Постанова

від 01.03.2023 по справі 522/1788/23

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 березня 2023 р.м.ОдесаСправа № 522/1788/23Головуючий в 1 інстанції: Павлик І.А.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді Кравченка К.В.,судді Вербицької Н.В.,судді Ступакової І.Г.,при секретарі Абович Ю.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката Пасс Катерини Миколаївни, яка діє в інтересах ОСОБА_1 на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 25 січня 2023 року по справі за позовом Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до ОСОБА_1 про примусове затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України, -

В С Т А Н О В И В:

В січні 2023 року Головне управління ДМС України в Одеській області (далі позивач,

ГУ ДМС) звернулось до суду з позовом до громадянина Туркменістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (далі відповідач), в якому просило: затримати відповідача з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України строком на 6 місяців до 23.07.2023 року з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.

В обґрунтування позовних вимог було зазначено, що відповідач на території України знаходиться незаконно, ухиляється від виконання рішення про його примусове повернення, постійного місця проживання та законного джерела існування не має, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту в Україні до ГУ ДМС в Одеській області не звертався, відповідного бажання під час опитування не виявив, жертвою торгівлі людьми себе не вважає.

Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 25.01.2023 року позов задоволено.

Не погоджуючись з вказаним рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, вказуючи на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нову постанову, якою відмовити в задоволенні позовних вимог повністю.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного.

З матеріалів справи вбачається та судом першої інстанції встановлено, що 09.11.2022 року під час проведення оперативно-профілактичних заходів з виявлення нелегальних мігрантів працівниками ГУ ДМС в Одеській області було виявлено та доставлено до підрозділу за адресою: м. Одеса, вул. Преображенська, 64 громадянина Туркменістану ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , який прибув до України у 2015 році легально, на підставі паспорта громадянина Туркменістану для виїзду за кордон серії НОМЕР_1 терміном дії з 28.04.2011 року по 27.04.2021 року з метою навчання. Відповідач був документований посвідкою на тимчасове проживання в Україні серії НОМЕР_2 , з терміном дії з 21.08.2015 року по 15.10.2018 року.

09.11.2022 року за порушення правил перебування іноземців в Україні, а саме: ухилення від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування, відповідальність за яке передбачено ч.1 ст.203 КУпАП, стосовно громадянина Туркменістану ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) складено протокол про адміністративне правопорушення ПР МОД №009145 та постановою про накладення адміністративного стягнення від 09.11.2022 року ПН МОД №009234 його притягнуто до адміністративної відповідальності у вигляді штрафу в розмірі 1700,00 грн..

09.11.2022 року ГУ ДМС в Одеській області прийнято рішення №745 про примусове повернення в країну походження іноземця або особи без громадянства громадянина Туркменістану ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), яке відповідач отримав, що підтверджується розпискою від 09.11.2022 року та не оскаржував, проте у встановлений строк до 08.12.2022 територію України не залишив.

23.01.2023 року громадянин Туркменістану ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), повторно виявлений працівниками ГУ ДМС України в Одеській області.

23.01.2023 року за порушення правил перебування іноземців в Україні, а саме: ухилення від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування та проживання без документів на право проживання в Україні, відповідальність за яке передбачено ч.1 ст.203 КУпАП, відносно громадянина Туркменістану ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), складено протокол про адміністративне правопорушення серія ПР МОД №009422 та постановою про накладення адміністративного стягнення від 23.01.2023 року ПН МОД №009514 його притягнуто до адміністративної відповідальності у вигляді штрафу в розмірі 1700,00 грн..

23.01.2023 року ГУ ДМС в Одеській області складено протокол №МОД 000200 про адміністративне затримання громадянина Туркменістану ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ).

23.01.2023 року ГУ ДМС в Одеській області прийнято рішення про поміщення в пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України громадянина Туркменістану ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ).

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач проживав на території України без документів на право проживання в Україні, вчинив адміністративні правопорушення передбачені ч.1 ст.203 КУпАП, не виконав у добровільному порядку рішення позивача від 09.11.2022 року №745 про примусове повернення в країну походження, та у нього відсутній паспортний документ, який надає йому право здійснити виїзд з території України.

В апеляційній скарзі апелянт зазначає, що позивач прибув на територію України на законних підставах, і був документований посвідкою на тимчасове проживання з терміном дії терміном до 15.10.2018 року, але під час легального перебування у відповідача були викрадені документи. Відновити документи в дипломатичній установі Туркменістану в Україні не мав можливості. В червні 2019 року від спільного проживання з громадянкою України ОСОБА_3 народилась дитина, яка через відсутність у нього документів була зареєстрована на прізвище матері. Повертатися в Туркменістан бажання не має. І на даний час звернувся до міграційної служби із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, а його громадянська дружина ОСОБА_4 звернулась із позовною заявою до районного суду м. Одеси про визнання його батьком. Апелянт вважає, що є підстави для застосування до нього іншого передбаченого ст.289 КАС України заходу у вигляді взяття на поруки, і відповідне клопотання було подано під час розгляду справи в суді першої інстанції, яке суд першої інстанції залишив без задоволення.

При вирішенні даного спору, колегія суддів виходить з наступного.

Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України встановлює Закон України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» №3773-VI від 22.09.2011 року (далі - Закон №3773-VI).

За приписами частини 1 статті 26 Закону №3773-VI іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

Відповідно до частини 5 статті 26 Закону №3773-VI іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.

Частиною 1 статті 30 Закону №3773-VI передбачено, що центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.

Судом першої інстанції вірно встановлено, що громадянин Туркменістану ОСОБА_5 ( ОСОБА_2 ), прибув на територію України у 2015 році легально, на підставі паспорта громадянина Туркменістану для виїзду за кордон серії НОМЕР_1 терміном дії з 28.04.2011 року по 27.04.2021 року з метою навчання, був документований посвідкою на тимчасове проживання в Україні серії НОМЕР_2 , з терміном дії з 21.08.2015 року по 15.10.2018 року.

Частиною 1 ст.289 КАС України визначено, за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів:

1) затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України;

2) затримання іноземця або особи без громадянства з метою забезпечення її передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію;

3) взяття іноземця або особи без громадянства на поруки підприємства, установи чи організації;

4) зобов`язання іноземця або особи без громадянства внести заставу.

Як слідує з матеріалів справи, 09.11.2022 року за порушення правил перебування іноземців в Україні, а саме: ухилення від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування, відповідальність за яке передбачено ч.1 ст.203 КУпАП, стосовно відповідача складено протокол про адміністративне правопорушення та постановою про накладення адміністративного стягнення був притягнутий до адміністративної відповідальності у вигляді штрафу в розмірі 1700,00 грн..

Також 09.11.2022 року ГУ ДМС в Одеській області прийнято рішення №745 про примусове повернення в країну походження іноземця або особи без громадянства та зобов`язано його покинути територію України у термін до 08.12.2022 року.

У визначений термін громадянин ОСОБА_6 з території України не виїхав, рішення ГУ ДМС України в Одеській області №745 від 09.11.2022 року про примусове повернення його до країни походження не оскаржував.

23.01.2023 року за порушення ч.1 ст.203 Кодексу України про адміністративні правопорушення, що виразилось в порушенні правил перебування іноземців в Україні, тобто ухиленні від виїзду після закінчення відповідного терміну перебування на території України стосовно відповідача складено протокол про адміністративне правопорушення та постановою про накладення адміністративного стягнення був повторно притягнутий до адміністративної відповідальності у вигляді штрафу в розмірі 1700,00 грн..

З матеріалів справи встановлено, що відповідач ніколи не звертався до ГУ ДМС України в Одеській області та інших територіальних підрозділів ДМС України з заявою для добровільного повернення в країну походження або надання йому статусу для законного перебування на території України.

Також колегією суду встановлено, що ГУ ДМС було подано адміністративний позов про примусове видворення відповідача, і такий позов перебуває на розгляді адміністративного суду в рамках справи №522/1789/23.

Таким чином, є доведеним факт того, що відповідач, перебуваючи на території України після закінчення терміну дії посвідки на тимчасове проживання, неодноразово порушував вимоги Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, що з урахуванням відсутності у відповідача документів на підтвердження його особи, надавало ГУ ДМС України в Одеській області законні підстави для звернення до суду із заявою в порядку статті 289 КАС України про застосування до відповідача одного з передбачених цією статтею заходів.

Апелянт не заперечує проти наявності підстав для звернення ГУ ДМС України в Одеській області із заявою до суду в порядку статті 289 КАС України про застосування до відповідача одного з передбачених цією статтею заходів, але вважає, що таким заходом повинно бути взяття відповідача на поруки підприємством, установою чи організацію, і з цією метою представником відповідача під час розгляду справи в суді першої інстанції було подано клопотання про взяття ОСОБА_1 на поруки двома на вибір організаціями товариством з обмеженою відповідальністю «Ердем» та Одеською обласною організацією Червоного Хреста України.

Стосовно доводів апелянта про можливість застосування до позивача такого заходу, як взяття на поруки, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч.2 ст.289 КАС України заходи, визначені цією статтею, також застосовуються адміністративним судом, визначеним частиною першою цієї статті, за позовом центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, його територіальних органів чи підрозділів, органів охорони державного кордону або Служби безпеки України до іноземців та осіб без громадянства, які до прийняття рішення за заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, або особою без громадянства вчинили порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, до завершення процедури розгляду цієї заяви.

Частина 3 цієї статті передбачає, що не можуть застосовуватися взяття на поруки та застава до іноземців та осіб без громадянства, до яких раніше застосовувалися такі заходи, а також стосовно яких є достатні дані про їх причетність до готування та (або) вчинення терористичної діяльності.

Згідно частини 4 цієї статті суд під час застосування застави та взяття на поруки письмово роз`яснює іноземцю або особі без громадянства покладені на нього обов`язки:

1) прибувати до визначеної службової особи з установленою судом періодичністю;

2) не відлучатися з населеного пункту, в якому іноземець або особа без громадянства тимчасово перебуває, без дозволу визначеної службової особи;

3) невідкладно повідомляти визначену службову особу про зміну свого місця проживання.

Окремо колегія суддів звертає увагу на положення частини 5 ст.289 КАС України, відповідно до якої взяття на поруки полягає у наданні уповноваженими особами підприємств, установ чи організацій, які суд вважає такими, що заслуговують на особливу довіру (поручителями), письмового зобов`язання про те, що вони поручаються за виконання іноземцем або особою без громадянства покладених на нього обов`язків відповідно до частини четвертої цієї статті і зобов`язуються за потреби доставити його до суду чи органу (підрозділу), який подав позов.

Отже, наведені приписи ст.289 КАС України наділять суд повноваженнями застосовувати до іноземця або особи без громадянства і такі заходи, як взяття іноземця на поруки або зобов`язання внести заставу навіть в тому випадку, коли міграційний орган звернувся до суду із заявою про затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України.

В той же час колегія суддів зазначає, що застосування такого заходу, як взяття іноземця або особи без громадянства на поруки може мати місце, якщо не виникає проблем з ідентифікацією такої особи, і така особа має документи на підтвердження своєї особи, а також якщо поручителі, тобто підприємства, установи чи організацій, які просять передати їм цю особу на поруки, є такими, що заслуговують на особливу довіру.

Однак такі підстави у даній справі відсутні, оскільки, по-перше, відповідач не має документів, які б підтверджували його особу, що викликає необхідність в його ідентифікації уповноваженими на те органами країни його походження, а по-друге, в колегії суддів відсутні підстави стверджувати, що зазначені представником відповідача поручителі є такими, що заслуговують на особливу довіру.

Щодо доводів апелянта про те, що у відповідача наявна цивільна дружина та дитина, які знаходяться повністю на його утриманні, що унеможливлює самостійний виїзд відповідача, то колегія суддів погоджується із доводами ГУ ДМС про те, що такі обставини не виключають обов`язку ГУ ДМС звернутися до суду на підставі ст.289 КАС України із заявою про застосування до відповідача такого заходу, як затримання з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України.

Також колегія суддів враховує, що на час розгляду даної справи відсутнє належне підтвердження як факту батьківства відповідача, так і факту того, що на позивача розповсюджуються положення Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», оскільки відповідного рішення суду про встановлення батьківства відповідача відсутнє, а надані представником апелянта докази відправлення в адресу ГУ ДМС в Одеській області заяви відповідача про визнання його біженцем та особою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, не є належним способом звернення із такою заявою, оскільки зазначений закон передбачає подачу такої заяви особисто.

При цьому судова колегія звертає увагу, що сам факт батьківства відповідача не спростовує встановлені позивачем порушення в його діях та не звільняють від відповідальності.

Такі висновки суду узгоджуються з правовою позицію Верховного Суду, неодноразово висловлену у постановах від 23.01.2020 року у справі 343/2242/16, від 10.10.2019 року у справі №2340/2910/18, від 12.08.2020 року у справі №755/14023/17, де суд зазначив, що зважаючи на наявність зареєстрованого шлюбу відповідача з громадянкою України, як законної підстави залишення та подальшого перебування на території України після звернення позивача до органів міграційної служби із наданням посвідки на проживання з вказаних підстав, він матиме змогу легально перебувати на території України, не порушуючи, при цьому норм міграційного законодавства.

Отже, факт укладення шлюбу та/або народження дитини на території України не є тотожнім легалізації іноземця чи особі без громадянства на території України.

Колегія суддів, зазначає, що вказані факти можуть бути підставою для оформлення права такої особи на проживання (перебування) в Україні, але не можуть самі по собі заміняти передбачені законом дії такої особи для реалізації цього права. Бажання іноземця чи особи без громадянства зберегти свої сімейні права та дотримуватися прав та законних інтересів дитини покладає саме на цю особу передбачені діючим законодавством обов`язки щодо оформлення права на проживання (перебування) в Україні, а за відсутності волевиявлення та здійснення будь-яких дій такої особи з метою легалізації на території України (щонайменше звернення до міграційних органів з цього приводу), вказані права не можуть бути реалізовані шляхом незастосування державними органами до цієї особи наслідків незаконного перебування в Україні всупереч діючого законодавства.

Аналогічні правові висновки викладені в постанові від 10.10.2019 року справа №2340/2910/18.

Судова колегія вважає, що особа, яка бажає легалізувати своє перебування на території України в законодавчо встановлений спосіб, має бути зацікавлена у зібранні необхідних доказів на підтвердження необхідності такого перебування в Україні, у тому числі і шляхом використання всіх законодавчо визначених правових механізмів, та уникаючи при цьому зловживання своїми правами та нехтування обов`язками.

Так, відповідно ст.26 Конституції України, іноземці та особи без громадянства, які знаходяться в Україні на законних підставах користуються тими ж правами та свободами, а також несуть такі ж самі обов`язки, що і громадяни України.

Тобто, законодавець в розумінні вищезазначених норм права не лише наділяє іноземця певними правами, але і покладає обов`язок забезпечення урегулювання іноземцем свого правового становища у легалізований спосіб, зокрема шляхом звернення до відповідного територіального підрозділу ДМС України.

Таким чином, суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, порушень матеріального та процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують.

За таких обставин апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.289, ст.315, ст.316, ст.321, ст.322, ст.325, ст.328 КАС України, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу адвоката Пасс Катерини Миколаївни, яка діє в інтересах ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Приморського районного суду м.Одеси від 25 січня 2023 року - без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення з підстав, передбачених ст.328 КАС України.

Головуючий суддя Кравченко К.В.Судді Вербицька Н. В. Ступакова І.Г.