Постанова

від 07.02.2023 по справі 912/3751/19

ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.02.2023 року м.Дніпро Справа № 912/3751/19

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Чус О.В. (доповідач),

суддів: Кощеєв І.М., Антонік С.Г.

секретар судового засідання: Солодова І.М.

представники сторін:

від позивача: Федотова О. П., посвідчення № 058587 від 14.12.2020, прокурор відділу;

від Східного офісу Державної аудиторської служби України - не з`явився;

від відповідача -1: не з`явився;

від відповідача-2: Воронов Ю. В., ордер серія ДП № 1496/040 від 06.11.2020 р., адвокат;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного підприємства "Інвест Альянс", на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 12.10.2021 (суддя Кабакова В.Г.) у справі №912/3751/19

за позовом Заступника прокурора Кіровоградської області в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України, м. Дніпро

до відповідача-1: Відділу освіти Вільшанської районної державної адміністрації,

смт. Вільшанка, Кіровоградська область

до відповідача-2: Приватного підприємства "Інвест Альянс", м. Павлоград

про визнання недійсним рішення, визнання недійсним договору, -

ВСТАНОВИВ:

Заступник прокурора Кіровоградської області звернувся до Господарського суду Кіровоградської області в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України із позовом Відділу освіти Вільшанської районної державної адміністрації та Приватного підприємства "Інвест Альянс" про:

- визнання недійсним рішення тендерного комітету, оформлене протоколом №35 від 11.04.2019 щодо відхилення пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "Паливторг" та визнання переможцем Приватного підприємства "Інвест Альянс";

- визнання недійсним договору про закупівлю №55 від 03.05.2019, укладеного між Відділом освіти Вільшанської районної державної адміністрації та Приватним підприємством "Інвест Альянс".

В обґрунтування позову заступник прокурора Кіровоградської області вказав на те, що Відділом освіти Вільшанської районної державної адміністрації, як замовником, неправомірно відхилено тендерну пропозицію ТОВ "Паливторг" як більш вигідну, якою, серед іншого, дотримано вимоги, встановлені Законом України "Про публічні закупівлі".

Порушення інтересів держави прокурор обґрунтував тим, що Держаудитслужба відповідно до покладених на неї повноважень в сфері державного фінансового контролю через здійснення моніторингу закупівель, перевірки державних закупівель, плануючи проведення перевірки аж на кінець виконання договору, ніяк не сприяє усуненню порушень та поновленню прав держави внаслідок очевидно незаконно проведеної закупівлі. При цьому прокурор зазначає, що на час пред`явлення позову (12.12.2019) оспорювана прокурором закупівля досі залишається поза належною увагою уповноваженого органу фінансового контролю. Враховуючи, що строк виконання договору визначено до 31.12.2019, створилася загроза того, що протягом строку, який залишився на його виконання, бюджетні кошти будуть незаконно надлишково витрачені. Прокурором зазначено, що неналежне виконання органом контролю своїх повноважень та його самоусунення від ефективного виконання обов`язків, дає прокурору підстави втрутитися та захистити економічний інтерес держави.

Ухвалою Господарського суду Кіровоградської області від 29.12.2020 у справі №912/3751/19 позов заступника прокурора Кіровоградської області в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України залишено без розгляду на підставі пункту 2 частини першої статті 226 Господарського процесуального кодексу України.

Ухвала місцевого господарського суду мотивована відсутністю підстав для представництва прокурором інтересів держави у суді в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України після відкриття провадження у цій справі, оскільки захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор. При цьому місцевий господарський суд виходив з того, що прокурор, повідомлений про проведення уповноваженим органом перевірки в 4 кварталі 2019 року, звернувся до суду саме в 4 кварталі 2019 року, не надавши тим самим позивачу часу відреагувати на стверджуване порушення інтересів.

Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 24.02.2021 ухвалу Господарського суду Кіровоградської області від 29.12.2020 у справі №912/3751/19 залишено без змін.

Постановою Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 17.06.2021 касаційну скаргу Заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури задоволено частково. Ухвалу Господарського суду Кіровоградської області від 29.12.2020 та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 24.02.2021 у справі №912/3751/19 скасовано, а справу передано для розгляду до Господарського суду Кіровоградської області.

Рішенням Господарського суду Кіровоградської області від 12.10.2021 у справі №912/3751/19 визнано недійсним рішення тендерного комітету відділу освіти Вільшанської державної адміністрації, оформлене протоколом № 35 від 11.04.2019 щодо відхилення пропозиції ТОВ "Паливторг" та визнання переможцем ПП "Інвест альянс".

Визнано недійсним договір про закупівлю № 55 від 03.05.2019, укладений між Відділом освіти Вільшанської РДА (26600, Кіровоградська область, смт. Вільшанка, вул. Центральна, 15, код 38337650 та ПП "Інвест альянс" (51400, Дніпропетровська область, м. Павлоград, вул. Дніпровська, будинок 249, код 42737308) на суму 3263100 грн.

Стягнуто з Сектору освіти Вільшанської районної державної адміністрації (26600, Кіровоградська область, смт. Вільшанка, вул. Центральна, 15, код 38337650) на користь Кіровоградської обласної прокуратури (25006, м. Кропивницький, вул. В.Пермська, 4, код 02910025) судовий збір в розмірі 3842,00 грн.

Рішення мотивовано тим, що укладений за результатами цієї процедури закупівлі договір суперечить вимогам законодавства, а також економічним інтересам держави і суспільства.

Не погодившись із рішенням місцевого господарського суду, Приватне підприємство "Інвест Альянс" звернулось до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, якою просить скасувати рішення Господарського суду Кіровоградської області від 12.10.2021 у справі №912/3751/20 та постановити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

Апеляційна скарга мотивована тим, що відділом освіти Вільшанської районної державної адміністрації Кіровоградської області проведено відкриті торги щодо закупівлі твердого палива "вугілля кам`яного марки ДГМ (13-25) та вугілля кам`яного марки ДГК (50-100) ДК021:2015 09110000-3" - 707 т та 24 т відповідно, з очікуваною вартістю 3286000,00 грн.

Оголошення про проведення відкритих торгів на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель опубліковано 01.02.2019 за № UA-2019-02-01-000907-а.

Оцінка тендерних пропозицій учасника проведена автоматично на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації та шляхом застосування електронного аукціону.

Для участі у торгах надійшло 5 тендерних пропозицій, а саме:

1. Тендерна пропозиція ПВКФ "Мирт" з ціною 2890800,00 грн;

2. Тендерна пропозиція ТОВ "Паливторг" з ціною 3058700,00 грн;

3. Тендерна пропозиція ТОВ "Вугільна компанія центр" з ціною 3100000,00 грн;

4. Тендерна пропозиція ТОВ "Паливна вугільна компанія" з ціною 3180000,00 грн;

5. Тендерна пропозиція ПП "Інвест Альянс" з ціною 3263100,00 грн.

Згідно протоколів засідань тендерного комітету відділу освіти Вільшанської районної державної адміністрації № 18 від 21.02.2019, № 20 від 27.02.2019, № 21 від 01.03.2019, відхилено тендерні пропозиції учасників ПВКФ "Мирт", ТОВ "Паливторг", ТОВ "Вугільна компанія центр", ТОВ "Приватна вугільна компанія".

Після відхилення пропозиції учасників торгів тендерним комітетом розглянуто пропозицію ПП "Інвест Альянс" та прийнято рішення про визнання його переможцем та намір укласти з ним договір. Рішення оформлено протоколом засідання тендерного комітету № 21 від 01.03.2019.

За результатами розгляду пропозицій прийнято рішення про визнання переможцем ПП "Інвест Альянс".

Між відділом освіти Вільшанської районної державної адміністрації та приватним підприємством "Інвест Альянс" 03.05.2019 укладено договір про закупівлю №55.

На виконання взятих на себе зобов`язань приватним підприємством "Інвест Альянс" поставлено, а Відділом освіти Вільшанської РДА прийнято товар (вугілля кам`яне) згідно наявних у справі видаткових накладних з 03 червня 2019 року по 18.12.2019, а Відділом освіти здійснено його оплату з 26.06.2019 по 26.12.2019.

За приписами Спеціфікації № 1 до Договору про закупівлю № 55 від 03.05.19 поставці підлягає вугілля кам`яне марки ДГМ (13-25мм) в кількості 706 тонн загальною вартістю 3 155 820,00 грн. та вугілля кам`яне марки ДГК (50-100) у кількості 24 тонн загальною вартістю 107 280,00 грн.

Апелянт зазначає, що сторонами в повному обсязі виконано взяті на себе зобов`язання. Товар прийнято без зауважень щодо кількісних та яккісних показників.

Фактичним предметом розгляду в рамках даної справи став протокол засідання тендерного комітету відділу освіти Вільшанської районної державної адміністрації щодо вирішення організаційних питань пов`язаних з розглядом та вивченням тендерних пропозицій від 17.04.2019 № 35, яким відхилено тендерну пропозицію ТОВ «ПАЛИВТОРГ», подану на процедуру відкритих торгів згідно номеру закупівлі в системі електронних закупівель UA-2019-02-01-000907-а на закупівлю по предмету тверде паливо - код ДК 021:201509110000-3 (вугілля кам`яне марки ДГМ (13-25) та вугілля кам`яне ДГК (50-100)) на підставі п. 4 частини першої статті 30 Закону, а саме у разі, якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Скаржник вважає, що суд першої інстанції не врахував, що тендерна пропозиція дійсно не відповідала умовам тендерної документації.

В протоколі № 35 з першого питання зокрема зазначено: "За результатами детального розгляду та аналізу тендерної пропозиції поданої ТОВ "Паливторг" було встановлено, що вона не відповідає вимогам тендерної документації виходячи з наступних обставин.

Так, виходячи з вимог пункту 2 розділу 3 тендерної документації передбачалось що в складі тендерної пропозиції учасник має надати платіжне доручення (квитанцію), яке підтверджує внесення у повній сумі покриття забезпечення тендерної пропозиції на відповідний рахунок в обслуговуючому банку, і яке має бути оформлено згідно вимог чинного законодавства та завірене печаткою банку.

На виконання зазначеної вище вимоги у складі тендерної пропозиції ТОВ "Паливторг" надано файл "ПЛАТІЖКА внесення покриття, jpg", за результатами перегляду і аналізу якого було встановлено, що останнє містить лише штампи банківської установи АБ "Південний" про дату прийняття та проведення даного платіжного доручення. Зразок печатки АБ "Південний" наведений в довідках банку про відкриття поточного рахунку та про стан кредиторської заборгованості (файли "Про рахунок Південний" та "Про кредити Південний", арх. папка "Довідка з банків").

У п. 2 розділу 3 тендерної документації зазначено, що учасник торгів повинен надати в складі тендерної пропозиції платіжне доручення (квитанцію), яке підтверджує внесення у повній сумі покриття забезпечення тендерної пропозиції та відповідний рахунок в обслуговуючому банку і яке має бути оформлено згідно вимог чинного законодавства та завірене печаткою банку.

ТОВ «ПАЛИВТОРГ» у складі тендерної пропозиції надано копію платіжного доручення від 18.02.2019 №2747, яке не завірено печаткою. Суд першої інстанції визнав це платіжне доручення таким, що відповідає вимогам чинного законодавства та не врахував, що дана обставина при розгляді тендерних пропозицій не розглядалась.

Тендерний комітет вирішував питання відповідності тендерних пропозицій вимогам тендерної документації, а вона в свою чергу, містила чіткі вимоги, які, зокрема ПП «ІНВЕСТ АЛЬЯНС» виконані в повному обсязі.

За результатами розгляду тендерних пропозицій було встановлено, що ПП «ІНВЕСТ АЛЬЯНС» відповідає критеріям, що заявлені у тендерній документації.

Крім того, до тендерної документації ТОВ "Паливторг" у складі тендерної пропозиції надано сертифікат якості вугілля марки ДГМ (12-25) від 18.02.2019 № 1 та сертифікат якості вугілля марки ДГК (50-100) від 18.02.2019 № 2 видані ТОВ "Збагачувальна фабрика "Вугільний енергетичний комплекс", у яких вказано, що дана лабораторія має свідоцтво про атестацію від 19.09.2017 № ВЛ-044/2017 та в результаті перегляду свідоцтва про атестацію від 19.09.2017 № ВЛ-044/2017, що надавалося ТОВ "Паливторг" у інших торгах, замовником встановлено, що дане свідоцтво оформлене на іншу організацію, а не на ТОВ "Збагачувальна фабрика "Вугільний енергетичний комплекс".

Відтак, в розумінні вимог тендерної документації, ТОВ «Паливторг» даної вимоги виконано не було, адже наданий ним документ не може розглядатися, як сертифікат якості.

Так, скаржник зазначає, що висновки суду не відповідають обставинам справи.

Автоматичною системою документообігу від 15.11.2021 для розгляду справи визначено суддю-доповідача Орєшкіну Е.В., суддів Кощеєва І.М., Подобєда І.М.

16.11.2021 суддями: Орєшкіною Е.В., Подобєдом І.М. подано заяву про самовідвід у справі №912/3751/19.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 16.11.2021 заяву суддів: Орєшкіної Е.В., Подобєда І.М. про самовідвід у справі №912/3751/19 задоволено. Справу №912/3751/19 передано для визначення складу суду, в порядку встановленому ст. 32 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17.11.2021 у даній справі визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Чус О.В., Кощеєв І.М., Антонік С.Г.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 22.11.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватного підприємства "Інвест Альянс", на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 12.10.2021 у справі №912/3751/20. Розгляд апеляційної скарги призначено в судове засідання на 13.01.2021 о 10:00 год.

08.12.2021 Прокуратурою надано відзив на апеляційну скаргу відповідача -2 в якому зазначено про те, що судом першої інстанції повно та обґрунтовано з`ясовано обставини, що мають значення для справи, висновки, викладені в рішенні відповідають обставинам справи, судом правильно застосовано норми матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги є необґрунтованими та не спростовують правильності прийнято судом рішення. Просить залишити оскаржуване рішення без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Зокрема, у відзиві йдеться про те, що з твердженнями апеляційної скарги неможливо погодитись з огляду на наступне.

По-перше, із апеляції слідує, що тендерна пропозиції ТОВ «Паливторг» відхилена правомірно, через невідповідність тендерної пропозиції умовам тендерної документації, а саме платіжне доручення не завірене печаткою банку, відсутність завірення кольорової копії ліцензії, довіреності ПАТ «РВС БАНК» та сумніви в достовірності зазначення ТОВ «Збагачувальна фабрика «Вугільний енергетичний комплекс» у сертифікатах.

Так, пунктом 2.14. Інструкції визначено, що банк платника на всіх примірниках прийнятих розрахункових документів і на реєстрах обов`язково заповнює реквізити "Дата надходження" і "Дата виконання", а банк стягувача - "Дата надходження в банк стягувача" (якщо ці реквізити передбачені формою документа), засвідчуючи їх підписом відповідального виконавця та відбитком штампа банку.

Таким чином, оформлення банком розрахункового документу у виді платіжного доручення повинно здійснюватися зі штампом банку, а не з його офіційною печаткою. Тобто, вимога щодо оформлення платіжного доручення визначена в Інструкції і банк самостійно використовує відповідний атрибут на платіжному дорученні відповідно до Інструкції, на дані дії банку не може вплинути сторона, тому вимога, визначена в п.2 розділу 3 тендерної документації є дискримінаційною по відношенню до конкретної сторони, оскільки не залежить від неї.

Доказів відсутності на рахунку банку даних коштів, які зазначені як покриття забезпечення тендерної пропозиції немає, що підтверджує правомірність платіжного документа.

Також, вивченням документів ТОВ «Паливторг», прикріплених до єдиної системи публічних закупівель «Рrоzоrrо» встановлено, що вищевказані документи надано в кольоровому вигляді з накладенням цифрового електронного підпису.

До того ж, зазначає, що ТОВ «Паливторг» у складі тендерної пропозиції надано файл під назвою «Копія ліцензії НБУ» та файл під назвою «Копія довіреності банку», які містять копії довіреності ПАТ «РВС Банк» та ліценції НБУ, завірені у відповідності до вимог підпункту 1.2 пункту 1 розділу 3 тендерної документації та містять відбиток штампа із зазначенням посади, прізвища, ім`я та по батькові директора синього кольору та відбиток печатки установи синього кольору, що свідчить про те, що скановані копії даних документів є кольоровими.

Крім того, у складі тендерної пропозиції ТОВ "Паливторг" додатково до вищевказаних файлів надано файли під назвою "Licence" та "Dovirenist_Rizhiy", що містять кольорові електронні примірники довіреності ПАТ "РВС БАНК" та ліцензії НБУ, на які накладений електронний цифровий підпис автора.

Відповідно до статті 7 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» від 22.05.2003 №851-У оригіналом електронного документа вважається електронний примірник документа з обов`язковими реквізитами, у тому числі з електронним підписом автора або підписом, прирівняним до власноручного підпису відповідно до Закону України «Про електронні довірчі послуги».

Також вказує, що кольорові скановані копії довіреності ПАТ «РВС Банк» та ліценції НБУ відповідають електронним примірникам даних документів.

Наступною підставою для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Паливторг» вказано, що на виконання вимог пункту 6 додатку 2 до тендерної документації ТОВ «Паливторг» у складі тендерної пропозиції надано сертифікат якості вугілля марки ДГМ (12-25) від 18.02.2019 № 1 та сертифікат якості вугілля марки ДГК (50-100) від 18.02.2019 № 2 видані ТОВ «Збагачувальна фабрика «Вугільний енергетичний комплекс», у яких вказано, що дана лабораторія має свідоцтво про атестацію від 19.09.2017 № ВЛ-044/2017 та в результаті перегляду свідоцтва про атестацію від 19.09.2017 № ВЛ-044/2017, що надавалося ТОВ «Паливторг» у інших торгах, замовником встановлено, що дане свідоцтво оформлено на іншу організацію, а не на ТОВ «Збагачувальна фабрика «Вугільний енергетичний комплекс».

Аналізом правомірності відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Паливторг» з даної підстави з`ясовано, що у пункті 6 Додатку 2 «Технічні якісні та кількісні вимоги до предмета закупівлі» до тендерної документації замовником встановлено, що «Учасники процедури закупівлі повинні надати у складі тендерних пропозицій документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, встановленим замовником у цьому Додатку до Документації, а саме: копія сертифікату якості, виданого Учаснику незалежною лабораторією не раніше 2017 року».

На підтвердження даної вимоги замовника ТОВ «Паливторг» у складі тендерної пропозиції надано копію сертифікатів якості від 18.02.2019 № 1 та від

18.02.2019 №2, видані Товариством з обмеженою відповідальністю «Збагачувальна фабрика «Вугільний енергетичний комплекс», у яких вказано, що випробування вугілля пройдено в лабораторії, що має свідоцтво про атестацію від 19.09.2017 № ВЛ-044/2017.

Наполягає, що у пункті 6 додатку 2 до тендерної документації у тендерній документації замовником передбачено надання лише сертифікатів якості виданих не раніше 2017 року та не передбачено надання у складі тендерної пропозиції підтвердження видачі свідоцтва про атестацію лабораторії, яка видала сертифікати (копій свідоцтв про метрологічне підтвердження вимірювальних можливостей лабораторій які видають сертифікати якості).

Крім того, документи, що знайдені тендерним комітетом відділом освіти Вільшанської районної державної адміністрації поза межами проведеної закупівлі та поданими учасниками документами не повинні слугувати підставою розгляду та відхилення тендерної пропозиції.

Отже, наявні у складі тендерної пропозиції ТОВ «Паливторг» сертифікати якості від 18.02.2019 № 1 та від 18.02.2019 № 2 підтверджують вимогу визначену замовником, згідно з пунктом 6 додатку 2 до тендерної документації.

Також, у апеляції ПП «Інвест Альянс» зазначає, що умови договору виконані без зауважень з боку відділу освіти Вільшанської РДА, однак, відсутність зауважень з боку відділу освіти ще не свідчить про належність виконання умов договору.

Якість вугілля взагалі не є предметом розгляду у даній справі, при цьому скаржник повідомляє, що наразі Вільшанським ВП Голованівського ВП ГУНП у Кіровоградській області проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні по факту поставки неякісного вугілля за даним договором.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями (у зв`язку з перебування на лікарняному судді Кощеєва І.М.) від 13.01.2022 у даній справі визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Чус О.В., Березкіна О.В., Антонік С.Г.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 13.01.2022 зупинено провадження за апеляційною скаргою Приватного підприємства "Інвест Альянс", на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 12.10.2021 у справі №912/3751/19 до закінчення перегляду Об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду справи № 906/1061/20.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 17.11.2022 поновлено провадження у справі 912/3751/19. Розгляд апеляційної скарги Приватного підприємства "Інвест Альянс", на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 12.10.2021 у справі №912/3751/19 призначено у судовому засіданні на 08.12.2022 року об 11:30 год.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями (у зв`язку з перебування у відпустці судді Березкіної О.В.) від 05.12.2022 у даній справі визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Чус О.В., Кощеєв І.М., Антонік С.Г.

08.12.2022 судове засідання не відбулось через відсутність електроенергії, відповідно до Акту Центрального апеляційного господарського суду від 08.12.2022 - 08 грудня 2022 року у зв`язку з аварійним/екстреним відключенням енергопостачання в м. Дніпро, з 09 год 22 хв до 13 год 07 хв в Центральному апеляційному господарському суді була відсутня електроенергія.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 12.12.2022 розгляд апеляційної скарги Приватного підприємства "Інвест Альянс", на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 12.10.2021 у справі №912/3751/19 призначено в судове засідання на 24.01.2023 об 14 год. 00 хв.

04.01.2023 від представника скаржника/відповідача 2 до Центрального апеляційного господарського суду надійшли додаткові пояснення щодо неналежного способу захисту позивачем свого порушеного права. Так, як вказано у позові, підставою звернення до суду слугує нераціональне використання коштів державних органів, а оскаржуваним рішенням нанесено майнову шкоду державному бюджету; оскаржуване рішення створює загрозу економічній безпеці держави, порушує порядок використання бюджетних коштів та може призвести до неможливості виконання завдань держави (різниця в тендерних пропозиціях складає 200 тис. грн.).

При цьому, відповідно до експертного висновку Черкаської ТПП № 0-470 від 07 грудня 2022 року ціна вугілля марки ДГ 13-25 за тону у грудні 2022 року становить від 11 150, 00 грн. до 14 200, 00 грн.

Таким чином, загальна ціна поставленого Товару (730 тон) станом на грудень 2022 року становить від 8 139 500, 00 грн. до 10 366 000, 00 грн.

Таким чином, державний бюджет України має понести додаткові витрати у вигляді компенсації вартості 730 тон вугілля або повернення безпосередньо 730 тон вугілля.

В будь-якому разі, такий спосіб захисту є неадекватним тим обставинам, що розглядаються в рамках даної справи.

24.01.2023 у судовому засіданні оголошено перерву до 07.02.2023 о 09:45.

07.02.2023 Східний офіс Державної аудиторської служби України та Відділ освіти Вільшанської районної державної адміністрації наданим процесуальним правом не скористалися та не забезпечили явку в судове засідання повноважних представників.

Суд апеляційної інстанції враховуючи те, що участь в засіданні суду є правом, а не обов`язком сторони, дійшов висновку про можливість розгляду справи за відсутності зазначених представників.

У судовому засіданні 07.02.2023 оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд прийшов до наступного висновку.

Як вбачається з матеріалів справи, Відділом освіти Вільшанської районної державної адміністрації Кіровоградської області проведено відкриті торги щодо закупівлі твердого палива "вугілля кам`яного марки ДГМ (13-25) та вугілля кам`яного марки ДГК (50-100) ДК021:2015 09110000-3" - 707 т та 24 т відповідно, з очікуваною вартістю 3286000,00 грн.

Оголошення про проведення відкритих торгів на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель опубліковано 01.02.2019 за № UA-2019-02-01-000907-а.

Оцінка тендерних пропозицій учасника проведена автоматично на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації та шляхом застосування електронного аукціону.

Для участі у торгах надійшло 5 тендерних пропозицій, а саме:

1. Тендерна пропозиція ПВКФ "Мирт" з ціною 2890800,00 грн;

2. Тендерна пропозиція ТОВ "Паливторг" з ціною 3058700,00 грн;

3. Тендерна пропозиція ТОВ "Вугільна компанія центр" з ціною 3100000,00 грн;

4. Тендерна пропозиція ТОВ "Паливна вугільна компанія" з ціною 3180000,00 грн;

5. Тендерна пропозиція ПП "Інвест Альянс" з ціною 3263100,00 грн.

Згідно протоколів засідань тендерного комітету відділу освіти Вільшанської районної державної адміністрації № 18 від 21.02.2019, № 20 від 27.02.2019, № 21 від 01.03.2019, відхилено тендерні пропозиції учасників ПВКФ "Мирт", ТОВ "Паливторг", ТОВ "Вугільна компанія центр", ТОВ "Приватна вугільна компанія".

Після відхилення пропозиції учасників торгів тендерним комітетом розглянуто пропозицію ПП "Інвест Альянс" та прийнято рішення про визнання його переможцем та намір укласти з ним договір. Рішення оформлено протоколом засідання тендерного комітету № 21 від 01.03.2019.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням ТОВ "Паливторг" 11.03.2019 до Антимонопольного комітету України подано скаргу на незаконні дії тендерного комітету.

Рішенням постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 3735-р/пк-пзвід 29.03.2019 зобов`язано Відділ освіти Вільшанської районної державної адміністрації скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ "Паливторг" та рішення про визначення приватного підприємства "Інвест Альянс" переможцем процедури закупівлі.

На виконання вищевказаного рішення тендерним комітетом відділу освіти Вільшанської районної державної адміністрації повторно розглянуто тендерну пропозицію ТОВ "Паливторг".

Згідно протоколу засідання тендерного комітету № 35 від 17.04.2019, тендерну пропозицію учасника ТОВ "Паливторг" відхилено на підставі п. 1 ст. 30 ЗУ "Про публічні закупівлі", у зв`язку з тим, що тендерна пропозиція учасників торгів не відповідає умовам тендерної документації.

За результатами розгляду пропозицій прийнято рішення про визнання переможцем ПП "Інвест Альянс".

Між відділом освіти Вільшанської районної державної адміністрації та приватним підприємством "Інвест Альянс" 03.05.2019 укладено договір про закупівлю №55.

На виконання взятих на себе зобов`язань приватним підприємством "Інвест Альянс" поставлено, а Відділом освіти Вільшанської РДА прийнято товар (вугілля кам`яне) згідно наявних у справі видаткових накладних з 03 червня 2019 року по 18.12.2019, а Відділом освіти здійснено його оплату з 26.06.2019 по 26.12.2019.

Заступником прокурора Кіровоградської області подано позов про визнання недійсним рішення тендерного комітету Відділу освіти Вільшанської районної державної адміністрації, оформлене протоколом № 35 від 11.04.2019 щодо відхилення пропозиції ТОВ "Паливторг" та визначення переможцем ПП "Інвест Альянс"; визнання недійсним договору про закупівлю № 55 від 03.05.2019, укладеного між відповідачами.

Прокурор зазначає, що тендерним комітетом відділу освіти Вільшанської районної державної адміністрації, безпідставно відхилено більш економічно вигідну тендерну пропозицію (різниця 200 тис.грн), в якій серед іншого дотримано вимоги встановлені ЗУ "Про публічні закупівлі" та умови тендерної документації замовника.

Прокурор зазначає, що укладений за результатами цієї процедури закупівлі договір суперечить вимогам законодавства, а також економічним інтересам держави та суспільства.

Розглядаючи доводи апеляційної скарги, судова колегія враховує наступні положення діючого законодавства України.

Відповідно до ч. 1 ст. 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Згідно з ч. 1, 3, 5, 6 ст. 203 Цивільного кодексу України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

Вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.

Згідно з загальним правилом, передбаченим ч.1 ст.216 Цивільного кодексу України, недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину. Правові наслідки, передбачені ч.1 ст.216 Цивільного кодексу України, застосовуються, якщо законом не встановлені особливі умови їх застосування або особливі правові наслідки окремих видів недійсних правочинів.

При вирішенні позову про визнання недійсним оспорюваного правочину враховуються загальні приписи статей 3, 15, 16 Цивільного кодексу України. За результатами розгляду такого спору вирішується питання про спростування презумпції правомірності правочину й має бути встановлено не лише наявність підстав недійсності правочину, передбачених законом, але й визначено, чи було порушене цивільне право особи, за захистом якого позивач звернувся до суду, яке саме право порушене та в чому полягає його порушення, оскільки залежно від цього визначається необхідний спосіб захисту порушеного права, якщо таке порушення відбулося.

Згідно з ч.1 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Матеріалами справи встановлено, що Відділом освіти Вільшанської районної державної адміністрації Кіровоградської області проведено відкриті торги щодо закупівлі твердого палива "вугілля кам`яного марки ДГМ (13-25) та вугілля кам`яного марки ДГК (50-100) ДК021:2015 09110000-3" - 707 т та 24 т відповідно, з очікуваною вартістю 3286000,00 грн.

Оголошення про проведення відкритих торгів на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель опубліковано 01.02.2019 за № UA-2019-02-01-000907-а.

Згідно протоколів засідань тендерного комітету відділу освіти Вільшанської районної державної адміністрації № 18 від 21.02.2019, № 20 від 27.02.2019, № 21 від 01.03.2019, відхилено тендерні пропозиції учасників ПВКФ "Мирт", ТОВ "Паливторг", ТОВ "Вугільна компанія центр", ТОВ "Приватна вугільна компанія".

Після відхилення пропозиції учасників торгів тендерним комітетом розглянуто пропозицію ПП "Інвест Альянс" та прийнято рішення про визнання його переможцем та намір укласти з ним договір. Рішення оформлено протоколом засідання тендерного комітету № 21 від 01.03.2019.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням ТОВ "Паливторг" 11.03.2019 до Антимонопольного комітету України подано скаргу на незаконні дії тендерного комітету.

Рішенням постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 3735-р/пк-пзвід 29.03.2019 зобов`язано Відділ освіти Вільшанської районної державної адміністрації скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ "Паливторг" та рішення про визначення приватного підприємства "Інвест Альянс" переможцем процедури закупівлі.

На виконання вищевказаного рішення тендерним комітетом відділу освіти Вільшанської районної державної адміністрації повторно розглянуто тендерну пропозицію ТОВ "Паливторг".

Згідно протоколу засідання тендерного комітету № 35 від 17.04.2019, тендерну пропозицію учасника ТОВ "Паливторг" відхилено на підставі п. 1 ст. 30 ЗУ "Про публічні закупівлі", у зв`язку з тим, що тендерна пропозиція учасників торгів не відповідає умовам тендерної документації

За результатами розгляду пропозицій прийнято рішення про визнання переможцем ПП "Інвест Альянс".

Між відділом освіти Вільшанської районної державної адміністрації та приватним підприємством "Інвест Альянс" 03.05.2019 укладено договір про закупівлю №55.

На виконання взятих на себе зобов`язань приватним підприємством "Інвест Альянс" поставлено, а Відділом освіти Вільшанської РДА прийнято товар (вугілля кам`яне) згідно наявних у справі видаткових накладних з 03 червня 2019 року по 18.12.2019, а Відділом освіти здійснено його оплату з 26.06.2019 по 26.12.2019.

З матеріалів справи вбачається, що сторонами в повному обсязі виконано взяті на себе зобов`язання.

Товар прийнято без будь - яких зауважень щодо кількісних та якісних показників.

Прокурор зазначає, що укладений за результатами цієї процедури закупівлі договір суперечить вимогам законодавства, а також економічним інтересам держави та суспільства.

Водночас, згідно з п.1 ч.1 ст. 43 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю є нікчемним якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону.

За змістом ст. ст. 15 і 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право на звернення до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права у разі його порушення, невизнання або оспорювання та інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Відповідно до ч. 2 ст.16 Цивільного кодексу України, ст. 20 Господарського кодексу України визнання правочину недійсним є способом захисту цивільних прав та інтересів.

Частина 2 ст. 20 ст. 20 Господарського кодексу України серед способів захисту визначає визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом.

Захист цивільних прав - це передбачені законом способи охорони цивільних прав у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення.

Колегія суддів апеляційної інстанції виходить з того, що, питання належності та ефективності обраного позивачем способу захисту порушеного права або законного інтересу підлягає вирішенню судами після повного встановлення усіх фактичних обставин справи, а також після з`ясування того, чи існує у позивача право або законний інтерес та чи має місце його порушення, невизнання або оспорювання відповідачем (близька за змістом правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 17.06.2020 у справі №922/2529/19).

Суд звертається до правової позиції, викладеної у пункті 42 постанови Великої Палати Верховного Суду від 02.02.2021 у справі 925/642/19 в якій вказано, що, розглядаючи справу, суд має з`ясувати: 1) з яких саме правовідносин сторін виник спір; 2) чи передбачений обраний позивачем спосіб захисту законом або договором; 3) чи передбачений законом або договором ефективний спосіб захисту порушеного права позивача; 4) чи є спосіб захисту, обраний позивачем, ефективним для захисту його порушеного права у спірних правовідносинах. Якщо суд дійде висновку, що обраний позивачем спосіб захисту не передбачений законом або договором та/або є неефективним для захисту порушеного права позивача, у цих правовідносинах його позовні вимоги не підлягають задоволенню.

Велика Палата Верховного Суду також неодноразово звертала увагу на те, що застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам. Подібні висновки сформульовані, зокрема, у постановах Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі №338/180/17, від 11.09.2018 у справі №905/1926/16, від 30.01.2019 у справі №569/17272/15-ц і від 04.06.2019 у справі №916/3156/17.

У постанові Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 27.01.2020 у справі №761/26815/17 (провадження №61-16353сво18) зроблено висновок, що "недійсність правочину, договору, акту органу юридичної особи чи документу як приватно-правова категорія, покликана не допускати або присікати порушення цивільних прав та інтересів або ж їх відновлювати. За своєю суттю ініціювання спору про недійсність правочину, договору, акту органу юридичної особи чи документу не для захисту цивільних прав та інтересів є недопустимим".

Верховним Судом у складі Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у постанові від 03.12.2021 у справі № 906/1061/20 (предметом розгляду є визнання недійсними рішення комітету з конкурсних торгів та договору про закупівлю робіт) викладено висновок щодо застосування норм права (в аспекті щодо належності/ефективності обраного прокурором способу захисту порушеного права), який необхідно враховувати і при вирішенні цього господарського спору.

Так, у постанові від 03.12.2021 у справі № 906/1061/20 Об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду дійшла висновку, що позовна вимога про визнання недійсним виконаного договору без вирішення судом питання про застосування правових наслідків такої недійсності може бути самостійним предметом розгляду у господарському суді, адже заявлення такої вимоги є також належним способом захисту, який передбачений законом. Водночас вирішуючи питання про можливість задоволення такого позову, суд, з урахуванням конкретних обставин справи має визначитися із ефективністю обраного позивачем способу захисту - визначити наслідки визнання договору недійсним для держави, в інтересах якої прокурором подано позов, з`ясувати, яким чином будуть відновлені права держави як позивача, зокрема можливість проведення двосторонньої реституції, можливість проведення повторної закупівлі товару (робіт, послуг) у разі повернення відповідачем коштів, необхідність відшкодувати іншій стороні правочину вартість товару (робіт, послуг) чи збитки.

Способи захисту цивільного права чи інтересу - це визначені законом матеріально-правові заходи охоронного характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав, інтересів і вплив на правопорушника ( п.5.5 постанови Великої Палати Верховного Суду від 22.08.2018 у справі № 925/1265/16). Інакше кажучи, це дії, спрямовані на попередження порушення або на відновлення порушеного, невизнаного, оспорюваного цивільного права чи інтересу. Такі способи мають бути доступними й ефективними (п.14 постанови Великої Палати Верховного Суду від 29.05.2019 у справі № 310/11024/15-ц).

Загальний перелік таких способів захисту цивільних прав та інтересів визначений у ст. 16 Цивільного кодексу України та ст. 20 Господарського кодексу України.

Разом з тим цей перелік не є вичерпним, про що прямо зазначено у відповідних статтях.

Отже, оцінюючи належність обраного позивачем способу захисту та обґрунтовуючи відповідний висновок щодо нього, суди мають враховувати його ефективність. Але це означає лише те, що вимога про захист цивільного права має відповідати змісту порушеного права, характеру правопорушення, а також забезпечувати поновлення порушеного права, а в разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається (абз.1 ч.2 ст. 215 Цивільного кодексу України).

Отже, якщо недійсність певного правочину встановлена законом, тобто якщо цей правочин нікчемний, позовна вимога про визнання його недійсним, не є належним способом захисту права чи інтересу позивача, що узгоджується із правовою позицією у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19.

У постанові Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 27.01.2020 у справі №761/26815/17 (провадження №61-16353сво18) зроблено висновок, що недійсність правочину, договору, акту органу юридичної особи чи документу як приватно-правова категорія, покликана не допускати або присікати порушення цивільних прав та інтересів або ж їх відновлювати. За своєю суттю ініціювання спору про недійсність правочину, договору, акта органу юридичної особи чи документу не для захисту цивільних прав та інтересів є недопустимим.

Двостороння реституція є обов`язковим наслідком визнаного судом недійсним правочину та не може бути проігнорована сторонами. Тобто при недійсності правочину повернення отриманого сторонами за своєю правовою природою становить юридичний обов`язок, що виникає із закону та юридичного факту недійсності правочину.

При цьому, якщо у позові не заявлено вимоги про застосування двосторонньої реституції, суд має розглянути питання щодо ефективності способу захисту в цілому, і якщо проведення двосторонньої реституції не відновить права позивача, а погіршить його становище, або взагалі є неможливим, то це є підставою для відмови у задоволення позову про визнання договору недійсним, адже невідворотнім наслідком такого задоволення є двостороння реституція (постанова Верховного Суду від 21.09.2021 у справі №904/1907/15). Отже, в частині позовних вимог про визнання договору недійсним прокурором обрано неналежний спосіб захисту.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що Приватне підприємство «Інвест Альянс» поставило, а Відділ освіти Вільшанської районної державної адміністрації прийняло товар (вугілля каміне) за договором, що підтверджується видатковими накладними № 49 від 03.06.2019, № 70 від 03.06.2019, № 73 від 04.06.2019, № 84 від 03.06.2019, № 85 від 03.06.2019, № 86 від 03.06.2019, № 87 від 03.06.2019, № 71 від 03.07.2019, № 72 від 03.07.2019, № 74 від 03.07 2019, № 75 від 03.07.20019, № 76 від 03.07.2019, № 77 від 03.07.2019, № 78 від 03.07.2019, № 81 від 03.07.2019, № 82 від 03.07.2019, 297.08.2019, № 86 від 27.08.2019, № 89 від 27.08.2019, № 90 від 27.08.2019, № 98 від 27.08.2019, № 99 від 27.08.2019, № 100 від 27.08.2019, № 243 від 18.12.2019, № 244 від 18.12.2019, № 245 від 18.12.2019, № 246 від 18.12.2019, № 247 від 18.12.2019, № 248 від 18.12.2019, № 249 від 18.12.2019, № 250 від 18.12.2019, № 251 від 18.12.2019, № 252 від 18.12.2019, № 253 від 18.12.2019, № 256 від 18.12.2019, № 259 від 18.12.2019, № 260 від 18.12.2019 ( т.-1, а.с.- 132-170).

Платіжними дорученнями, засвідчені копії яких надані Приватним підприємством «Інвест Альянс» вищеказаний товар за видатковими накладними оплачено Відділом освіти Вільшанської районної державної адміністрації ( т.1., а.с. 170 - 184). Таким чином, зобов`язання сторонами за договором виконанні, учасниками справи не надано доказів на підтвердження неналежного виконання зобов`язань, у випадку визнання договору недійсним Відділ освіти Вільшанської районної державної адміністрації буде змушений компенсувати Приватному підприємству «Інвест Альянс» вартість вугілля, яке на дату відшкодування може бути навіть більшою, ніж на дату проведення тендеру, а отже державні інтереси не будуть захищені, а навпаки створюється ризик їх подальшого порушення. Крім того, у разі визнання договору недійсним, Вільшанська районна державна адміністрація вже не зможе оголосити новий тендер і укласти договір на більш вигідних умовах, з огляду на те, що відповідні роботи вже виконані.

З огляду на викладене, колегія суддів зауважує, що прокурор не довів, в чому полягає порушення або загроза порушення інтересів держави та яку мету він переслідує звертаючись до суду з вимогами про визнання недійсним спірних рішень тендерного комітету та договору. Який позитивний ефект буде досягнутий державою у разі визнання такого рішення недійсним в аспекті суто формальних та суперечливих тверджень про невідповідність тендерної пропозиції умовам тендеру.

З урахуванням наведеного апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду скасуванню. В позові слід відмовити у зв`язку з неправильним способом захисту (неефективним).

Керуючись ст. 129, ст. 275-282 Центральний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Приватного підприємства "Інвест Альянс" на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 12.10.2021 у справі №912/3751/19 - задовольнити.

Рішення Господарського суду Кіровоградської області від 12.10.2021 у справі №912/3751/19 - скасувати.

В задоволені позову відмовити.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складення її повного тексту до Верховного Суду.

З огляду на кількість та тривалість повітряних тривог в м. Дніпро, повний текст постанови складено 23.02.2023.

Головуючий суддя О.В.Чус

Суддя С.Г. Антонік

Суддя І.М. Кощеєв