Ухвала

від 23.02.2023 по справі 161/9474/19

ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 161/9474/19 Провадження №11-кп/802/91/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1 Категорія:ч.3 ст.369 КК України Доповідач: ОСОБА_2

ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 лютого 2023 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд у складі:

головуючого судді- ОСОБА_2 ,

суддів- ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з учасю секретаря- ОСОБА_5 ,

прокурора- ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника- ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 42019030000000018 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні - заступника начальника відділу Волинської обласної ОСОБА_9 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 11 липня 2022 року стосовно ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И В:

Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,уродженця тажителя АДРЕСА_1 ,зареєстрованого в АДРЕСА_2 ,громадянина України,українця,з повноювищою освітою,одруженого,на утриманніперебуває двоєнеповнолітніх дітей:малолітній син ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та неповнолітнійсин ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 ,працює директоромприватного підприємства"АвтоцентрПлюс",депутата Луцькоїміської ради,раніше несудимого

визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю у вчиненні ним даного кримінального правопорушення на підставі п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України.

Вироком вирішено долю речових доказів та арештованого майна.

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що у період часу з 15 лютого 2019 року по 22 лютого 2019 року в м. Луцьку Волинської області, будучи керівником (директором) ПП "Автоцентр Плюс", депутатом Луцької міської ради, пропонував та надав неправомірну вигоду начальнику відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів Управління Держпраці у Волинській області ОСОБА_12 , посада якого відноситься до службових осіб, що займають відповідальне становище, в сумі 1100 доларів США, за невжиття заходів правового реагування на виявлені порушення законодавства про працю у акті інспекційного відвідування юридичної особи, яка використовує найману працю, а саме, ПП "Автоцентр Плюс".

Зокрема, засновником та керівником ПП "Автоцентр Плюс" (код ЄДРПОУ 35123699) являється ОСОБА_7 , який також є депутатом Луцької міської ради.

Відділом з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів Управління Держпраці у Волинській області, начальником якого є ОСОБА_12 , з 13 лютого 2019 року розпочато проведення позапланової перевірки ПП "Автоцентр Плюс", керівником якої є ОСОБА_7 .

Відповідно до наказу Управління Держпраці у Волинській області № 108-к від 02 липня 2018 року ОСОБА_12 з 03 липня 2018 року призначено на посаду начальника відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів Управління Держпраці у Волинській області, з присвоєнням 6 рангу державного службовця в межах категорії "Б" посад державної служби.

Відповідно до ст. 6 Закону України "Про державну службу", начальник відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів Управління Держпраці у Волинській області ОСОБА_12 є особою, яка займає відповідальне становище.

В ході вищевказаної перевірки відділом з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів Управління Держпраці у Волинській області виявлено факти використання найманої праці без належного оформлення трудових відносин, не проведення нарахування та індексації заробітної плати за листопад 17 працівникам, за грудень 16 працівникам підприємства, а також не проводиться працівникам підприємства виплата заробітної плати за три дні до початку відпустки, що являється порушенням чинного законодавства про працю за які передбачено штраф у значному розмірі.

Керівник ПП "Автоцентр Плюс" ОСОБА_7 , 15 лютого 2019 року, близько 11 год. 20 хв., зателефонував на мобільний телефон до начальника відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів Управління Держпраці у Волинській області ОСОБА_12 з проханням зустрітись з приводу інспекційного відвідування його підприємства.

В той же день, в ході вищевказаної зустрічі ОСОБА_7 , діючи умисно, при особистому спілкуванні з ОСОБА_12 , перебуваючи в ресторані "Золотий дракон", що за адресою: Волинська область, м. Луцьк, вул. Ветеранів, буд. 1а, запропонував надати останньому неправомірну вигоду в розмірі 10000 грн. за невжиття заходів правового реагування на виявлені порушення законодавства про працю у акті інспекційного відвідування юридичної особи, яка використовує найману працю, а саме ПП "Автоцентр Плюс".

В ході вищевказаної зустрічі ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочинні дії, направлені на пропозицію та надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище, запропонував ОСОБА_12 обміркувати вищевказану незаконну його пропозицію та ще раз зустрітися 22 лютого 2019 року.

У подальшому, 22 лютого 2019 року, близько 11 год. 30 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи в службовому кабінеті № 1 начальника відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів Управління Держпраці у Волинській області ОСОБА_12 , який знаходиться за адресою: Волинська область, м. Луцьк, вул. Шопена, буд. 12, продовжуючи свої злочинні дії направлені на пропозицію та надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище, умисно, протиправно, надав пропозицію надати ОСОБА_12 неправомірну вигоду в розмірі 30000 грн. за невжиття заходів правового реагування на виявлені порушення законодавства про працю у акті інспекційного відвідування юридичної особи, яка використовує найману працю, а саме ПП "Автоцентр Плюс", які надасть протягом години часу.

Взамін, ОСОБА_12 , діючи в межах наданих повноважень начальника відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів Управління Держпраці у Волинській області, мав на незаконну вимогу ОСОБА_7 виключити із акту інспекційного відвідування юридичної особи, яка використовує найману працю, а саме ПП "Автоцентр Плюс", більшість порушень законодавства про працю, що дозволяло ПП "Автоцентр Плюс" уникнути накладення значних штрафів за ці порушення.

В той же день, 22 лютого 2019 року, близько 12 год. 50 хв., ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочинні дії направлені на пропозицію та надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище, перебуваючи в кафе "Флірт", яке знаходиться за адресою: Волинська область, м. Луцьк, вул. Шопена, буд.3, умисно, протиправно надав грошові кошти начальнику відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів Управління Держпраці у Волинській області ОСОБА_12 , в якості неправомірної вигоди в розмірі 1100 доларів США, що згідно курсу Національного банку України становить 29700 грн., за невжиття заходів правового реагування на виявлені порушення законодавства про працю у акті інспекційного відвідування юридичної особи, яка використовує найману працю, а саме ПП "Автоцентр Плюс", шляхом виключення з даного акту більшості порушень.

Вищевказані умисні дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані, як вчинення кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України, які виразились у пропозиції службовій особі, яка займає відповідальне становище, надати неправомірну вигоду, наданні такої вигоди за не вчинення службовою особою в інтересах того, хто пропонує чи надає таку вигоду, а також в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Суд першої інстанції мотивував своє рішення тим, що докази, на які посилається сторона обвинувачення, та які вичерпно перевірені судом в судовому засіданні й враховуючи те що збирання доказів у справі стосовно ОСОБА_7 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні вичерпані, не стверджують доведеність вчинення останнім кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369 КК України.

Не погодившись з таким рішенням суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій зазначає про формальність, необґрунтованість і невмотивованість вироку суду, неналежне, неповне, несправедлива та необ`єктивне дослідження фактичних подій, які мали місце стосовно ситуації з ОСОБА_7 , неналежну, неправильну, неповну, необ`єктивну та формальну юридичну оцінку подій та доказів, що їх стосуються та підтверджують. Також місцевим судом було надано суб`єктивну перевагу аналізу форми здійснення кримінального провадження над встановленням дійсні суті події, які мали місце, їх юридичної оцінки та кваліфікації.

Так прокурор вказує, що оскаржуваний вирок є незаконним через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, оскільки висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, судом не зазначено чому він взяв до уваги одні докази а відкину інші, висновки суду викладенні у судовому рішенні містять істотні суперечності.

На сам перед прокурор вказує, що судом першої інстанції помилково взято до уваги пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , оскільки вони надані з метою уникнення від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення та повністю спростовуються комплексом доказів наявних у матеріалах справи.

Судом також не надано належним чином оцінку показанням свідків, зокрема свідка ОСОБА_12 , який дав чітки та послідовні покази, підтвердив обставини викладені в обвинувальному акті, а також повідомив, що ініціатором дзвінків та зустрічей був ОСОБА_7 .

Крім показів ОСОБА_12 винуватість ОСОБА_7 в інкримінованому йому злочині також стверджується і поясненнями свідків ОСОБА_13 , яка підтвердила факт проведення інспекційного відвідування юридичної особи, а саме ПП «Автоцентр Плюс», ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 .

Також винуватість ОСОБА_7 у наданні неправомірної вигоди підтверджують і письмові докази, зокрема доповідною запискою ОСОБА_12 , у якій він зазначив про надходження йому пропозиції щодо надання неправомірної вигоди від директора ПП «Автоцентр Плюс» ОСОБА_7 , протоколом огляду місця події від 22.02.2019, під час якого було виявлено грошові кошти у сумі 1100 доларів США, які ОСОБА_7 передав ОСОБА_12 в якості неправомірної вигоди, протоколом затримання особи, протоколом за результатами проведення НРСД контролю за вчинення злочину від 22.02.2019, згідно якого зафіксовано зустріч ОСОБА_7 в кафе «Флірт» із ОСОБА_12 , а також факт надання ОСОБА_7 грошових коштів ОСОБА_12 в якості неправомірної вигоди, протоколами за результатами проведення НРСД від 22.02.2019, з яких вбачається факт передачі ОСОБА_7 неправомірної вигоди та яким місцевим судом не надано належної оцінки.

Апелянт зауважує, що суд першої інстанції дійшов неправильного висновку щодо недотримання правил підслідності, оскільки на його переконання дії прокурора відповідають положенням ч.2 ст.218 КПК України та не порушують засади законності і забезпечує виконання завдань кримінального провадження, встановлених ст..2 КПК України.

Прокурором також заперечується висновки суду щодо провокації вчинення злочину, оскільки з наявних в матеріалах кримінального провадження доказів прослідковується пасивна поведінка правоохоронних органів.

Апелянт зазначає, що за версією обвинувачення, ОСОБА_12 був залучений до провадження лише 19.02.2019 після того як він самостійно і добровільно звернувся до свого керівництва, а в подальшому до правоохоронного органу із повідомленням про вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 відносно нього корупційного злочину пропозиції надання неправомірної вигоди. Крім того, ОСОБА_12 як залучена особа діяв в пасивній формі, не здійснюючи впливу та наполегливого спонукання, які б викликали у особи намір на вчинення злочину.

Враховуючи викладене, прокурор просить оскаржуваний вирок скасувати, ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна. Також просить провести дослідження речових доказів у справі, зокрема допитати свідків та дослідити матеріали, якими обґрунтовується обвинувачення.

Заслухавши доповідача, який виклав зміст оскаржуваного вироку суду першої інстанції, основні доводи апеляційної скарги, міркування прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисника, які кожен окремо, відносно її задоволення заперечили, просили вирок суду першої інстанції залишити без змін, апеляційний суд доходить такого висновку.

Відповідно довимог ст.370КПК України якобвинувальний,так івиправдувальний вирокповинен бутизаконним,обґрунтованим івмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

У відповідності до п.1 ч.1 ст.373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється, якщо не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа.

Згідно із п.1 ч.3 ст.374 КПК України у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, виправдовуючи ОСОБА_7 за ч.3 ст.369 КК України, вказаних вище вимог закону дотримався.

Судом у вироку викладено формулювання обвинувачення, пред`явленого обвинуваченому за ч.3 ст.369 КК України визнаного судом недоведеним, підстави його виправдання із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

За змістом ч.3 ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до ст.17КПК особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватості особи поза розумним сумнівом.

Стандарт доведення «поза розумним сумнівом» означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Ухвалюючи виправдувальний вирок, суд першої інстанції у судовому засіданні, відповідно до вимог кримінального процесуального закону перевірив зібрані на досудовому розслідуванні докази винуватості обвинуваченого, на які посилалася сторона обвинувачення, та згідно зі ст.94 КПК оцінив їх з точки зору допустимості, належності, достовірності та достатності, надав належну оцінку як окремим доказам, так і їх сукупності, навів детальний аналіз досліджених доказів.

Перевіряючи вирок суду першої інстанції на відповідність вимогам кримінального процесуального закону, судова колегія апеляційної інстанції зазначає, що місцевим судом дана належна правова оцінка як показанням обвинуваченого, свідків, так і іншим доказам у справі, які у своїй сукупності та у взаємозв`язку не дають підстав констатувати винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Прокурор в поданій апеляційній скарзі посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту судового розгляду, однак на переконання судової колегії вказані твердження є необґрунтованими з огляду на наступне.

Відповідно до вимог ст.409 КПК України підставами для скасування та зміни судового рішення судом апеляційної інстанції серед іншого є: неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального законодавства.

У відповідності до положень п.1 ч.1 ст.411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження якщо: висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Однак місцевий суд, ухвалюючи виправдувальний вирок, у судовому засіданні, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, перевірив зібрані на досудовому слідстві докази винуватості ОСОБА_7 , на які посилалися орган досудового розслідування та, згідно зі ст. 94 КПК України, оцінив їх з точки зору допустимості, належності, достовірності та достатності, надав належну оцінку як окремим доказам, так і їх сукупності, навів детальний аналіз досліджених доказів.

Зокрема, свої висновки суд першої інстанції обґрунтував, дослідивши і проаналізувавши показання обвинуваченого, який винуватості у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення не визнав і категорично заперечив факт вчинення ним будь-яких дій щодо надання пропозиції ОСОБА_12 як службовій особі, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди чи надання такої вигоди останньому.

В апеляційній скарзі прокурор зазначає про ненадання судом першої інстанції належної оцінки поясненням свідків, зокрема, сторона обвинувачення вказує на пояснення основного свідка ОСОБА_12 , який безпосередньо був залучений до проведення контролю за злочином у виді спеціального слідчого експерименту.

Місцевим судом було допитано ряд свідків зі сторони обвинувачення, зокрема, осіб, які були у складі комісії та брали участь у інспекційному відвідуванні ПП «Автоцентр Плюс».

Так свідки ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 пояснили суду лише деталі інспекційного відвідування ПП «Автоцентр Плюс», будь-яких деталей чи відомостей щодо наміру чи передання ОСОБА_7 неправомірної вигоди ОСОБА_12 суду не повідомили. Однак кожен зокрема ствердили, що після підписання ними 18 лютого 2019 року, як членами інспекційного відвідування ПП «Автоцентр Плюс», акту за результатами відвідування внесення будь-яких змін до нього не можливо внести.

Таким чином, пояснення вказаних свідків жодним чином не доводять винуватість ОСОБА_7 у вчиненні ним інкримінованого йому злочину.

Щодо пояснень наданих свідком обвинувачення ОСОБА_12 , то останній хоч і підтвердив обставини викладенні в обвинувальному акті, на що вказує прокурор в апеляційній скарзі, однак вказав, що під час його зустрічей з ОСОБА_7 останній жодного разу відкрито не висловлювався і не говорив про вирішення питань за грошову винагороду і будь-яких сум такої винагороди не називав. Крім цього місцевим судом встановлено, що ОСОБА_12 , не зміг пригадати чи виступав він ініціатором зустрічей із ОСОБА_7 , а саме, через інспектора управління Держпраці ОСОБА_13 та шляхом написання ОСОБА_7 СМС-повідомлень про таку необхідність через месенджер "WhatsApp". Не зміг також пригадати хто саме виступив ініціатором зустрічі саме у кафе "Флірт", а також не зміг пояснити суду, чому сума запропонованої йому ОСОБА_7 неправомірної винагороди зросла з 10000 грн. до 30000 грн.

В апеляційній скарзі прокурор зазначає про ствердження ОСОБА_12 того факту, що ініціатором зустрічей з ним був ОСОБА_7 . Однак свідок ОСОБА_13 пояснила, що будучи головним державним інспектором праці, у складі створеної комісії проводила перевірку на ПП "Автоцентр Плюс" з питань дотримання законодавства про працю. Відомостями про обставини надання ОСОБА_7 неправомірної винагороди ОСОБА_12 вона не володіє. Проте пригадала та підтвердила безпосередньо суду, що 22 лютого 2019 року, близько 10 год., вона, за вказівкою ОСОБА_22 , телефонувала до бухгалтера ПП "Автоцентр Плюс" та просила її передати ОСОБА_7 прохання ОСОБА_12 під`їхати до нього на робоче місце.

Вказане узгоджується з поясненнями наданими ОСОБА_7 , який вказав, що 22 лютого 2019 року через свого бухгалтера ОСОБА_23 був запрошений інспектором управління Держпраці ОСОБА_13 для зустрічі в службовому кабінеті ОСОБА_12 .

Таким чином, як правильно встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_12 , будучи обізнаний про аудіо-, відео- фіксацію його спілкування з ОСОБА_7 22.02.2019, оскільки був залучений до контролю за вчинення злочину у виді слідчого експерименту, виступив через третіх осіб ініціатором їх зустрічі (через бухгалтера ОСОБА_23 працівником цього управління ОСОБА_13 , що підтверджується вказаними вище показаннями свідка ОСОБА_13 та роздруківкою телефонних з`єднань між ОСОБА_13 і ОСОБА_23 ).

Також судом першої інстанції надана оцінка поясненням ОСОБА_12 і інших свідків, що після складання головним державним інспектором відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів ОСОБА_13 18 лютого 2019 року Акта інспекційного відвідування (невиїзного інспектування) юридичної особи (фізичної особи), яка використовує найману працю №ВЛ 201/399/НП/ПД/АВ та його підписанням особисто ОСОБА_13 , головними державними інспекторами ОСОБА_21 , ОСОБА_18 , ОСОБА_17 , ОСОБА_20 , ОСОБА_24 , ОСОБА_12 ніяким чином не міг вплинути на внесення будь-яких змін до цього документа. Надання ним ОСОБА_7 "консультацій" не входило в коло його службових повноважень, що ставить під сумнів наявність інкримінованого ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України.

Враховуючи вказане, місцевий суд правильно встановив, що ОСОБА_12 під час залучення до проведення контролю за злочином у виді слідчого експерименту достовірно знав, що Акт інспекційного відвідування (невиїзного інспектування) юридичної особи (фізичної особи), яка використовує найману працю № ВЛ 201/399/НП/ПД/АВ, був складений і уже підписаний, крім нього, усіма державними інспекторами 18 лютого 2019 року. А будь-які зміни до вказаного документа 22 лютого 2019 року внести було неможливо.

Крім цього, судом першої інстанції встановлено, що 22 лютого 2019 року ОСОБА_12 під час проведення контролю за вчиненням злочину в розмові з ОСОБА_7 у службовому кабінеті словами, словосполученнями, реченнями, репліками допускав висловлювання "Думайтє самі решайтє самі", "Всьо можно, єсли осторожно", "Це вже мої проблеми" тощо.

На переконання місцевого суду, такі мовленнєві дії ОСОБА_12 містять яскраво виражені вербальні ознаки (маркери) спонукального провокаційного характеру (пропозиції, підбурювання) у вигляді натяків, настирливих повторюваних питань і пропозицій. Їх метою було підбурювання ОСОБА_7 до дій, які можуть тягти за собою важкі наслідки для штучного створення складних обставин або негативних наслідків для останнього чи очолюваного ним ПП "Автоцентр Плюс", з таким висновком погоджується і апеляційний суд.

Таким чином, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що спілкування в завуальованій формі залученого до конфіденційної співпраці ОСОБА_12 , котре відбувалося під контролем працівників УСБУ, не узгоджується із завданнями кримінального процесуального закону в частині необхідності обмежуватися суто пасивним спостереженням протиправної діяльності.

Свідок обвинувачення ОСОБА_14 суду першої інстанції пояснив, що дійсно писав заяву на ОСОБА_7 та ПП «Автоцентр Плюс» стосовно порушення там законодавства про працю. Однак місцевим судом встановлено, що ОСОБА_14 особисто з обвинуваченим ОСОБА_7 не знайомий, в ПП «Автоцентр Плюс» не обслуговувався. Крім того вказаний свідок, повідомив, що серед його знайомих є працівники УСБУ у Волинській області і він раніше залучався до проведення оперативних заходів. Враховуючи вказане та пояснення свідка ОСОБА_13 , яка пояснила суду, що перевірка на підприємстві "Автоцентр Плюс" була позапланова, але у зв`язку з чим вона була викликана їй не відомо, виникають сумніви щодо доброчесності дій свідка ОСОБА_14 .

Свідок ОСОБА_16 , місцевому суду показав, що він займався документуванням і брав безпосередню участь, як працівник оперативного підрозділу УСБУ у Волинській області під час проведення слідчих дій, негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 . Показав, що слідчим поліції ОСОБА_15 проводився огляд місця події, під час якого здійснювався відеозапис. На місці проведення ОМП були присутні ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 .

Вказані пояснення свідка ОСОБА_16 спростовують твердження сторони обвинувачення, що працівники УСБУ ОСОБА_29 і ОСОБА_30 знаходилися за межами кімнати де проводився ОМП. Крім того, з показів вказаного свідка вбачається, що причини невідповідності (накладок) щодо часу і місця складання ним протоколу допиту ОСОБА_12 22 лютого 2019 року та протоколів за результатами негласних слідчих (розшукових) дій своєю недосвідченістю на той момент, а не опискою, як про це вказує прокурор в апеляційній скарзі.

Свідок ОСОБА_15 пояснив у суді першої інстанції, що перебуваючи на посаді старшого слідчого в особливо важливих справах СУ ГУНП у Волинській області проводив досудове розслідування у кримінальному провадженні за підозрою ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України. Фактично він розпочав розслідування з моменту проведення ним огляду місця події 22 лютого 2019 року у приміщенні кафе "Флірт", при цьому, йому навіть не було відомо у зв`язку із чим та куди він їде, оскільки усіма організаційними питаннями займалися виключно працівники УСБУ у Волинській області. Під час проведення огляду місця події присутній на місці ОСОБА_12 заперечував факт отримання від ОСОБА_7 грошових коштів. Доручень оперативним працівникам УСБУ на допит ОСОБА_12 він не надавав.

Враховуючи надані ОСОБА_15 поясненням щодо ненадання ним жодних доручень працівникам УСБУ на допит ОСОБА_12 та відсутністю в матеріалах справи будь-яких дозвільних документів щодо тимчасового доступу до речей і документів, суд першої інстанції правильно визнав недопустимим доказом не підписаний Акт інспекційного відвідування (невиїзного інспектування) юридичної особи (фізичної особи), яка використовує найману працю №ВЛ 201/399/НП/ПД/АВ від 18 лютого 2018 року, що був вилучений 22 лютого 2019 року в приміщенні кабінету АДРЕСА_3 оперуповноваженим 1 сектору ВБКОЗ УСБУ у Волинській області капітаном ОСОБА_16 .

Крім пояснень свідків, які безпосередньо були допитані та показам яким надана належна оцінка, місцевим судом було досліджено письмові докази, якими сторона обвинувачення обґрунтовувала винність ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369 КК України. Так судом досліджено витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42019030000000018, доповідна записка ОСОБА_12 про надходження від ОСОБА_7 пропозиції надання неправомірної вигоди за не вчинення ним певних дій, рапорт оперуповноваженого 1 сектору ВБКОЗ УСБУ у Волинській області капітана ОСОБА_16 про отримання інформацію про факт пропозиції, обіцянки керівником ПП «Автоцентр Плюс» ОСОБА_7 надати неправомірну вигоду начальнику відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів Управління Держпраці у Волинській області ОСОБА_12 , письмове повідомлення про кримінальне правопорушення за ч. 3 ст. 369 КК України (реєстр № 54/3-405 від 18 лютого 2019 року), відповідно до якого громадянин України ОСОБА_31 , 1970 р.н., вчинив пропозицію, обіцянку надати неправомірну вигоду службовій особі гр. ОСОБА_32 за не вжиття заходів правового реагування в ході проведення перевірки. Предмет правопорушення 10000 грн., постанова про визначення підслідності кримінального правопорушення від 19 лютого 2019 року, протокол огляду місця події від 22 лютого 2019 року, протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 22 лютого 2019 року, клопотання прокурора від 19 лютого 2019 року про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій та ухвала слідчого судді Волинського апеляційного суду від 20 лютого 2019 року щодо надання дозволу на проведення НСРД відносно ОСОБА_7 , постанова прокурора у кримінальному провадженні від 21 лютого 2019 року про контроль за вчиненням злочину, протокол за результатами проведення НСРД контролю за вчиненням злочину від 22 лютого 2019 року, протокол за результатами проведення НСРД від 22 лютого 2019 року.

Зазначені вище докази суд першої інстанції, відповідно до ст. 94 КПК України, всебічно, повно та неупереджено дослідив, керуючись законом, оцінив кожний з них з точки зору належності, допустимості, достовірності, в сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку.

При дослідженні вказаних доказів сторони обвинувачення місцевим судом встановлено, що 22 лютого 2019 року під час руху ОСОБА_12 в автомобілі до кафе "Флірт" м. Луцька його хтось зупинив і щось передав. На запитання: "Це що, на чай?", співрозмовник ОСОБА_12 , не попадаючи в об`єктив камери, про щось з ним шептався. Пізніше, рухаючись до кафе "Флірт", ОСОБА_12 також висловив фразу: "Мені це вже починає подобатись".

В подальшому після того як ОСОБА_7 залишив приміщення кафе "Флірт", ОСОБА_12 мав візуальний і вербальний контакт з невідомою особою. Коли дана особа заглянула до банкетної зали, ОСОБА_12 відразу відвернувся, відвівши об`єктиви обох камер спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації в сторону стіни та вікна. В цей часовий проміжок на столі відбулося переміщення речей і предметів, і на дослідженому відеозаписі до протоколу за результатами проведених негласних слідчих (розшукових) дій чітко видно появу в лівому ближньому куті стола мобільного телефону, який ОСОБА_12 не належав. До відведення в сторону об`єктивів камер спецтехніки цього предмета на столі не було, а ОСОБА_12 забрав телефон по прибуттю в приміщення слідчого, інших оперативників СБУ, понятих, ОСОБА_7 .

Так, при дослідженні відеозапису до протоколу огляду місця події від 22 лютого 2019 року судом першої інстанції встановлено, що до моменту прибуття ОСОБА_7 , слідчого і понятих, від банкетного залу кафе вийшли ще два працівники УСБУ, один з яких знайомий ОСОБА_7 полковник ОСОБА_33 , за яким рухався чоловік в цивільному. Також при проведенні вказаної слідчої дії в приміщенні банкетного залу кафе знаходилися не вписані до протоколу інші оперативні працівники УСБУ, які без будь-яких погоджень або дозволів здійснювали фотографування мобільним телефоном предметів і речей. Крім того, встановлено, що ОСОБА_12 залишив місце проведення огляду місця події, учасником якого він являвся, до складання протоколу, котрий ним не підписаний, що є порушенням вимог ст.ст. 104, 237 КПК України.

Таким чином, пояснення ОСОБА_12 та інших осіб, наявність численних неточностей та порушень з боку працівників правоохоронних органів під час проведення слідчих дій, колегія суддів апеляційного суду вважає таким, що мають тлумачить на користь обвинуваченого в розумінні ст.62 Конституції України та 17 КПК України, де передбачено, що усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Крім того при апеляційному перегляді встановлено, що на підставі акту інспекційного відвідування № ВЛ 201/399/НП/ПД/АВ від 18.02.2019 були складені постанови про накладення штрафу на ПП "Автоцентр Плюс". Вказані постанови на ПП "Автоцентр Плюс" були оскаржені в судовому порядку. Так рішенням Волинського окружного адміністративного суду від 02.07.2019 позов ПП "Автоцентр Плюс" до Управління Держпраці у Волинській області про визнання протиправними та скасування постанов про накладення штрафу задоволено повністю. Визнано протиправними та скасовано постанови про накладення штрафу. Вказане рішення адміністративного суду набрало законної сили.

На переконання судової колегії, у цьому конкретному випадку, проведення негласних слідчих(розшукових)дій здійснювалось з метою отримання доказів у кримінальному провадженні способом використання моделі стимулювання протиправної поведінки обвинуваченого, який раніше будь-яких кримінально-протиправних дій, не вчиняв.

Відповідно до досліджених судом першої інстанції доказів встановлено, що ініціатором 22 лютого 2019 року зустрічі був саме ОСОБА_12 , який через ОСОБА_13 , що підтвердила остання, попросив зателефонувати до бухгалтера ПП «Автоцентр Плюс» для того щоб передати ОСОБА_7 прохання під`їхати на робоче місце ОСОБА_12 , який у свою чергу діяв під контролем працівників УСБУ у Волинській області. Протилежних фактів стороною обвинувачення суду надано не було.

Крім того загальний зміст розмов ОСОБА_12 та ОСОБА_7 , не містить зафіксованих висловлювань про неправомірну вигоду чи передачу коштів для цього, а також будь-яким чином мету обвинуваченого вчинити протиправне діяння. Також місцевий суд зауважив, що на звороті аркуша Акта інспекційного відвідування № ВЛ 201/399/НП/ПД/АВ, доступ до якого здійснив цей працівник оперативного підрозділу, наявні написи барвником чорного кольору, зміст яких встановити не можливо. Встановлено також, що під час здійснення досудового розслідування судові експертизи (почеркознавча, технічна експертиза документа тощо) не проводилися, що у свою чергу унеможливлює встановлення написів зроблених ОСОБА_7 .

Сукупність наведеного вище, на думку апеляційного суду, підтверджує висновки місцевого суду, що працівники оперативного підрозділу вкотре не обмежуватися суто пасивним спостереженням протиправної діяльності (документованих дій), а втручалися у хід їх проведення і корегували дії ОСОБА_12 .

Тоді як доводи прокурора щодо дотримання правил підслідності та законності походження отриманих доказів, з урахуванням повного заперечення обвинуваченим вчинення інкримінованих йому протиправних дій, визнання деяких доказів у даному кримінальному провадженні недопустимими, а також установлення судом провокативного характеру дій ОСОБА_12 , правильність висновків суду не спростовують.

Відтак, колегія суддів приходить до висновку, що покликаючись на безпосередньо досліджені докази, суд першої інстанції, відповідно до ст. 94 КПК України, всебічно, повно та неупереджено дослідив всі обставини кримінального провадження, керуючись законом, оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, в сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, дійшов до правильного висновку про недоведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369 КК України.

Апеляційний суд зауважує, що твердження апелянта у поданій апеляційній скарзі про те, що судом першої інстанції не було надано належної оцінки всім обставинам справи, на увагу суду не заслуговують, так як на думку колегії суддів, місцевий суд вказав про всі встановлені факти, виклавши їх в судовому рішенні, а також підстави та мотиви їх відхилення.

Зважаючи на викладене вище, колегія суддів доходить переконання, що доводи прокурора щодо необхідності повторного дослідження доказів апеляційним судом не ґрунтується на законі з огляду на таке.

Положеннями ст.404 КПК України чітко регламентовано, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення місцевого суду в межах апеляційної скарги. За клопотанням учасників судового провадження апеляційний суд зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, якщо суд першої інстанції дослідив їх неповністю або з порушеннями; апеляційний суд може дослідити докази, які не досліджувалися місцевим судом, виключно в разі, якщо учасники судового провадження заявляли клопотання про дослідження таких доказів під час розгляду в суді першої інстанції або якщо про них стало відомо після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Повнота дослідження судом апеляційної інстанції доказів щодо певного факту має бути забезпечена у випадках, коли під час апеляційного розгляду цей факт встановлюється в інший спосіб, ніж це було здійснено в суді першої інстанції.

Однак, заявляючи клопотання про повторне дослідження доказів встановлених під час судового розгляду, прокурором не вказано як ці вимоги кореспондуються з приписами ч.3 ст.404 КПК України, оскільки не було зазначено обґрунтованих доводів про порушення, допущені судом першої інстанції при їх дослідженні, та не зазначено в апеляційній скарзі обґрунтованих мотивів неправильної оцінки місцевим судом наданих стороною обвинувачення доказів, або не врахування будь-яких доказів.

Крім того, згідно з правовою позицією Верховного Суду, викладеною, зокрема, в постанові Великої Палати від 16 жовтня 2019 року (провадження №13-43 кс19), під час апеляційного провадження повторне дослідження доказів є правом, а не обов`язком суду.

Разом з тим, апеляційний суд звертає увагу, що всі доводи апеляційної скарги прокурора фактично зводяться до його незгоди з висновками суду першої інстанції щодо оцінки доказів, які були досліджені судом та наведені у вироку.

Таким чином, доводи прокурора про те, що суд першої інстанції не надав належної оцінки доказам у даному кримінальному провадженні не ґрунтуються на законі.

Колегія суддів оцінює покликання прокурора щодо невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, як безпідставні та необґрунтовані, оскільки під час апеляційного перегляду рішення суду першої інстанції встановлено, що судом при ухваленні оскаржуваного вироку належним чином дотримано вимог кримінального процесуального законодавства.

Зважаючи на не встановлення у ході апеляційного розгляду підстав для скасування оскаржуваного вироку у зв`язку із прийняттям судом першої інстанції законного, вмотивованого та обґрунтованого рішення, колегія судів дійшла висновку про необхідність залишення апеляційної скарги прокурора без задоволення, а вироку Луцького міськрайонного суду Волинської області від 11 липня 2022 року, - без змін.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - заступника начальника відділу Волинської обласної прокуратури ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 11 липня 2022 року стосовно ОСОБА_7 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення апеляційним судом.

Головуючий

Судді