Постанова

від 02.03.2023 по справі 343/1676/22

ІВАНО-ФРАНКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 343/1676/22

Провадження № 22-ц/4808/326/23

Головуючий у 1 інстанції Лицур І. М.

Суддя-доповідач Девляшевський В.А.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 березня 2023 року м. Івано-Франківськ

Івано-Франківський апеляційний суд в складі:

судді-доповідача Девляшевського В.А.,

суддів: Баркова В.М., Мальцевої Є.Є.,

секретаря: Працун В.В.,

з участю: позивачки ОСОБА_1 та її представника ОСОБА_2 , представника Долинського ліцею №4 Долинської міської ради Кобилинець Т.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за позовом ОСОБА_1 до Долинського ліцею № 4 Долинської міської ради Калуського району про визнання відмови щодо прийняття на роботу неправомірною, укладення трудового договору, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, за апеляційною скаргою представника ОСОБА_1 на рішення Долинського районного суду в складі судді Лицура І.М., ухвалене 16 грудня 2022 року в м. Долині Івано-Франківської області, повний текст якого виготовлено 26 грудня 2022 року,

в с т а н о в и в:

У жовтні 2022 року ОСОБА_1 , в інтересах якої діяла представниця ОСОБА_2 , звернулась в суд з позовом до Долинського ліцею № 4 Долинської міської ради Калуського району про визнання відмови щодо прийняття на роботу неправомірною, зобов`язання укласти трудовий договір та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовної заяви зазначила, що з 2012 року посезонно працювала у відповідача на посаді оператора котельні. Володіючи необхідною кваліфікацією і досвідом роботи за спеціальністю, 01 серпня 2022 року вона в черговий раз звернулась до в.о. директора Долинського ліцею №4 із заявою про прийняття на роботу оператором котельні на опалювальний сезон 2022-2023 року. Проте, листом від 29 серпня 2022 року №02-10/114 їй відмовили у прийнятті на роботу в зв`язку з неможливістю створення спеціальних умов праці для позивачки, як особи з інвалідністю, відповідно до її індивідуальної програми реабілітації. Вважає таку відмову незаконною, оскільки Законом України «Про основи соціальної захищеності осіб з інвалідністю Україні» передбачено, що підприємства, установи, організації, фізичні особи, які використовують найману працю, зобов`язані виділяти та створювати робочі місця для працевлаштування інвалідів, у тому числі спеціальні робочі місця з урахуванням індивідуальних програм реабілітації. Якщо індивідуальною програмою реабілітації створення спеціалізованого робочого місця не передбачено, то роботодавець може надати інваліду звичайне робоче місце. Власник або уповноважений ним орган зобов`язаний приймати у порядку працевлаштування інвалідів. Статтею 22 КЗпП забороняється необґрунтована відмова у прийнятті на роботу. При цьому не допускається обмеження прав чи встановлення переваг при укладенні трудового договору залежно від походження, соціального і майнового стану, расової та національної належності, статі, мови, політичних поглядів, релігійних переконань, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, роду і характеру занять, місця проживання.

Крім того, відповідно до частини 2 статті 225 КЗпП внаслідок відмови у прийнятті на роботу у неї виник прогул, за який повинна бути виплачена компенсація з врахуванням середнього заробітку за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100.

За наведених обставин позивачка просила визнати відмову Долинського ліцею №4 Долинської міської ради у прийнятті її на роботу незаконною та зобов`язати укласти трудовий договір на посаду оператора котельні на опалювальний сезон 2022-2023 року. Стягнути з Долинського ліцею №4 Долинської міської ради оплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу з відрахуванням обов`язкових платежів до державного бюджету.

Рішенням Долинського районного суду від 16 грудня 2022 року в задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись із даним рішенням, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, представниця ОСОБА_1 адвокат Бігун В.П. подала апеляційну скаргу. Вважає, що судом не враховано вимоги норм Закону України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні», який визначає організаційно-правові засади запобігання та протидії дискримінації з метою забезпечення рівних можливостей щодо реалізації прав і свобод людини і громадянина.

Так, відмова у прийнятті на роботу може бути тільки з підстав виробничої невідповідності, підбору претендента з більш високою кваліфікацією і продуктивністю, не проходження конкурсу або недодержання встановлених законодавством вимог щодо віку, рівня освіти і стану здоров`я працівника. Проте, при відмові у прийнятті на роботу відповідач не посилався на вказані підстави. Аналогічно не вказував на відсутність розпочатого опалювального сезону чи відсутність вакансії оператора котельні. Натомість відмова відповідача ґрунтувалась тільки на тому, що заклад не може створити для позивачки спеціальні умови праці відповідно до індивідуальної програми реабілітації. Вказана мотивація свідчить про дискримінацію трудових прав ОСОБА_1 , як особи з інвалідністю, чим порушено норми Конституції, статті 21 КЗпП та Закону України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні».

На думку апелянта, суд не звернув увагу, що у справах про дискримінацію позивач зобов`язаний навести фактичні дані, а на відповідача покладається обов`язок їх спростування у разі відсутності таких обставин.

Звертає увагу на те, що у разі інвалідності працівника роботодавець після ретельного аналізу висновків і рекомендацій МСЕК повинен визначити можливість створення для нього належних умов праці. Проте, суд не дослідив, чи могли вживатись роботодавцем заходи для створення спеціальних умов праці задля недопущення дискримінації трудових прав особи з інвалідністю, а також чи інші роботи, до яких в разі дистанційної форми навчання мають залучатись оператори котельні, не будуть суперечити індивідуальній програмі реабілітації позивачки.

Суд не звернув увагу, що відсутність довідки про проходження медичного огляду зумовлене тим, що власником не було видано відповідне направлення при спробі працевлаштування.

За наведених обставин просила оскаржуване рішення скасувати та ухвалити нове, яким позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити.

Представником Долинського ліцею №4 Долинської міської ради відзив на апеляційну скаргу надіслано після закінчення встановленого судом строку на його подання і клопотання про продовження строку при цьому не заявлено.

В силу вимог статті 126 ЦПК України право на вчинення процесуальної дії втрачається із закінченням строку, встановленого законом або судом. Документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

У зв`язку з цим апеляційний суд залишає цей відзив без розгляду.

В засіданні апеляційного суду ОСОБА_1 та її представниця ОСОБА_2 доводи апеляційної скарги підтримали з наведених у ній мотивів.

Представниця відповідача - ОСОБА_3 доводів скарги не визнала, посилаючись на обґрунтованість висновків суду.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників справи, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд дійшов висновку, що скарга підлягає до часткового задоволення з таких підстав.

Згідно зі статтею 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Ухвалюючи рішення про відмову в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що відмова в прийнятті на роботу ОСОБА_1 правомірна, незважаючи на викладену в листі роботодавця мотивацію. Суд вважав, що на час звернення позивачки із заявою про прийняття на роботу оператором котельні у відповідача були відсутні правові підстави для укладення строкового трудового договору, так як прийом працівників для виконання обов`язків оператора котельні не здійснювався з тих причин, що не настали обставини, необхідні для виконання вказаної роботи, оскільки не почався опалювальний сезон. Крім того, до заяви про прийняття на роботу позивачка не долучила документи, які є необхідними для укладення з нею строкового трудового договору: посвідчення оператора котельні та довідки про проходження медичного огляду.

З вказаними висновками колегія суддів не погоджується.

За змістом частин 1, 2 та 5 статті 263 ЦПК судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно та всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Постановлене судом рішення не відповідає цим вимогам закону з огляду на наступне.

Як вбачається з копії трудової книжки, ОСОБА_1 з 2012 року перебувала у трудових відносинах з Долинським ліцеєм №4, працюючи по строкових трудових договорах оператором котельні в період опалювальних сезонів (а.с. 11-12, 14-16).

Судом встановлено та підтверджується довідкою до акту огляду МСЕК серії 12 ААВ № 755203 від 07.07.2022 року, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , встановлено 2 групу інвалідності загального захворювання на строк до 01.08.2023 року (а.с. 6).

Відповідно до індивідуальної програми реабілітації інвалідів № 1184 від 07.07.2022 року ОСОБА_1 для роботи оператором котельні необхідно створити спеціальні умови, оскільки їй протипоказана важка фізична праця та робота в умовах переохолодження (а.с. 7).

Листом №02-10/93 від 22.07.2022 року, адресованому директору Долинської районної філії Івано-Франківського обласного центру зайнятості, дирекція Долинського ліцею №4 Долинської міської ради просила направити на курси підвищення кваліфікації трьох осіб за професією оператор котельні з подальшим працевлаштуванням.

01 серпня 2022 року ОСОБА_1 звернулася до в.о. директора Долинського ліцею № 4 Волощук І.Т. із заявою про прийняття її, особи з інвалідністю 2 групи, на роботу оператором котельні на опалювальний сезон 2022-2023 років (а.с. 39).

Листом № 02-10/114 від 29.08.2022 року за підписом в.о. директора Долинського ліцею №4 у прийнятті на роботу ОСОБА_1 відмовлено. Відмова мотивована тим, що відповідно до індивідуальної програми реабілітації позивачці необхідно створити спеціальні умови для роботи оператором котельні, а також протипоказана робота в умовах переохолодження. Оскільки заклад працюватиме за дистанційною формою, котельня не забезпечуватиме належний температурний режим і оператори котельні будуть переведені на денний графік та залучені до виконання інших (громадських) робіт, які позивачці протипоказані. Заклад не може створити для неї спеціальні умови праці (а.с. 5).

З витягу штатного розпису Долинського ліцею № 4 Долинської міської ради № 02-10/154 від 10.10.2022 року, вбачається, що станом на 01.09.2022 року посада оператора котельні є сезонною та вакантною після розпорядження міського голови про початок опалювального періоду (а.с. 42).

Розпорядженням міського голови Долинської міської ради Івано-Франківської області І.Диріва № 290 від 10.10.2022 року про початок опалювального періоду 2022/2023 року зобов`язано розпочати опалювальний період в бюджетних будівлях та інших об`єктах соціальної сфери, що фінансуються з місцевого бюджету Долинської територіальної громади з 12 жовтня 2022 року (а.с. 48).

Згідно наказу № 158, виданого 12.10.2022 року Управлінням освіти Долинської міської ради Івано-Франківської області, опалювальний сезон в закладах освіти Долинської територіальної громади розпочато з 12.10.2022 року (а.с. 49).

09.11.2022 року Долинська районна філія Івано-Франківського ОЦЗ направила ОСОБА_1 для працевлаштування на робоче місце оператора котельні відповідно до інформації ліцею від 08.11.2022 року про потребу у працівниках. Проте, у прийнятті на роботу було відмовлено у зв`язку з відсутністю у позивачки посвідчення оператора котельні та особистої медичної книжки. Вказане підтверджується копією направлення на працевлаштування №09552211080002001 від 09.11.2022 (а.с.65).

Звертаючись з цим позовом до суду, ОСОБА_1 обґрунтовувала вимоги позовної заяви тим, що їй було відмовлено у прийнятті на роботу на посаду оператора котельні у зв`язку з дискримінацію через івалідність.

Натомість відповідач стверджував, що дискримінація у даному випадку відсутня, адже відмова в прийнятті на роботу пов`язана з ненастанням опалювального сезону, відсутністю в позивачки продовженого свідоцтва оператора котельні та медичної книжки.

Відповідно до статті 2-1 КЗпП забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому громадському об`єднанні, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їхніх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України "Про запобігання корупції", а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання.

Згідно зі статтею 22 КЗпП України власник або уповноважений ним орган, фізична особа, яка використовує найману працю, має право вільного вибору серед кандидатів на зайняття робочого місця (посади).

Забороняється необґрунтована відмова у прийнятті на роботу, тобто відмова без будь-яких мотивів або з підстав, що не стосуються кваліфікації чи професійних якостей працівника, або з інших підстав, не передбачених законом.

На вимогу особи, якій відмовлено в прийнятті на роботу, власник або уповноважений ним орган, фізична особа, яка використовує найману працю, зобов`язані письмово повідомити про причину такої відмови, яка має відповідати частині першій цієї статті.

Будь-яке пряме або непряме обмеження трудових прав при укладенні, зміні та припиненні трудового договору не допускається.

Вимоги щодо віку, рівня освіти, стану здоров`я працівника можуть встановлюватися законодавством.

Стаття 22 КЗпП України передбачає наявність двох окремих складів правопорушень трудового законодавства при відмові у прийнятті на роботу, а саме: необґрунтована відмова у прийнятті на роботу і відмова у прийнятті на роботу за ознаками дискримінації особи у випадках, як прямо передбачених частиною другою статті 22 КЗпП України, так і в інших нормах трудового права.

Держава гарантує особі право на захист від будь-яких проявів дискримінації у сфері зайнятості населення за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, членства у професійних спілках або інших об`єднаннях громадян, статі, віку, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками. Не вважається дискримінацією здійснення заходів щодо додаткового сприяння у працевлаштуванні окремих категорій громадян (частина перша та друга статті 11 Закону України «Про зайнятість населення»).

Працевлаштування позивачки, як інваліда ІІ групи, регулюється розділом «Працевлаштування, освіта і професійна підготовка інвалідів» Закону України «Про основи соціальної захищеності осіб з інвалідністю в Україні».

Відповідно до статті 18 вищевказаного Закону забезпечення прав осіб з інвалідністю на працевлаштування та оплачувану роботу, в тому числі з умовою про виконання роботи вдома, здійснюється шляхом їх безпосереднього звернення до підприємств, установ, організацій чи до державної служби зайнятості. Підбір робочого місця здійснюється переважно на підприємстві, де настала інвалідність, з урахуванням побажань інваліда, наявних у нього професійних навичок і знань, а також рекомендацій медико-соціальної експертизи.

Відповідно до статті 18-1 Закону особа з інвалідністю, яка не досягла пенсійного віку, не працює, але бажає працювати, має право бути зареєстрованим у державній службі зайнятості як безробітний. Рішення про визнання особи з інвалідністю безробітним і взяття її на облік для працевлаштування приймається центром зайнятості за місцем проживання особи з інвалідністю на підставі поданих нею рекомендації МСЕК та інших передбачених законодавством документів. Державна служба зайнятості здійснює пошук підходящої роботи відповідно до рекомендацій МСЕК, наявних у особи з інвалідністю кваліфікації та знань, з урахуванням її побажань.

Відповідно до вимог статті 19 Закону України «Про основи соціальної захищеності осіб з інвалідністю в Україні» для підприємств, установ, організацій, які використовують найману працю, установлюється норматив робочих місць для працевлаштування осіб з інвалідністю у розмірі 4% середньооблікової чисельності штатних працівників облікового складу за рік. Підприємства, установи, організації реєструються у відділеннях фонду соціального захисту осіб з інвалідністю за своїм місцезнаходженням і щороку подають звіт про зайнятість та працевлаштування осіб з інвалідністю.

Під час судового розгляду встановлено, що відмова у прийнятті на роботу ОСОБА_1 у серпні 2022 року була необґрунтованою та пов`язана з дискримінаційними мотивами. Зі змісту листа від 29 серпня 2022 року в.о. директора Долинського ліцею № 4 вбачається, що відмова у прийнятті на роботу зумовлена інвалідністю ОСОБА_1 , оскільки їй потрібно створити спеціальні умови. Роботодавець зазначив, що інші роботи, до яких будуть залучатись оператори котельні в умовах дистанційної роботи ліцею, їй протипоказані. Разом з тим в листі не зазначено ні підстав переведення закладу на дистанційну роботу, ні конкретний вид робіт, до яких можуть залучатись працівники.

Аналогічно в судовому засіданні в суді апеляційної інстанції представник відповідача не зміг пояснити, чому посада оператора котельні не відповідає вимогам реабілітації позивачки, як і не довів, що проводились дистанційні роботи.

Відтак, колегія, проаналізувавши викладену в листі мотивацію, приходить до висновку, що відмова у прийнятті на роботу ОСОБА_1 від 29 серпня 2022 року є незаконною.

Натомість колегія відхиляє посилання представника відповідача на те, що на час звернення позивачки із заявою про прийняття на роботу оператором котельні у нього були відсутні правові підстави для укладення строкового трудового договору, оскільки не почався опалювальний сезон, а також позивачка не долучила посвідчення оператора котельні та довідки про проходження медичного огляду. Вказані мотиви відмови у прийнятті на роботу сформовані вже під час розгляду цієї справи, а тому не спростовують незаконність та дискримінацію у відповіді роботодавця на час прийняття ним рішення.

При цьому колегія не вбачає підстав для зобов`язання відповідача укласти з позивачкою трудовий договір на опалювальний сезон 2022-2023 років.

Як підтвердила в судовому засіданні представниця позивачки вільна посада оператора котельні на цей сезон відсутня, а відтак, виникнуть труднощі при виконанні рішення в разі задоволення позову у цій частині.

Більше того відповідач 09 листопада 2022 року відмовив у прийнятті ОСОБА_1 у прийнятті на роботу за направленням з Державної служби зайнятості з причини відсутності у неї посвідчення оператора котельні та особистої медичної книжки. При цьому директор ліцею не заперечував, що позивачку буде прийнято на роботу за умови проходження профнавчання згідно з договором на працевлаштування після закінчення навчання.

ОСОБА_1 не належить до кола осіб, з якими відповідач зобов`язаний був укласти трудовий договір (запрошення на роботу в порядку переведення, молоді спеціалісти, котрих в установленому законом порядку направлено на роботу в дану організацію, тощо).

Як пояснила в судовому засіданні апеляційного суду позивачка, оплатні курси підвищення кваліфікації проводяться з серпня по вересень. Тривалість курсу може становити від одного до п`яти днів. Проте, остання такі курси не проходила через невпевненість у майбутньому працевлаштуванні в ліцеї. На час розгляду справи у неї відсутнє дійсне посвідчення оператора котельні.

За таких обставин колегія суддів позовну вимогу про спонукання відповідача до укладення трудового договору вважає необгрунтованою.

Що стосується позовної вимоги про стягнення з Долинського ліцею №4 середнього заробітку за час вимушеного прогулу, то слід зазначити наступне.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 235 КЗпП у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою КМУ від 08.02.1995 р. №100 (далі Порядок №100).

Таким чином, законодавством не передбачено стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в разі відмови в прийнятті на роботу.

Відтак в задоволенні позову про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу теж слід відмовити.

Таким чином, неповне з`ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи й порушення норм матеріального та процесуального права відповідно до частини 1 статті 376 ЦПК України є підставами для скасування рішення суду з ухваленням нового рішення про часткове задоволення позовних вимог.

На підставі статті 5 Закону України «Про судовий збір» ОСОБА_1 звільнена від сплати судового збору, як інвалід другої групи, тому за правилами статті 141 ЦПК України судовий збір за розгляд позовної заяви апеляційної скарги пропорційно задоволеним позовним вимогам слід стягнути з відповідача на користь держави.

Керуючись статтями 374, 376, 381- 384, 389, 390 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Долинського районного суду від 16 грудня 2022 року скасувати.

Ухвалити нове рішення.

Позов ОСОБА_1 до Долинського ліцею № 4 Долинської міської ради Калуського району про визнання відмови щодо прийняття на роботу неправомірною, укладення трудового договору, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити частково.

Визнати незаконною відмову Долинського ліцею №4 Долинської міської ради від 29 серпня 2022 року у прийнятті на роботу ОСОБА_1 .

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Змінити розподіл судових витрат.

Стягнути з Долинського ліцею №4 Долинської міської ради (ЄДРПОУ 20565796), на користь держави в спеціальний фонд Державного бюджету України 992,40 грн судових витрат, пов`язаних з розглядом справи в суді першої інстанції, та 1 488,60 грн судових витрат, пов`язаних з розглядом справи в суді апеляційної інстанції, а всього 2481 грн (дві тисячі чотириста вісімдесят одну гривню).

Постанова суду набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складення повного її тексту.

Суддя-доповідач: В.А. Девляшевський

Судді: В.М. Барков

Є.Є. Мальцева

Повний текст постанови складено 07 березня 2023 року.