно публічну інформацію, жодним чином не звільняє переможця від обов`язку відповідно до цього ж Закону надати замовнику документи (що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частини другої статті 17 Закону) шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель. Даний обов`язок безпосередньо випливає із норма ч.6 ст.17 Закону та не передбачає прив`язки до встановлення замовником способу документального підтвердження, а є обов`язком переможця незалежно від дій замовника, тому у випадку ненадання переможцем відповідних документів виникає підстава для відхилення його тендерної пропозиції згідно із частиною 7 ст.33 Закону про закупівлі.

Стосовно зобов`язань, викладених у Висновку, представник відповідача зазначив, що під час моніторингу закупівлі перевірці підлягає тільки процедура закупівлі, а не фінансово-господарська діяльність суб`єкта господарювання. Порушення Закону «Про публічні закупівлі» не диференціюються за рівнем впливу на результат закуплі чи бюджет.

Ухвалою суду від 14.11.2022 року , яка занесена до протоколу підготовчого засідання, суд закрив підготовче провадження у справі та призначив справу до судового розгляду по суті на 28.12.2022 року.

У судовому засіданні представник позивача підтримав позовні вимоги з підстав, викладених у позові та відповіді на відзи.

Представник відповідача заперечував щодо задоволення позову, з підстав, викладених у відзиві на позов та письмових запереченнях.

Третя особа, ТОВ «УКРТЕХ РЕСУРС», до судового засідання не з`явився, причини неявки суду не повідомив.

Суд, вислухав думку представників сторін, розглянув матеріали справи, всебічно і повно з`ясував всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінив надані учасниками справи докази в їх сукупності та робить наступні висновки.

КП «Одесміськелктротранс» в електронній системі закупівель розмістило оголошення № UA-2021-12-02-002723-а про проведення відкритих торгів щодо закупівлі послуг з середнього ремонту тролейбусів АКСМ 321 та інші послуги з ремонту тролейбусів

Переможцем торгів визнано ТОВ «УКРТЕХ РЕСУРС», з яким укладено договір про закупівлю послуг № Т-ВМТЗ-У/2022/32. Від 07.02.2022 року.

За результатами моніторингу закупівлі, Західним офісом Держаудитслужби 01.07.2022 року складено висновок про результати моніторингу закупівлі, згідно з яким, за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «УКРТЕХ РЕСУРС», визнання його переможцем та укладання з ним договору, встановлено порушення частини 7 статті 33 Закону України «Про публічні закупівлі».

Так, з огляду на констатуючу частину висновку, проведеним моніторингом встановлено, що в недотримання вимог частини шостої статті 17 Закону переможцем тендеру ТОВ «УКРТЕХ РЕСУРС» у визначений Законом термін не надано Замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3 та 8 частини першої статті 17 Закону. Відповідно до частини сьомої статті 33 Закону, у разі ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника, визначає переможця процедури закупівлі серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув. Однак, на порушення вимог частини сьомої статті 33 Закону Замовником не відхиллено тендерну пропозицію переможця тендеру ТОВ «УКРТЕХ РЕСУРС», яким не надано документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону (пункти 2, 3, 8 частини першої), а укладено з вказаним переможцем договір про закупівлю від 07.02.2022 No Т-ВМТЗ-У/2022/32 на суму 23 839 684,68 грн з ПДВ. З огляду на встановлені порушення, відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема розірвати договір з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Відповідно до ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 року затверджено Положенням про Державну аудиторську службу України (далі Положення). Положенням визначено, що Державна аудиторська служба України (далі Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до пп. 3 п. 4, п. 7 Положення, Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні визначені Законом України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні.

Згідно з ст. 2 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, головними завданнями органу державного фінансового контролю є здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до ст. 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України Про публічні закупівлі, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Закон України «Про публічні закупівлі» установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до ч. ч. 1, 2, 4, 6, 7 ст.8 ЗУ «Про публічні закупівлі», моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Відповідно до ч.3, 5 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.

Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

Згідно з ч.6 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.

Відповідно до вимог ч. 7 ст. 33 Закону України «Про публічні закупівлі», у разі ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, встановлених ст. 17 вказаного Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника, визначає переможця процедури закупівлі серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув.

Таким чином, саме факт ненадання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав передбачених ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» має наслідком відхилення тендерної пропозиції.

Отже, позивачем не враховано, що невстановлення у тендерній документації вимоги щодо документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, не звільняє переможця торгів від обов`язку відповідно до норми ч. 6 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» надати замовнику у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, документи шляхом оприлюднення їх електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених п. п. 2, 3 та 8 ч. 1 вказаної статті.

Таким чином, суд вважає правомірним та обґрунтованим висновок Західного офісу Державної аудиторської служби України щодо порушення замовником вимог п.3 ч. 7 ст. 33 Закону України «Про публічні закупівлі».

Оскільки договір з учасником-переможцем ТОВ «УКРТЕХ РЕСУРС» укладено, і такому укладенню передувало порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі», так як тендерна пропозиція переможця підлягала відхиленню, зобов`язання Західного офісу Державної аудиторської служби України, викладене у висновку, щодо розірвання замовником договору є правомірним.

При цьому, надані представником третьої особи докази, на думку суду не спростовують виявлених відповідачем порушень.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Згідно зі ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Таким чином, суд робить висновок, що адміністративний позов КП «Одесміськелектротранс» не належить до задоволення.

Керуючись ст.ст.2, 3, 6, 8, 9, 73, 74, 75, 76, 77, 94, 139, 173-183, 192-228, 243, 245, 246, 250, 255, 295 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

Відмовити у задоволенні адміністративного позову Комунального підприємства «Одесміськелектротранс» до Західного офісу Держаудитслужби, за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариства з обмеженою відповідальністю «УКРТЕХ РЕСУРС» про визнання протиправним та скасування висновку.

Відповідно до статті 255 КАС України рішення суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Згідно з частиною першою статті 295 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів. Якщо в судовому засіданні було проголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складання повного тексту рішення.

Апеляційна скарга подається учасниками справи до П`ятого апеляційного адміністративного суду.

Позивач Комунальне підприємство «Одесміськелектротранс» (адреса 65007, м. Одеса, вул. Водопровідна, буд.1; код ЄДРПОУ: 03328497).

Відповідач Західний офіс Держаудитслужби (адреса 79000, м. Львів, вул. Костюшка, 8; код ЄДРПОУ: 40479801).

Третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «УКРТЕХ РЕСУРС» (адреса: вул.. Воробйова академіка, буд. 1Г, м. Одеса, 65031; код ЄДРПОУ: 43980049).

Повний текст рішення складений та підписаний судом 22 лютого 2023 року.

Суддя Н.В. Бжассо

.