Рішення

від 24.02.2023 по справі 560/10884/22

ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа № 560/10884/22

РІШЕННЯ

іменем України

24 лютого 2023 рокум. Хмельницький

Хмельницький окружний адміністративний суд в особі головуючого-судді Фелонюк Д.Л. розглянув адміністративну справу за позовом Державного підприємства "Хмельницька обласна служба єдиного замовника", третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна виробнича компанія Форвард Плюс" до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправною та скасування вимоги.

І. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ПОЗИЦІЙ СТОРІН

Державне підприємство "Хмельницька обласна служба єдиного замовника" звернулося в суд з позовом до Східного офісу Держаудитслужби, в якому просить визнати протиправною та скасувати письмову вимогу Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області "Про усунення виявлених порушень" №040817-15/754-2022 від 06.04.2022.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області у термін з 14.01.2022 по 27.01.2022 проведено перевірку закупівлі робіт по об`єкту "Будівництво загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів у с. Корчик Шепетівського району Хмельницької області (коригування)". За результатами перевірки складено акт перевірки від 27.01.2022 №040817-24/1, в якому викладені помилкові висновки щодо порушення позивачем законодавства. Позивач зазначає, що при виконанні робіт на об`єкті, вносилися зміни та корективи з дотриманням норм законодавства. Тому відповідач протиправно сформував спірну вимогу.

До суду надійшов відзив, в якому відповідач просить відмовити в задоволенні позовних вимог. Зазначає, що Державне підприємство "Хмельницька обласна служба єдиного замовника" прийняло в товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна виробнича компанія Форвард Плюс" акти форми №КБ-2в по об`єкту "Будівництво загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів у с. Корчик Шепетівського району Хмельницької області (коригування)" та оплатило їх. При цьому до цих актів включено види та обсяги будівельно-монтажних робіт на загальну суму 600028,00 грн, що не передбачені проектно-кошторисною документацією, яка пройшла експертизу, та договірною ціною до договору №2. Це свідчить про порушення вимог законодавства та призвело до незаконних витрат бюджетних коштів у вказаній сумі.

До суду надійшли письмові пояснення, в яких третя особа зазначає, що замовником прийнято та оплачено роботи, виконання яких погодив автор проекту, у зв`язку із цим твердження відповідача щодо виконання робіт не передбачених проектно-кошторисною документацією є хибним, а також висновок щодо проведення незаконних виплат на оплату вказаних робіт є передчасним та необґрунтованим.

ІІ. ПРОЦЕСУАЛЬНІ ДІЇ У СПРАВІ

Ухвалою Хмельницького окружного адміністративного суду від 24.10.2022 відкрито провадження в цій справі та вирішено її розглянути за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін. Залучено до участі у справі №560/10884/22 в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна виробнича компанія Форвард Плюс".

Ухвалою Хмельницького окружного адміністративного суду від 09.11.2022 клопотання Східного офісу Держаудитслужби задоволено. Продовжено Східному офісу Держаудитслужби строк для подання відзиву на позовну заяву у справі №560/10884/22 на десять днів з дня отримання цієї ухвали.

ІІІ. ОБСТАВИНИ, ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ

Посадовою особою Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області проведено перевірку закупівель Державного підприємства "Хмельницька обласна служба єдиного замовника" за період з 11.02.2020 по 14.01.2022.

За результатами перевірки 27.01.2022 складено акт перевірки закупівель Державного підприємства "Хмельницька обласна служба єдиного замовника" за період з 11.02.2020 по 14.01.2021 №040817/24-1, який підписаний посадовими особами позивача. У цьому акті містяться висновки, що Державним підприємством "Хмельницька обласна служба єдиного замовника" прийнято у товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна виробнича компанія Форвард Плюс" та оплачено акти форми №КБ-2в по об`єкту "Будівництво загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів у с. Корчик Шепетівського району Хмельницької області (коригування)" до яких включено види та обсяги будівельно-монтажних робіт на загальну суму 600028,00 грн (з ПДВ), що не передбачені проектно-кошторисною документацією, яка пройшла експертизу, та договірною ціною до договору №2, чим порушено вимоги ст. 629 Цивільного кодексу України, ст. 193 Господарського кодексу України, ст. 9 Закону України "Про архітектурну діяльність", п.1.1, абз. 2 п. 1.2, абз. 2 п. 2.1, п. 12.2 договору №2 та призвело до незаконних витрат бюджетних коштів у вказаній сумі.

Відповідач виніс вимогу №040817-15/754-2022 від 06.04.2022 "Про усунення виявлених порушень", якою позивача зобов`язано:

- розглянути результати проведеної перевірки державних закупівель та питання про притягнення до відповідальності працівників ДП "Хмельницька обласна служба єдиного замовника", винних у допущених порушеннях;

- забезпечити відшкодування ТОВ "Будівельна виробнича компанія Форвард Плюс" зайво сплачених ДП "Хмельницька обласна служба єдиного замовника" коштів відповідно до норм статей 216-229 Господарського кодексу України, статей 22, 610-625 Цивільного кодексу України, або в інший, визначений законодавством спосіб перерахування до відповідних бюджетів коштів у сумі 600028,00 грн.

Позивач, вважаючи вимогу №040817-15/754-2022 від 06.04.2022 протиправною, звернувся в суд з позовом.

IV. ЗАКОНОДАВСТВО ТА ОЦІНКА СУДУ

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України від 26.01.1993 №2939-XII "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі - Закон №2939-XII).

Відповідно до частини 1 статті 1 Закону №2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 №868 "Про утворення Державної аудиторської служби України", яка набрала чинності 03.11.2015, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з частиною 1 статті 2 Закону №2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, в тому числі суб`єктах господарювання, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків акцій (часток) належить суб`єктам господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Права органу державного фінансового контролю закріплені в статті 10 Закону №2939-XII, зокрема:

- пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства (пункт 7);

- звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів (пункт 10);

- при виявленні збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір у встановленому законодавством порядку (пункт 13).

Відповідно до частини 2 статті 15 Закону №2939-XII законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.

Отже, органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за використанням коштів державного і місцевого бюджетів та у разі виявлення порушень законодавства пред`являти обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень.

Як встановив суд, підставою для винесення оскаржуваної вимоги слугували висновки відповідача щодо незаконних витрат позивачем бюджетних коштів на загальну суму 600028,00 грн внаслідок прийняття в товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна виробнича компанія Форвард Плюс" актів форми №КБ-2в по об`єкту "Будівництво загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів у с. Корчик Шепетівського району Хмельницької області (коригування)" та їх оплати, з протиправним включенням в них видів та обсягів будівельно-монтажних робіт на вказану суму, які не передбачені проектно-кошторисною документацією, яка пройшла експертизу, та договірною ціною до договору №2.

Суд зазначає, що нормами статті 9 Закону України "Про архітектурну діяльність" визначено, що будівництво (нове будівництво, реконструкція, реставрація, капітальний ремонт) об`єкта архітектури здійснюється відповідно до затвердженої проектної документації, норм і правил у порядку, визначеному Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності".

Відповідно до листа Міністерства регіонального розвитку та будівництва України від 09.04.2009 №12/14-382 "Щодо обліку додаткових обсягів робіт, не передбачених затвердженою проектно-кошторисною документацією" у випадку, якщо під час будівництва виникла потреба у виконанні додаткових обсягів робіт, не передбачених затвердженою проектно-кошторисною документацією, складається відповідний акт з визначенням цих обсягів робіт, погоджується замовником, підрядником і проектною організацією. На підставі зазначеного акта вносяться зміни до проектно-кошторисної документації з подальшим її перезатвердженням в установленому порядку. Відповідно уточнюється договірна ціна. Внесення змін до проектно-кошторисної документації без уточнення договірної ціни можливе за умови, що вартість додаткових робіт, викликаних цими змінами, не перевищує 10% договірної ціни і не впливає на характер робіт, визначених у договорі підряду.

У випадку зміни проектних рішень під час будівництва об`єкта проектна документація підлягає коригуванню та перезатвердженню відповідно до Порядку розроблення проектної документації на будівництво об`єктів, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 16.05.2011 №45 (у редакції наказу Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 23.03.2012 №122), зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01.06.2011 за №651/19389 (далі - Порядок №45), та Порядку затвердження проектів будівництва і проведення їх експертизи, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.05.2011 №560 (далі - Порядок №560).

Відповідно до пункту 1 Порядку №45 коригування проектної документації - внесення змін до затвердженого (схваленого) проекту будівництва на підставі завдання на коригування.

Схвалення та перезатвердження проектів будівництва здійснюється у порядку, встановленому для їх затвердження (пункт 3 Порядку №560).

Згідно з пунктом 11 Порядку №560 експертизі також підлягають проектні рішення в частині, що не відповідає раніше затвердженому проекту будівництва, експертиза якого проведена відповідно до пункту 10 цього Порядку.

Відповідно до пункту 6 Порядку №560 експертиза становить завершальний етап розроблення проектів будівництва (капітального ремонту), а метою її проведення, зокрема, є визначення якості проектних рішень кошторисної частини проекту будівництва.

Зі змісту викладеного слідує, що при внесені змін до затвердженого проекту можуть мати місце відхилення від вимог, передбачених відповідними державними нормами та правилами, дотримання яких перевіряється при проведенні експертизи.

Щодо твердження позивача про те, що під час виконання робіт на об`єкті будівництва виникла необхідність у внесенні змін до локальних кошторисів та проектно-кошторисної документації, тому, за погодженням з головним інженером проекту, відповідні зміни внесені шляхом оформлення протоколами технічних нарад і локальними кошторисами та, як наслідок, надалі змінені види та обсяги робіт прийняті та оплачені, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини 1 статті 877 Цивільного кодексу України підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов`язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.

Вказані вимоги також зазначені і в укладеному 23.03.2020 між Державним підприємством "Хмельницька обласна служба єдиного замовника" (замовник) та товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельна виробнича компанія Форвард Плюс" договорі про закупівлю робіт за бюджетні кошти №2, а саме:

- кількість (обсяг) робіт: відповідно до проектно-кошторисної документації (і при потребі зі змінами, внесеними до неї ) (пункт 1.2);

- підрядник повинен виконати передбачені цим договором роботи, якість яких відповідає умовам проектно-кошторисної документації та діючим національним стандартам в будівництві; підрядник виконує роботи у відповідності з затвердженою проектно-кошторисною документацією (і при потребі зі змінами до неї) та поданою ним тендерною пропозицією (пункт 2.1).

При цьому у ДБН А.2.2-3:2014 "Склад та зміст проектної документації на будівництво", затверджених наказом Мінрегіону України від 04.06.2014 №163, зазначено, що проектна документація - це затверджені текстові та графічні матеріали, якими визначаються містобудівні, об`ємно-планувальні, архітектурні, конструктивні, технічні, технологічні рішення, а також кошториси об`єктів будівництва.

Отже, складені протоколи та дефектні акти не є складовими проектно-кошторисної документації.

Відповідно до частини 7 статті 7 Закону України "Про архітектурну діяльність" внесення змін до затвердженого проекту проводиться виключно за згодою автора проекту, а в разі відхилення від технічних умов - за погодженням з підприємствами, установами та організаціями, які надали такі технічні умови, та замовником.

Будь-які узгодження з автором проекту не є підставою для виконання робіт, які не передбачені проектом та зміни до якого не внесені у встановлений законодавством спосіб.

Отже, висновок відповідача щодо порушення з включення до актів форми №КБ-2в по об`єкту "Будівництво загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів у с. Корчик Шепетівського району Хмельницької області (коригування)" видів та обсягів робіт, не передбачених проектно-кошторисною документацією та договірною ціною на загальну суму 600028,00 грн є обґрунтованим та таким, що відповідає дійсності.

Враховуючи викладене, висновки відповідача щодо наявності порушень законодавства про закупівлі позивачем є обґрунтованими та відповідають вимогам чинного законодавства.

Крім того, зі змісту оскаржуваної вимоги слідує, що у ній викладені встановлені перевіркою обставини порушення позивачем вимог закону, висновок про розмір завданих державному бюджету збитків, вимога щодо дотримання у діяльності нормативних актів щодо порядку здійснення публічних закупівель, вимога усунути виявлені порушення законодавства, а також термін зворотного реагування - 06.05.2022.

Як зазначено, згідно з нормами чинного законодавства органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за використанням коштів державного і місцевого бюджетів та, у разі виявлення порушень законодавства, пред`являти обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень.

У разі виявлення збитків, завданих державі чи об`єкту контролю, орган державного фінансового контролю має право визначати їх розмір в установленому законодавством порядку та звернутись до суду в інтересах держави, якщо підконтрольним об`єктом не забезпечено виконання вимог до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів. Вимога органу державного фінансового контролю спрямована на коригування роботи підконтрольного об`єкта та приведення її у відповідність до вимог законодавства, що у цій частині є обов`язковою до виконання.

Що ж до відшкодування виявлених збитків, завданих державі чи об`єкту контролю, то про їх наявність може бути зазначено у вимозі, але вони не стягуються шляхом пред`явлення вимоги. Такі збитки відшкодовуються в добровільному порядку або шляхом звернення до суду з відповідним позовом.

Зважаючи на це, суд вважає, що у органу державного фінансового контролю є право виставити вимогу про усунення порушень, виявлених під час перевірки підконтрольних об`єктів, яка обов`язкова до виконання в частині усунення допущених порушень законодавства. Разом з тим, законність та правильність обчислення розміру збитків може бути предметом перевірки в судовому порядку за іншим позовом органу державного фінансового контролю про їх стягнення, а не у справі за позовом підконтрольної установи про визнання вимоги протиправною.

Зазначені висновки викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.03.2018 у справі №826/9672/17, у постановах Верховного Суду від 27.05.2021 у справі №160/8621/19, від 17.06.2021 у справі №0440/6907/18, від 15.07.2021 у справі №160/8418/19.

Також Верховний Суд вказує на те, що проведення перевірки органом державного фінансового контролю здійснюється з метою корегування роботи підконтрольного суб`єкта та приведення його діяльності відповідно до вимог законодавства.

Наслідком такої перевірки є надіслання суб`єкту такої перевірки вимоги, яка містить інформацію про виявлені порушення. Одночасно, з метою коригування діяльності підприємства, у такій вимозі може бути зазначено і спосіб усунення виявлених порушень і лише у цій частині така вимога є обов`язковою до виконання.

Однак, відшкодування виявлених збитків, завданих державі чи суб`єкту контролю, здійснюється шляхом звернення до суду з окремим позовом про їх стягнення або відшкодуванням їх підприємством у добровільному порядку. Це означає, що приписи вимоги, у яких зазначені суми збитків, не мають зобов`язального характеру для суб`єкта контролю, оскільки не є виконавчим документом, на підставі якого ці кошти можуть бути стягнуто інакше, ніж за рішенням суду.

З огляду на досліджені обставини справи і докази, суд дійшов висновку, що спірна вимога вказує на порушення вимог чинного законодавства, що призвели до заподіяння збитків державному бюджету, зазначає їх розмір, наголошує на необхідності в подальшому, при здійснені публічних закупівель дотримуватись вимог чинного законодавства, а також про необхідність усунути виявлені порушення.

Зі змісту оскаржуваної вимоги слідує, що її метою є спонукання позивача до добровільного відшкодування у визначений строк шкоди, виявленої органом фінансового контролю.

Суд не встановив протиправності дій відповідача, що призвели до прийняття будь-якого протиправного рішення. Так само суд не встановив належних доказів, які б вказували на протиправність вимоги №040817-15/754-2022 від 06.04.2022.

Інші доводи та заперечення сторін висновків суду по суті заявлених позовних вимог не спростовують.

Слід зазначити, що згідно з пунктом 58 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Серявін та інші проти України" від 10.02.2010 у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 09.12.1994).

За нормами частин 1 та 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідач спростував, а позивач не підтвердив правомірність заявлених позовних вимог, а тому, в їх задоволенні слід відмовити.

Вирішуючи питання розподілу судових витрат, суд зазначає таке.

Судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи (частина 1 статті 132 Кодексу адміністративного судочинства України).

Згідно з пунктом 1 частини 3 статті 132 Кодексу адміністративного судочинства України до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу.

Враховуючи положення статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України та відсутність підстав для задоволення позовних вимог, немає підстав для стягнення на користь позивача сплаченого ним судового збору, а також, для задоволення клопотання про стягнення витрат на професійну правову допомогу.

Керуючись статтями 6, 72-77, 139, 244, 246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

у задоволенні позову Державного підприємства "Хмельницька обласна служба єдиного замовника", третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна виробнича компанія Форвард Плюс" до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправною та скасування вимоги "Про усунення виявлених порушень" №040817-15/754-2022 від 06.04.2022 відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Позивач:Державне підприємство "Хмельницька обласна служба єдиного замовника" (вул. Героїв Майдану 36 оф. 113, м. Хмельницький, Хмельницька область, 29000 , код ЄДРПОУ - 37098303) Відповідач:Східний офіс Держаудитслужби (вул. Володимира Антоновича 22 корп. 2, м. Дніпро, 49600 , код ЄДРПОУ - 40477689) Третя особа:Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна виробнича компанія Форвард Плюс" (вул. Центральна 80, с. Грем`яче, Рівненський район, Рівненська область, 35840 , код ЄДРПОУ - 33707409)

Головуючий суддя Д.Л. Фелонюк